Uzasadnienie
Decyzją z dnia 26 marca 2014 r. organ nadzoru budowlanego na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. umorzył postępowanie w sprawie budowy ogrodzenia bez uprzedniego zgłoszenia. Organ ten przytoczył ustalenia poczynione na podstawie dowodu z oględzin, że inwestorzy wybudowali ogrodzenie składające się z podmurówki o wysokości od 0,45 do 1,24 m oraz metalowych przęseł o wysokości 1,33 m przyspawanych do metalowych słupków wbetonowanych w podmurówkę kamienną. Na długości 3,5 m ogrodzenie było wyższe niż 2,2 m, więc wymagało zgłoszenia (art. 30 ust. 1 pkt 3 prawa budowlanego). Uzasadniało to wszczęcie procedury legalizacyjnej z art. 49 b ust. 2 p.b. Jednak inwestorzy poinformowali o dostosowaniu ogrodzenia do wymaganej wysokości, co potwierdziły ponowne oględziny. Od strony działki inwestora w najwyższym miejscu ogrodzenie ma wysokość 1,0 m, zaś od strony działki sąsiedniej dodatkowo podmurówka ma 1,2 m. Nie było uzasadnione twierdzenie sąsiadów, że konstrukcja ta stanowi mur oporowy, czyli budowlę. Nie ma przepisów określających od jakiej wysokości podmurówka stanowi już mur oporowy.
W odwołaniu skarżący zarzucił naruszenie art. 7, art. 77 i art. 80 k.p.a. przez pominięcie, że między działkami istnieje różnica poziomów, tj. działka inwestorów położona jest wyżej i podmurówka utrzymuje grunt w stanie statecznym. Definicję muru oporowego zawiera Polska Norma PN-83/B-03010 i rozporządzenie z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz.U. Nr 63, poz. 735). Mur oporowy wymagał pozwolenia na budowę. Dominującą funkcją tej konstrukcji jest zabezpieczenie przed osuwaniem się ziemi (patrz wyroki II OSK 667/05 i II SA/Rz 152/10, II SA/Gd 2753/01, II SA/Gd 467/08).
Zaskarżoną decyzją organ utrzymał powyższą decyzję w mocy.
Jak wskazał organ, skarżący złożyli doniesienie o nielegalnym wykonaniu przez inwestora nasypu i otoczenie go kamiennym murem połączonym z metalowym ogrodzeniem. Jak wynika z dowodu z oględzin, inwestorzy podnieśli poziom terenu swojej działki przez nawiezienie ziemi oraz na granicy z działką sąsiednią posadowili mur oporowy kamienny o wysokości od 0,45 m do 1,24 m. Na murze wykonali ogrodzenie o wysokości 1,33 m. Według inwestorów roboty wykonano około 20 lat temu. Przez mur wyprowadzono sączki odwadniające. Według skarżącego roboty wykonano około roku 2003. Ponowne oględziny wykazały, że inwestorzy przebudowali ogrodzenie do wysokości 2,20 m. Podmurówka posiada fundament o głębokości około 80 cm.
Według organu wprawdzie organ stopnia powiatowego posługiwał się określeniem "mur oporowy", niemniej przedmiotową budowlę należy uznać za ogrodzenie, gdyż posiada cechy bliższe temu terminowi. Ustawa posługuje się pojęciem konstrukcji oporowej jako budowli (art. 3 pkt 3 p.b.). Celem konstrukcji jest zabezpieczenie terenu przed oddziaływaniem mas ziemnych lub wodnych. Murki oporowe stanowią taką konstrukcję nawet gdy są elementem ogrodzenia (wyrok II SA/Bk 54/10). W nin. sprawie okoliczność podniesienia terenu działki przez inwestorów nie przesądza o przekwalifikowaniu podmurówki na mur oporowy. Po przeanalizowaniu dokumentacji zdjęciowej organ stwierdził, że kamienny murek wraz z metalowymi przęsłami pełni funkcję ogrodzenia. Działka sąsiednia stanowi pastwisko. Ogrodzenie o wysokości do 2,2 m nie wymagało zgłoszenia. Organ pouczył ponadto skarżącego o treści art. 29 prawa wodnego.
W skardze do sądu administracyjnego skarżący zarzucili naruszenie art. 3 pkt 3 i art. 48 p.b. a także art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a., a w końcu art. 29 i art. 30 p.b. Nie został należycie uzasadniony pogląd, że inwestorzy nie wykonali muru oporowego.
W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie w oparciu o dotychczasową argumentację.
Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.
Strony trafnie podkreśliły znaczenie zakwalifikowania danego obiektu (lub urządzenia) budowlanego jako budowli albo jedynie ogrodzenia. W szczególności bowiem budowa budowli wymaga uzyskania pozwolenia na budowę, którego brak uzasadnia stosowanie art. 48 p.b. Prawidłowo wskazały, że mur, który pełni funkcje konstrukcji oporowej zabezpieczającej przed osuwaniem się ziemi z terenu wyżej położonego nie jest ogrodzeniem, lecz budowlą (patrz wyroki II OSK 667/05 i 1832/10 oraz II SA/Op 430/10 z powołanym tam orzecznictwem). W orzecznictwie sądowym podkreśla się potrzebę zawarcia w materiale procesowym sprawy dokładnych ustaleń, umożliwiających prawidłowych ocenę odnośnie rzeczywistej lub przeważającej funkcji danego obiektu (urządzenia). Jako wymagane elementy ustaleń wskazuje się położenie, stabilność i rodzaj użytych do budowy materiałów, istnienie różnicy poziomów gruntu sąsiednich działek, obsypanie muru i obciążenie go ziemią (wyroki II SA/Bk 54/10 i II SA/Op 430/10).
Podkreślono znaczenie usunięcie przez inwestorów gruntu napierającego na ogrodzenie (wyrok IV SA/Po 1014/11) bądź odsunięcia nasypu ziemi i ustabilizowania go w inny sposób (wyrok II SA/Ke 448/11), jak też zwrócono uwagę na celowość ustalenia kolejności działań inwestorów (czy najpierw powstał nasyp, czy ogrodzenie – wyrok IV SA/Po 55/14). W nin. sprawie, jak trafnie ustalił organ, ustalono w pierwszej instancji, że inwestorzy "podnieśli poziom terenu działki... poprzez nawiezienie ziemi... w celu zabezpieczenia osuwającej się ziemi na granicy działek... wybudowali mur oporowy kamienny... na murze oporowym wybudowali ogrodzenie" (treść protokołu oględzin).
W ocenie Sądu zmiana tych ustaleń jedynie w oparciu o dokumentację zdjęciową, bez ponowienia oględzin, była dowolna i uzasadniała zarzut przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów (art. 80 k.p.a.), niewyjaśnienia istotnej okoliczności faktycznej (art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a.) oraz niepełnego uzasadnienia (naruszenie art. 107 § 3 k.p.a.). W szczególności będzie wymagał ustalenia obecny stan wzajemnego usytuowania mas ziemnych i podmurówki z fundamentem. Ocena "przeważającej" funkcji muru (mur może być ogrodzeniem, por. Uniwersalny słownik języka polskiego" pod red. S. Dubisza tom 2 wyd. 2003 s. 946) pozostawia organowi pewien zakres swobody i niekiedy wymaga powołania domniemań faktycznych, jednak nie może być dowolna, oderwana od materiału sprawy. Sama dokumentacja zdjęciowa, na którą powołał się organ, nie umożliwia jednoznacznych ustaleń. Oczywiście poczynienie ustaleń należy do organu.
Wobec uznania dotychczasowych ustaleń za niepełne Sąd nie mógł przystąpić do oceny prawidłowości stosowania przez organ prawa materialnego, co postulowali skarżący. Jest to możliwe dopiero po stwierdzeniu niewadliwych ustaleń organu. W przypadku zlecenia dowodu uzupełniającego z oględzin nie jest oczywiście wykluczone ustalenie prawidłowości dotychczasowych ocen organów na temat prawidłowej kwalifikacji muru.
Dlatego uwzględniając skargę Sąd ograniczył się do uchylenia zaskarżonej decyzji. Wskazania co do dalszego postępowania wynikają wyraźnie z dotychczasowych rozważań (art. 153 p.p.s.a.).
Z tych względów oraz zgodnie z art. 145 §1 pkt 1 c, art. 152 i art. 200 p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji.
H.B.12.11.2014 r.