Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańskuz 31 maja 2017 r., sygn. akt III SA/Gd 262/17

Uzasadnienie

Decyzją z dnia 1 lutego 2017 r. (nr [...]) Dyrektor Izby Celnej w [...] działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz.U. z 2015 r., poz. 613 - dalej w skrócie jako: "o.p.") oraz art. 2 ust. 3 - 5, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz. 471 - dalej w skrócie jako "u.g.h."), po rozpoznaniu odwołania M. S. (dalej jako "strona", "skarżący") - utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w S. z dnia 24 października 2016 r. (nr [...]) wymierzającą wyżej wymienionemu karę pieniężną w wysokości 36.000 zł za urządzanie gier na trzech automatach poza kasynem gry.

W uzasadnieniu wydanej decyzji organ odwoławczy wskazał, że w dniu 8 grudnia 2015 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych w lokalu [...] mieszczącym się w C. przy ul. M. [...]. W trakcie kontroli funkcjonariusze ujawnili trzy urządzenia do prowadzenia gier: [...] o nr [...],[...] o nr [...] i [...] o nr [...], które były udostępnione dla grających i w pełni sprawne. Urządzenia znajdowały się w ogólnodostępnej części lokalu. Przedmiotowe automaty były włączone i gotowe do gry. Dokonano również precyzyjnych i szczegółowych oględzin automatów do gier. W ramach kontroli funkcjonariusze celni ustalili przebieg gry na powyżej wskazanych urządzeniach za pomocą eksperymentu, odtworzenia możliwości gry na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Odtworzenie gry na automatach rozpoczęto od ogólnego opisu automatów do gry.

Automaty nie posiadały oznaczeń z numerem decyzji - zezwolenia, numerów rejestracji, brak było również poświadczeń rejestracji automatu GL-1. Kontrolujący podczas eksperymentu ustalili, że gry prowadzone są na urządzeniach elektronicznych o wygrane pieniężne i zawierają element losowości, a zatem automaty wyczerpują definicję automatu do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

Organ odwoławczy podkreślił, że stwierdzenie występowania w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową), wystarczy aby kwalifikować taką grę do gier losowych. Wprowadzenie różnych elementów dodatkowych (np. elementu wiedzy czy zręczności), mających stworzyć pozory braku losowości, nie pozbawia gry co do zasady, charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku. Przymiot losowości charakteryzuje przypadkowość wyniku gry. Przypadkowym jest coś, co zachodzi lub pojawia się na skutek przypadku. Przypadkiem jest z kolei zdarzenie lub zjawisko, których nie da się przewidzieć (tak Słownik języka polskiego, wyd. PWN 2009, wyd. 3). Kwestie "elementu losowości" i "charakteru losowego" z uwzględnieniem nieprzewidywalności wyniku gry dla grającego pomimo zastosowania, tzw. sztucznej losowości w wyniku użycia w oprogramowaniu automatu algorytmów matematycznych stanowiących generator pseudolosowy, rozstrzygnął również Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 maja 2012 r. (sygn. akt V KK 420/11), a organ w pełni podziela to stanowisko.

Organ wskazał ponadto, że w toku przeprowadzonych czynności przesłuchano świadka W. C., która w momencie kontroli zastępowała właścicielkę lokalu, w którym wykryło automaty. Osoba ta zeznała do protokołu, że od dwóch godzin zajmuje się obsługą i pilnowaniem lokalu i nie wie kto jest właścicielem automatów. Świadek zeznała: "właścicielka zmieniła mi umowę, że w przypadku niemożności odbioru wygranej gdy automat nie chce wypłacić - nie mamy nic robić, zajmują się tym właściciele". Świadek nie wie, kto jest właścicielem automatów, ale wie, że właściciele lokalu dzierżawią powierzchnię pod automaty, świadek słyszy tylko dźwięk wypadających z urządzeń monet. Przesłuchano także najemcę powierzchni w przedmiotowym lokalu, to jest M.S., który zeznał do protokołu, że ujawnione trzy automaty stoją w lokalu zgodnie z umową od trzech miesięcy i są własnością firmy [...] Sp. z o. o z siedzibą w G. Raz na jakiś czas przyjeżdża przedstawiciel firmy i on zajmuje się pełną obsługą automatów.

Strona oświadczyła, że nie ma z nimi nic wspólnego, oprócz tego, że dzierżawi powierzchnię. Automaty same wypłacają pieniądze i nikt z pizzerii nie zajmuje się wypłatą wygranych pieniężnych ani obsługą tych automatów. Strona zeznała również, że wydzierżawiając powierzchnię [...] Sp. z o.o. uzyskuje wynagrodzenie zgodnie z umową dzierżawy.

Organ odwoławczy wskazał, że mając na uwadze powyższe okoliczności organ pierwszej instancji uznał M. S. za urządzającego gry i w związku z tym decyzją z dnia 24 października 2016 r. wymierzył mu karę pieniężną w wysokości 36.000 zł.

W odwołaniu od decyzji organu pierwszej instancji strona zarzuciła wydanemu rozstrzygnięciu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie skarżącego zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na skarżącego kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry" oraz poprzez jego zastosowanie wobec skarżącego w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h. współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie winno zostać umorzone.

Odnosząc się do zarzutów odwołania organ odwoławczy wskazał, że organ pierwszej instancji zastosował prawidłowe przepisy prawa materialnego przy zaistniałym stanie faktycznym w sprawie. Organ odwoławczy podkreślił, że skarżący nigdy nie uzyskał, a tym samym nie posiadał, zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w formie kasyna gry i w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a ujawnione w lokalu automaty nie posiadały poświadczenia rejestracji. Organ odwoławczy przyjął, że ujawnione w lokalu automaty są automatami do gry w rozumieniu u.g.h. Dokonał przy tym wykładni przepisów art. 2 ust. 3 - 5 u.g.h., w których określono cechy gier na automatach, z uwzględnieniem okoliczności niniejszej sprawy. Podkreślono, iż prawidłowość ustaleń co do charakteru automatów potwierdziła kontrola przeprowadzona w przedmiotowym lokalu.

Tym samym okoliczność, że sporne automaty są automatami do gier zgodnie z przepisami u.g.h. została udowodniona w sposób wystarczający. W ocenie organu odwoławczego, zebrane w sprawie dowody uzasadniają uznanie skarżącego za podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Zapewniał on bowiem w przedmiotowym lokalu dostęp do poboru energii elektrycznej na potrzeby eksploatacji zainstalowanych urządzeń, zapewnił również spółce oraz jej przedstawicielom, serwisantom i wskazanym przez spółkę podmiotom swobodny dostęp do zainstalowanych urządzeń.

Dalej, stosownie do treści ramowej umowy dzierżawy powierzchni - w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń do których spółka ma tytuł prawny, wydzierżawiający (czyli strona) zobowiązany był do niezwłocznego powiadomienia przedstawiciela spółki. Na mocy tej umowy, spółka miała zapewnić stronie obsługę prawną związaną z funkcjonowaniem i eksploatacją urządzeń w niezbędnym zakresie, uzgodnionym wcześniej między stronami. W niniejszym przypadku obsługę prawną zapewnił stronie adwokat K. B. reprezentujący również w tożsamych postępowaniach inne podmioty do których należą automaty do gier.

Ponadto, skarżący zgodnie z zapisami ramowej umowy dzierżawy powierzchni miał otrzymywać wynagrodzenie w wysokości 35 % od sumy przychodów (podstawą ustalenia wysokości czynszu będzie raport kasowy sporządzany w miesiącu przez przedstawiciela spółki płatny w dniu wyjęcia gotówki). Okoliczność ta stanowiła w ocenie organu istotny czynnik do zaangażowania się skarżącego w przedmiotowy proceder, gdyż od sprawności maszyn i ich częstej eksploatacji przez grających zależała wysokość jego comiesięcznego wynagrodzenia.

Organ odwoławczy powołując się na liczne orzeczenia sądów administracyjnych wyjaśnił ponadto, że kara pieniężna może zostać nałożona na każdy podmiot urządzający gry na automatach przez ich udostępnienie, zarządzający nimi lub pobierający korzyści z tej działalności, a zatem również na podmiot, który udostępniał lokal i stwarzał odpowiednie warunki, aby urządzenia mogły prawidłowo funkcjonować.

Organ drugiej instancji wyjaśnił również dlaczego przepisy u.g.h. weszły skutecznie w życie i obowiązują. Pogląd ten obszernie uzasadniono, odwołując się do argumentacji zawartej w konkretnych orzeczeniach sądowych. W szczególności organ powołał się na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16), w której uznano, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. W uzasadnieniu organ przytoczył obszerne fragmenty uzasadnienia uchwały.

Dyrektor Izby Celnej w [...] stwierdził w reasumpcji, że materiał dowodowy zgromadzony w postępowaniu jest wystarczający i kompletny. Z uwagi na wygląd i funkcjonalność urządzeń nie ulega wątpliwości, że gra odbywała się na automatach, które są urządzeniami elektronicznymi, na których były prowadzone gry o wygrane pieniężne zawierające element losowości a strona w ramach prowadzonej działalności gospodarczej o charakterze komercyjnym czerpała korzyści finansowe z urządzania gier losowych na wyżej wskazanych urządzeniach.

M. S. reprezentowany przez pełnomocnika zaskarżył decyzję organu odwoławczego do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku domagając się uchylenia wydanych w jego sprawie rozstrzygnięć.

Zaskarżonej decyzji skarżący zarzucił naruszanie:

1. - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie skarżącego zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na skarżącego kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry";
2. - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry poprzez jego zastosowanie wobec w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu

Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie podatkowe powinno zostać w tym stanie umorzone.

W uzasadnieniu skargi wskazano, że działanie skarżącego polegało na udostępnieniu części powierzchni pod eksploatację automatów innemu podmiotowi i wobec tego nie można mu przypisać aktywnego działania, co musi cechować czynność urządzania gry. "Urządzanie" nie ma definicji ustawowej, stąd czerpanie treści dla tego pojęcia z języka potocznego, gdzie rozumiane jest jako synonim pojęć takich jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (vide: Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Można również dostrzec znaczenie tego słowa w trybie dokonanym "urządzić", jako «wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty». Treściowo pojęcie to zdaje się więc nie zawierać w zakresie dotyczącym gier hazardowych samej tylko czynności oddania do używania powierzchni (lokalizacji) innemu podmiotowi.

Dodatkowo przyjęcie odmiennej wykładni prowadzić musiałoby do przyjęcia obcej u.g.h. konstrukcji, iż w przypadku, gdy dana lokalizacja nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automaty do gier, to zawsze występuje wielość urządzających gry, to jest nie tylko podmiot eksploatujący automat, ale i podmiot (co najmniej jeden, zakładając brak podnajmu) oddający temu podmiotowi powierzchnię do eksploatacji automatów. Tym samym przyjąć można tezę, że czynność udostępnienia powierzchni lokalu pod eksploatację automatów innemu podmiotowi nie jest traktowana jako "urządzanie gier", jest to po prostu czynność cywilnoprawna - oddanie lokalu do władania - zwykle najem.

Autor skargi szeroko omówił również kwestię braku notyfikacji u.g.h. tamującej - jego zdaniem - możliwość stosowania przepisów stanowiących materialną zaskarżonej decyzji. W ocenie skarżącego linia orzecznicza Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, upatrująca w braku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym źródło ich bezskuteczności wobec jednostek, jest nadal kontynuowana, czego dowód stanowią wyroki Trybunału (m.in. z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94; z dnia 10 lipca 2014 r. w sprawie C-307/13; z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C 267/03).

W konsekwencji, wyrażone w art. 6 ust. 1 u.g.h. oraz w art. 14 ust. 1 u.g.h. zakazy eksploatowania automatów do gier losowych w miejscu niebędącym kasynem gry oraz nieobjętym ważną koncesją na prowadzenie kasyna gry, jako "przepisy techniczne", które nie były notyfikowane, nie mogą być stosowane wobec osób, które zakazów tych nie przestrzegają, co wyklucza też sankcję karną lub administracyjną za ich naruszenie. Niedopełnienie obowiązku notyfikacyjnego, co w sprawie zdaniem skarżącego jest bezsporne, stanowi podstawę do przyjęcia, że nie notyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym. Z kolei naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje, że regulacje techniczne nie mogą być stosowane a zatem nie można się na nie powoływać w stosunku do jednostek.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w [...] wniósł o jej oddalenie podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje

W myśl art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz. 1066 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Z kolei zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. z 2016 r., poz. 718 ze zm. - dalej w skrócie jako "p.p.s.a.") sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skarga jest niezasadna.

Istota sporu w niniejszej sprawie sprowadzała się do oceny możliwości zastosowania przez organy przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., który stanowił podstawę wymierzenia skarżącemu kary, w sytuacji uznania przepisu art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C- 214/11, C-217/11 za przepis technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE z 1998 r. (Dz. Urz. UE. L z 1998 r., Nr 204, s. 37, ze zm.). Uznanie to, zdaniem skarżącego, wyklucza możliwość stosowania w procesie orzekania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. (przepisu sankcjonowanego), a w konsekwencji pochodnego i sankcjonującego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W ocenie organu natomiast, wskazane przepisy ustawy hazardowej nie są przepisami technicznymi w rozumieniu powołanej dyrektywy, a tym samym nie podlegają obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej i mają zastosowanie w niniejszej sprawie.

Na wstępie należy wskazać, że przepis art. 2 ust. 1 u.g.h. stanowi, że grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Definicję ustawową gier na automatach zawiera art. 2 ust. 3 u.g.h., zgodnie z którym są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Ustęp 4. tego samego artykułu wyjaśnia, że wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. przewidują karę pieniężną w kwocie 12.000 zł, od każdego automatu za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry.

Odnosząc się do argumentacji zawartej w skardze należy przede wszystkim zwrócić uwagę na to, że aktualnie kwestia braku notyfikacji przepisów u.g.h. Komisji Europejskiej musi być rozpatrywana przez Sąd przy uwzględnieniu stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonego w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16). Orzeczono w niej, że:

1. 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;
2. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego mają na celu ujednolicenie orzecznictwa sądów administracyjnych. Celowi temu służy ich pośrednia moc wiążąca, która przejawia się tym, że - zgodnie z art. 269 § 1 i § 2 p.p.s.a. - jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. W takich przypadkach skład siedmiu sędziów, skład Izby lub pełny skład Naczelnego Sądu Administracyjnego podejmuje ponowną uchwałę.

Sąd w składzie rozpatrującym niniejszą sprawę podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w powołanej wyżej uchwale i nie dostrzega powodu, by zwracać się o ponowne wydanie uchwały przez NSA.

Należy w tym miejscu zwrócić także uwagę na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14), w którym Trybunał orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz zgodne z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. W uzasadnieniu tego wyroku Trybunał stwierdził, że procedura notyfikacji aktów prawnych w Komisji Europejskiej nie jest elementem konstytucyjnego procesu ustawodawczego, w związku z czym brak notyfikacji nie może świadczyć o niekonstytucyjności przepisów.

Odnosząc się z kolei do twierdzeń zawartych w uzasadnieniu skargi odnośnie art. 6 ust. 1 u.g.h., należy wskazać również na wyrok TSUE z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15. Trybunał w wyroku tym orzekł, że: "Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu".

Z punktu 31 tego orzeczenia wynika jednoznacznie, że: "Należy zatem stwierdzić, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34".

Również w wyroku z dnia 25 listopada 2015 r. (sygn. akt II GSK 183/14) Naczelny Sąd Administracyjny wypowiedział się co do art. 6 ust. 1 u.g.h., uznając, że unormowanie to nie ma charakteru technicznego, w rozumieniu dyrektywy transparentnej.

Mając powyższe na uwadze Sąd stwierdza, że nie mogły w niniejszej sprawie osiągnąć skutku zamierzonego przez skarżącego zarzuty podniesione w skardze, a dotyczące wyżej określonego przedmiotu związanego z ewentualnym technicznym charakterem przepisów stanowiących podstawę prawną rozstrzygnięcia czy brakiem notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych.

W orzecznictwie ugruntowane jest stanowisko, które Sąd w pełni aprobuje, że wskazanych wyżej przepisów nie można uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, z uwagi na to, że nie ustanawiają one warunków uniemożliwiających lub ograniczających prowadzenie gier na automatach poza kasynami i salonami gier albo mogących wpływać na sprzedaż takich automatów (odnośnie art. 129 ust. 3 u.g.h. zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 kwietnia 2013 r., sygn. akt II FSK 1195/12; odnośnie art. 2 ust. 3 u.g.h. zob. wyrok tego Sądu z dnia 20 lipca 2016 r., sygn. akt II GSK 1847/14). W konsekwencji brak jest podstawy do twierdzenia, że dozwolone jest urządzanie gier hazardowych na automatach bez zezwoleń i koncesji ze względu na uzasadnienie wynikające z interpretacji powołanych wyżej przepisów, jak wywodzono w skardze.

Wskazać dodatkowo należy, że po wejściu w życie ustawy o grach hazardowych prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest możliwe w dwojakim trybie: albo po uzyskaniu koncesji (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.), albo na podstawie zezwoleń uzyskanych na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów - pod warunkiem spełnienia przesłanek kwalifikujących automat, jako automat do gier o niskich wygranych, określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h. - do czasu ich wygaśnięcia. W tej sprawie sytuacja taka nie zachodziła, albowiem poza sporem jest fakt, że skarżący nie posiadał zezwolenia na prowadzenie gier poza kasynem gry.

Sąd nie zgadza się również z podniesionym w skardze zarzutem nieuprawnionego uznania skarżącego za urządzającego grę, a tym samym potraktowania jako potencjalnego adresata kary pieniężnej z tytułu urządzania gier poza kasynem gry. Otóż z przepisu art. 89 ust. 1 u.g.h. wynika, iż "każdy, kto bez koncesji lub zezwolenia będzie urządzał grę hazardową albo będzie urządzał grę na automacie poza kasynem gry podlegać będzie karze pieniężnej". Dlatego też, każdy, kto urządzi grę hazardową bez legitymowania się koncesją lub zezwoleniem, bez względu na formę prawną urządzającego tę grę (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają podmiotowość prawną) i miejsce urządzenia tej gry podlegać będzie karze pieniężnej.

Natomiast karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Wywieść zatem należy, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej.

W rozpoznawanym przez Sąd przypadku skarżący twierdzi, że nie mógł być objęty hipotezą art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., bowiem przedmiotowe automaty nie są jego własnością, wszelkie czynności związane z obsługą automatów wykonywali przedstawiciele firmy [...] Sp. z o.o. w G., skarżący nie miał także dostępu do wnętrza automatów, nie mógł wybierać z nich pieniędzy i nie zajmował się obsługą automatów.

Z takim ujęciem spornej kwestii nie można się zgodzić.

Po pierwsze, zauważyć, że żaden z przepisów u.g.h. nie zakazuje wyraźnie – formalnie rzecz biorąc – zawierania umów (najmu, dzierżawy czy też użyczenia), na podstawie których wyłącznie inny podmiot będzie dopiero, w pełni samodzielnie, eksploatował automaty do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 (lub art. 2 ust.

5) u.g.h. Z drugiej jednak strony nie można zaprzeczyć twierdzeniu, że dla faktycznego prowadzenia (organizowania, urządzania) gier losowych potrzebne jest spełnienie co najmniej dwóch warunków: dysponowanie urządzeniem do prowadzenia gier oraz dysponowanie miejscem, w którym owe automaty można byłoby usytuować i eksploatować.

Uwzględniając takie uwarunkowania można byłoby – przynajmniej z punktu widzenia zachowania reguł logiki formalnej – skutecznie bronić już teraz poglądu, że w sytuacji, gdy jeden z podmiotów dysponuje samymi tylko automatami (nie mając jednak pomieszczenia, gdzie mogłyby one funkcjonować), a inny podmiot – odwrotnie – jest dysponentem pomieszczenia (nie ma jednak automatów), oba podmioty można byłoby uznać za "urządzających gry", w myśl art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h. już wówczas, gdy na podstawie zawartego kontraktu władający automatami korzysta z lokalu należącego do innego podmiotu, w którym to pomieszczeniu automaty te są udostępnianie dla ogółu.

Po drugie należy zauważyć, że z ramowej umowy dzierżawy powierzchni, która znajduje się w aktach administracyjnych sprawy, a na którą powołuje się skarżący, a także jego zeznań złożonych do protokołu z przesłuchania wynika, że współpraca z firmą [...] Sp. z o.o. wykracza poza ramy zwykłego udostępnienia miejsca pod prowadzenie działalności związanej z urządzaniem gier hazardowych. W świetle postanowień zawartych w umowie strona skarżąca posiada określone uprawnienia oraz obowiązki związane z automatami do gier: przede wszystkim zapewnia pobór w lokalu energii elektrycznej na potrzeby eksploatacji zainstalowanych urządzeń, zapewnia spółce oraz jej (przedstawicielom) serwisantom swobodny dostęp do zainstalowanych urządzeń, w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzenia zobowiązany jest niezwłocznie powiadomić o tym przedstawicieli spółki, spółka zapewnia zaś skarżącemu obsługę prawną związaną z funkcjonowaniem i eksploatacją urządzeń w niezbędnym zakresie.

Istotne jest również, że wysokość świadczenia spółki określonego jako czynsz dzierżawy została określona w specyficzny sposób w paragrafie 2 ust. 1 i ust. 2 umowy. Figuruje tam następujące sformułowanie: "1. Z tytułu umowy Dzierżawca będzie płacić Wydzierżawiającemu od chwili zainstalowania urządzenia czynsz dzierżawny w wysokości ustalonej procentowo od uzyskiwanego przez Dzierżawcę przychodu z zainstalowanych urządzeń umiejscowionych na dzierżawionej powierzchni. Stawka czynszu odnosząca się do przychodów uzyskiwanych z eksploatacji zainstalowanych urządzeń wynosi 35 % (słownie: trzydzieści pięć procent) od sumy przychodów. Podstawą ustalenia wysokości czynszu będzie raport kasowy sporządzany raz w miesiącu przez przedstawiciela Dzierżawcy.

2. Czynsz dzierżawny jest płatny w dniu wyjęcia gotówki przez przedstawiciela Dzierżawcy."

Zdaniem Sądu z przywołanego, dosłownego postanowienia umowy, które jednak – w świetle art. 65 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (dalej w skrócie jako "k.c.") – nie ma wszak decydującego znaczenia dla kierunku wykładni analizowanego kontraktu, wynika niezbicie (niedwuznacznie), że "celem" tej umowy, a zarazem "zgodnym zamiarem stron", było nie tyle zawarcie klasycznego kontraktu dzierżawy powierzchni, ile podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego właśnie na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony kontraktu (lokalem użytkowym oraz automatami innej spółki), które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu, a więc ich "urządzanie" (w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h.). Dokonując interpretacji zgodnie z dyspozycją art. 65 § 2 k.c., trzeba mieć dodatkowo na uwadze to, że skontrolowane przez funkcjonariuszy celnych automaty miał być eksploatowane w celach ewidentnie komercyjnych (odpłatność uiszczana przez graczy za możliwość uruchomienia gry), przy czym przychody z gier (w rzeczywistości zysk – skoro chodziło o różnicę między wpłatami graczy, a wypłatami z tytułu wygranych, która to różnica zawsze jest wartością dodatnią w tego typu działalności, jak podjęta przez strony kontraktu) miałyby być w istocie dzielone między stronami analizowanej umowy w następującej proporcji: 35 % dla skarżącego (tzw. wydzierżawiającego) i 65 % dla spółki.

Sąd podziela przy tym pogląd wyrażony w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 24 lutego 2016 r. (sygn. akt III SA/Kr 1004/15), że o udziale wynajmującego lokal (lub jego części) w oparciu o umowę mającą za przedmiot udostępnienie powierzchni użytkowej, na której automaty są zlokalizowane, w urządzaniu gier można mówić, gdy wynajmujący aktywnie uczestniczy we wskazanych czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania powiązane są z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automat i eksploatującym go, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych). W rozpoznawanej sprawie organy powyższe okoliczności wykazały zasadnie uznając skarżącego za "urządzającego gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt i pkt 2 u.g.h. Niezasadny jest zatem zarzut, że skarżący nie mógł być adresatem decyzji mocą której wymierzono karę pieniężną.

Rola skarżącego nie ograniczała się bowiem wyłącznie do zapewnienia poboru energii elektrycznej i zapewnienia dostępu do urządzeń. W zakresie innych obowiązków oprócz partycypowania w zyskach mieszczą się w ocenie Sądu bez wątpienia powinności strony skarżącej zastrzeżone w umowie, o których była mowa wyżej. To zaś niewątpliwie determinuje uznanie skarżącego za urządzającego gry.

Wynik eksperymentów, zawarty w protokole sporządzonym przez kontrolujących funkcjonariuszy nie pozostawia wątpliwości co do tego, że gry na przedmiotowych automatach, na których eksperymenty przeprowadzono, miały charakter gier definiowanych w art. 2 ust. 3 u.g.h. Były to bowiem gry, w których możliwe było uzyskanie wygranej pieniężnej i zawierały element losowości, to znaczy grający nie był w stanie wpłynąć swymi czynnościami na ich wynik. Dawało to podstawę do nałożenia na skarżącego, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., kary pieniężnej w określonej w decyzji kwocie za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Podsumowując dokonane rozważania należy uznać, że brak było podstaw aby zaskarżoną decyzję wyeliminować z obrotu prawnego.

Powołane w treści niniejszego uzasadnienia orzeczenia sądów administracyjnych dostępne są w internetowej Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych (orzeczenia.nsa.gov.pl).

W tym stanie sprawy, stwierdzając, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku orzekł jak w sentencji wyroku na podstawie art. 151 p.p.s.a. Istotnym jest przy tym wskazanie, że Sąd rozstrzygając w granicach rozpatrywanej sprawy (vide: art. 134 § 1 p.p.s.a.) nie znalazł również podstaw do uwzględnienia okoliczności, które winien wziąć pod uwagę z urzędu.