Uzasadnienie
Decyzją nr [...] z dnia [...]Prezydent W. na podstawie art. 30 ust.5 i 7 pkt 1 prawa budowlanego wniósł sprzeciw wobec zgłoszonych przez skarżącego inwestora robót budowlanych, polegających na montażu wolnostojącego nośnika reklamowego, oraz nałożył obowiązek uzyskania pozwolenia na budowę tego obiektu budowlanego, ponieważ jego realizacja może spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia. Jak wynikało z treści zgłoszenia, oprócz montażu tablicy reklamowej, inwestor miał zamiar wykonać konstrukcję nośną z wybudowaniem fundamentu. Zgłoszenie dotyczyło więc zamiaru wykonania budowli, co wymagało uzyskania pozwolenia na budowę. Zgłoszenie nie dotyczyło natomiast robót budowlanych, o których mowa w art. 29 ust. 2 pkt 6 ustawy. Ponadto o bezpieczeństwie konstrukcji będzie można orzec dopiero po sprawdzeniu projektu budowlanego w trakcie postępowania o jego zatwierdzenie.
W odwołaniu od tej decyzji skarżący zarzucił naruszenie art. 29 ust. 2 pkt 6 i art. 30 ust.7 pkt 1 prawa budowlanego oraz art. 7 k.p.a. Według skarżącego błędne było ustalenie, że zgłoszone urządzenie reklamowe jest trwale związane z gruntem. Skarżący powołał tezy prawne orzecznictwa sądowoadministracyjnego, że nawet trwałe związanie urządzenia reklamowego z gruntem nie pozbawia inwestora możności zgłoszenia zamiaru jego wykonania na gruncie. Z naruszeniem art. 107§3 k.p.a. decyzja nie zawiera ustaleń mogących przemawiać za stosowaniem ponadto art. 30 ust. 7 pkt 1 ustawy.
Zaskarżoną decyzją organ na podstawie art. 138§1 pkt 2 k.p.a. uchylił powyższą decyzję w części dotyczącej nałożenia obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę, a w pozostałej części utrzymał decyzję w mocy. Organ wskazał, że prawo budowlane zalicza wolno stojące trwale związane z gruntem urządzenia reklamowe, do budowli. Instalowanie tablic i urządzeń reklamowych, zwolnione z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę, oznacza ich montaż, zaliczany do robót budowlanych nie będących budową. Wznoszenie urządzeń reklamowych wymagające wykonania obiektu budowlanego w określonym miejscu, nie stanowi ich montażu. W nin. sprawie planowane przez inwestora roboty polegają na wykonaniu tablicy reklamowej o wymiarach 3,00 m na 6,00 m na słupie rurowym. Słup będzie zamontowany na stopie fundamentowej, która będzie trwale związaną z gruntem (głębokość posadowienia stopy 1,20m). Inwestor zgłosił więc zamiar budowy obiektu budowlanego, co uzasadniało wniesienie sprzeciwu. Organ I instancji błędnie jedynie powołał art.30 ust. 7 pkt 1 prawa budowlanego, odnoszący się do obiektów podlegających zgłoszeniu.
W skardze do sądu administracyjnego skarżący ponowił zarzut naruszenia art. 29 ust.2 pkt 9 prawa budowlanego oraz powołaną uprzednio argumentację. Dodał, że instalacja urządzenia reklamowego obejmuje w szczególności ustawienie stopy i słupa.
W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie w oparciu o dotychczasową argumentację.
Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Stanowiący podstawę prawną zaskarżonej decyzji przepis art. 138 k.p.a. nie ustanawia, wśród dopuszczalnych postaci rozstrzygnięcia organu odwoławczego, orzeczenia wydanego przez organ w nin. sprawie, tj. uchylenia w części decyzji pierwszej instancji, bez rozstrzygnięcia sprawy w tej części. Jak trafnie zauważył organ odwoławczy, orzeczenie organu pierwszej instancji zawierało wewnętrzną sprzeczność, polegającą na jednoczesnym uznaniu zgłoszenia inwestora za prawidłowe (odnoszące się do zamiaru wykonania robót budowlanych podlegających zgłoszeniu), ale jednak z innych względów niewystarczające (dotyczące robót objętych obowiązkiem zgłoszenia, lecz stwarzających zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia, art. 30 ust. 7 prawa budowlanego) oraz ponadto za nieprawidłowe (nie obejmujące realizacji robót możliwych do zgłoszenia zgodnie z art. 29 ust. 2 pkt 6 w związku art. 30 ust. 1 pkt 2 prawo budowlane).
W przypadku dokonania oceny o prawidłowości zgłoszenia, trafny byłby zarzut odwołania o braku należytego ustalenia, rozważenia i oceny prawnej w zakresie uznaniowej podstawy do wniesienia sprzeciwu, zaś w przypadku oceny odmiennej, postępowanie w tym zakresie byłoby bezprzedmiotowe. Nie przesądzając konkretnego sposobu załatwienia sprawy w postępowaniu odwoławczym można zauważyć, że organy administracji publicznej są bardziej związane prawem od sądu i w ograniczony sposób mogą wydawać rozstrzygnięcia stwarzające obawę prawotwórstwa. W przypadku dozwolonych w orzecznictwie sądowym prób współtworzenia ogólnych norm prawnych i przedstawiania twórczych tez prawnych wiążących organ w danej sprawie, należałoby wymagać zrealizowania przez sąd postulatu jednolitości orzecznictwa i przekonującego uzasadniania tez korygujących ustawę. Wówczas suma takich jednolitych rozstrzygnięć sądowych zdolna jest wpłynąć ujednolicająco na praktykę stosowania prawa przez organy, co stanowi jeden z przejawów prawotwórstwa sądowego.
Według znanych stronom rozważań prawnych (wydany w podobnym stanie sprawy wyrok tut. Sądu z 20 grudnia 2007r. sygn. akt II SA/Wr 476/07 dot. decyzji nr [...] i szereg wyroków w takich samych sprawach) tut. Sądu, w odniesieniu do możności prawidłowego zgłoszenia zamiaru instalacji urządzenia reklamowego, której elementem jest wybudowanie fundamentu, brakuje takiego jednolitego orzecznictwa, a raczej przeważa pogląd o niedopuszczalności zgłoszenia. Odwołanie i skarga przedstawiające jedynie tezy o dopuszczalności zgłoszenia, zaś nie zawierające argumentacji polemicznej wobec liczniejszych tez przeciwnych, a przy tym formułowanych w orzecznictwie kasacyjnym NSA, nie zasługiwałyby na uwzględnienie.
Należy powtórzyć wywód prawny mający mocne oparcie w ustawie, że gdy chociaż jeden z elementów współtworzących zamierzenie budowlane zalicza się do robót wymagających pozwolenia na budowę, to całe zamierzenie podlega obowiązkowi uzyskania tego pozwolenia (art. 33 ust. 1 zd. 1 ustawy), zaś budowa urządzenia reklamowego nie jest objęta możnością i obowiązkiem zgłoszenia (art. 29 ust. 1 ustawy), a jedynie instalacja (czyli montaż) nie będąca budową (art. 3 pkt 6 i 7 ustawy). Można przedstawić szereg argumentów celowościowych sprzeciwiających się, jednak nie takiej wykładni ustawy, lecz samej ustawie, co sprzeciwia się kształtowaniu praktyki stosowania ustawy w kierunku ich uwzględnienia. Przy wykładni ustawowego wyjątku od obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę, powinna obowiązywać reguła wykładni ścisłej, zaś wykluczona powinna być rozszerzająca wykładnia pojęcia montażu, jako obejmującego budowę elementów umożliwiających ten montaż czy tworzących z urządzeniem montowanym całość techniczną.
Jak wynika z powyższego, uwzględnienie skargi nastąpiło niezależnie od zarzutów i wywodów w niej zawartych. Decyzja odwoławcza ograniczająca się do jedynie uchylenia decyzji pierwszej instancji, narusza art. 138§1 pkt 2 k.p.a w sposób rażący (art. 156§1 pkt 2 k.p.a, patrz KPA Komentarz G. Łaszczyca Tom II wyd. Zakamycze 2005 s. 250-251, A. Wróbel wyd. II s. 792-794, 804 teza 4 lub s. 802 teza 4). Ocenie tej nie sprzeciwia się istnienie w nauce prawa odosobnionych poglądów przeciwnych (omówionych w powołanych Komentarzach, por. E. Śladkowska "Wydanie decyzji administracyjnej z rażącym naruszeniem prawa w ogólnym postępowaniu administracyjnym" ST 2006/11 s. 66,69-70, 72-73). Konieczne będzie zatem ponowne wydanie decyzji odwoławczej, zgodnej tym razem z art. 138 k.p.a. i zawierającej rozważania nawiązujące do treści odwołania strony oraz ocen zawartych w nin. wyroku, a stanowiące wszechstronne rozważenie zebranego w postępowaniu materiału procesowego. Dlatego i zgodnie z art. 134§1, art. 145§1 pkt 2, art. 152 i art. 200p.p.s.a., orzeczono jak na wstępie.
J.T. 25.04.08r.