Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańskuz 7 czerwca 2023 r., sygn. akt III SA/Gd 665/22

Uzasadnienie

Zaskarżoną decyzją z dnia 3 sierpnia 2022 r. (nr 2201-IOA.4246.20. 2022.10), działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 2 lit. a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r.

1. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 2021 r., poz. 1540 ze zm.), zwanej dalej w skrócie: "o.p." oraz art. 2 ust. 3-5, art. 6, art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 4 pkt 1 lit. a ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jednolity: Dz. U. z 2018 r., poz. 165 ze zm.), zwanej dalej w skrócie: "u.g.h.", Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Gdańsku uchylił decyzję Naczelnika Pomorskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Gdyni z dnia 25 lutego 2022 r., nr 328000-COP.4246.218. 2021.11.GK w całości, nałożył na P. R. karę pieniężną w wysokości 400.000 zł z tytułu urządzania gier hazardowych na automatach: Tetriz Quiz b/n, Apex b/n, Nowo Line b/n i Apex b/n bez koncesji w dniu 29 sierpnia 2018 r. w lokalu mieszczącym się przy ul. [...] w G. oraz umorzył postępowanie w części dotyczącej urządzania gier hazardowych na automacie: Black Horse b/n bez koncesji w dniu 29 sierpnia 2018 r. w lokalu mieszczącym się przy ul. [...] w G. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ wskazał, że w dniu 29 sierpnia 2018 r. funkcjonariusze Pomorskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Gdyni przeprowadzili w Salonie Gier w G. przy ul. [...] kontrolę przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, a także zgodność tej działalności ze zgłoszeniem, udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. Kontrolujący ustalili, że we wskazanym lokalu znajduje się 5 automatów mogących służyć do urządzania i prowadzenia gier hazardowych. Urządzenia te nie posiadały oznaczeń związanych z wydaniem dla nich poświadczeń rejestracji oraz stosownych zezwoleń na urządzanie gier. Kontrolującym nie okazano koncesji lub zezwolenia na urządzanie gier oraz regulaminu gry.

W trakcie kontroli przesłuchano świadka oraz przeprowadzono oględziny automatów i eksperyment na czterech z nich. Na podstawie eksperymentu ustalono, że gry urządzane na wymienionych automatach mają charakter komercyjny (udział w grze jest odpłatny), w wyniku przeprowadzonych gier na automacie uzyskano wygrane rzeczowe, zaś gry zawierają element losowości (gracz nie miał wpływu na wynik gry, urządzenie samo zatrzymuje graficzną wizualizację bębnów w przypadkowej konfiguracji).

W związku z dokonanymi ustaleniami, postanowieniem z dnia 22 grudnia 2021 r., Naczelnik Pomorskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Gdyni wszczął z urzędu wobec P. R. postępowanie w sprawie nałożenia kary pieniężnej w związku z brakiem przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w lokalu przy ul. [...] w G. Następnie, postanowieniem z dnia 24 stycznia 2022 r., organ pierwszej instancji włączył do akt postępowania materiał dowodowy jako związany z zakresem postępowania nr 328000-COP.4246.218.2021 i kolejnym postanowieniem wyłączył z jawności dokumenty w części dotyczącej danych podmiotów.

W wyniku przeprowadzonego postępowania, decyzją z dnia 25 lutego 2022 r. znak 328000-COP.4246.218.2021.11.GK, Naczelnik Pomorskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Gdyni nałożył na P. R. karę pieniężną w wysokości 500.000 zł z tytułu urządzania gier na przedmiotowych automatach bez koncesji w dniu 29 sierpnia 2018 r. w lokalu przy ul. [...] w G. W ocenie organu nie było wątpliwym, że to P. R. był urządzającym gry na automatach w czasie, w którym przeprowadzana była kontrola, albowiem był najemcą przedmiotowego lokalu. W realiach sprawy zaistniały więc przesłanki, aby na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. nałożyć na stronę karę pieniężną, która zgodnie z art. 89 ust. 4 pkt 3 wskazanej ustawy wynosi 100.000 zł od każdego automatu. Jako, że w dniu kontroli funkcjonariusze stwierdzili w lokalu pięć niezarejestrowanych automatów do gier, kara pieniężna nałożona na urządzającego gry na automatach została ustalona w wysokości 500.000 zł.

W odwołaniu od decyzji organu pierwszej instancji P. R. zarzucił decyzji naruszenie przepisów:

1. 1) art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu stronie kary pieniężnej pomimo braku prowadzeniu działalności gospodarczej w lokalu i pomimo oddania lokalu w posiadanie zależne;
2. 2) art. 181, art. 187 oraz art. 191 o.p. poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych w protokole oględzin z dnia 6 czerwca 2018 r., sporządzonym na potrzeby postępowania, pomimo oczywistej wadliwości formalnej oraz merytorycznej opinii zawartej w protokole z punktu widzenia właściwych przepisów postępowania karnego dyskwalifikującej wskazaną opinię w świetle przydatności dla wyjaśnienia sprawy, a także zaniechanie dokonania oceny i weryfikacji pod kątem prawidłowości tak zgromadzonego dowodu w sprawie;
3. 3) art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. poprzez błędne zastosowanie w stanie faktycznym sprawy i przyjęcie że przepis art. 89 tej ustawy znajduje zastosowanie także do urządzania gier na symulatorze zręcznościowym;
4. 4) art. 180 § 1 o.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Z 2009 r., nr 168, poz. 1323 ze zm.) poprzez oparcie ustaleń m.in. na eksperymencie przeprowadzonym przez funkcjonariuszy, odtworzeniu możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem i złożyła wniosek o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie.

Organ odwoławczy pismami z dnia 25 kwietnia i z dnia 30 maja 2022 r. zwrócił się do Naczelnika Pomorskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Gdyni o udzielenie informacji, czy na automacie BLACK HORSE b/n był przeprowadzony eksperyment w postępowaniach karno-skarbowych RKS [...], [...] i [...]. Na tę okoliczność ustalono, że automat nie został przebadany przez biegłego specjalistę.

W wyniku rozpoznania odwołania Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Gdańsku wydał w dniu 3 sierpnia 2022 r. opisaną na wstępie decyzję.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ odwoławczy w pierwszej kolejności odniósł się do zarzutów naruszenia procedury postępowania w zakresie gromadzenia i oceny materiału dowodowego. Nieuzasadniony okazał się zarzut naruszenia art. 181, art. 187 i art. 191 o.p., albowiem kontrola i oględziny były w dniu 29 sierpnia 2018 r., i w materiale dowodowym nie znajduje się protokół oględzin z dnia wskazanego przez pełnomocnika strony, tj. Z dnia 6 czerwca 2018 r. Jednocześnie wskazany przez pełnomocnika przepis art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej jest przepisem już nie obowiązującym, który nie obowiązywał też w dniu przeprowadzenia kontroli.

Przepis na podstawie którego funkcjonariusze w ramach zadań realizują wykonywanie kontroli celno-skarbowej poprzez przeprowadzenie w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie to art. 64 ust. 1 pkt 14 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej.

Organ wskazał, że w ramach przeprowadzonej kontroli funkcjonariusze przeprowadzili eksperyment na czterech automatach. W zadaniach Służby Celno-Skarbowej mieści się wykonywanie całościowej kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych.

Kontrola ta przebiegła w myśl przepisów działu V ustawy o Krajowej Administracji Skarbowej, a w jej ramach funkcjonariusze byli uprawnieni do podjęcia określonych czynności. Powołując się na brzmienie art. 64 pkt 1 ust. 14 wymienionej ustawy organ wyjaśnił, że jeżeli funkcjonariusze stwierdzą organizowanie gier na automatach znajdujących się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków do urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, to splot takich okoliczności stanowi dostateczne uzasadnienie, aby zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystywanie do organizowania gier hazardowych. Tego rodzaju sytuacja miała miejsce w przedmiotowej sprawie. To właśnie właściwy organ, prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, jest uprawniony do czynienia ustaleń odnośnie charakteru danej gry.

Nadto, przepisy ustawy o grach hazardowych wskazują, jakie właściwości danej gry pozwalają ją zakwalifikować jako grę na automatach w rozumieniu ustawy i stwierdzenie, że w danym przypadku cechy te występują, co nie wymaga żadnej specjalistycznej wiedzy, jest wystarczające do ustalenia, że skontrolowane urządzenie jest automatem w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Nie ulega natomiast wątpliwości, że przeprowadzona kontrola ujawniła w dniu 29 sierpnia 2018 r. eksploatację 4 automatów, których charakter gier odpowiadał definicji gry na automatach zawartej w ustawie o grach hazardowych.

W toku kontroli ustalono, że badane automaty posiadają cechy automatów do gier w rozumieniu ustawy, tj.: są urządzeniami komputerowymi, które nie posiadają numerów rejestracyjnych a gry są grami o wygrane rzeczowe w postaci punktów kredytowych, które pozwoliły na kontynuację gry bez uiszczenia dodatkowej opłaty. Organ wskazał przy tym, że prawo rozstrzygania o niehazardownym charakterze gier w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych ustawodawca przyznał ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych. W przypadku wątpliwości co do charakteru gier na danym urządzeniu podmiot ma możliwość wystąpienia do właściwego ministra z wnioskiem o rozstrzygnięcie, w drodze decyzji administracyjnej, charakteru gier na automatach. Celem więc uzyskania wiążącej decyzji w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h.

to urządzający gry powinien złożyć wniosek, spełniając stosowne warunki.

W orzecznictwie przyjęto, że w sytuacji, gdy bez zwracania się o takie rozstrzygnięcie strona podejmuje się działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach należy uznać, iż świadomie pomija etap wstępnych ustaleń charakteru gry.

Przechodząc następnie do analizy przesłanki w zakresie losowości (elementu losowości/charakteru losowego) organ odwoławczy zauważył, że w art. 2 ust. 3 u.g.h., definiując grę na automatach, ustawodawca odwołuje się do zwrotu "element losowości", na gruncie zaś art. 2 ust. 5 u.g.h. do zwrotu "charakter losowy", nie nadając jednocześnie tym pojęciom legalnych definicji. Zatem przy braku definicji legalnej danego zwrotu języka prawnego oraz w sytuacji nienadania temu zwrotowi określonego (ugruntowanego) znaczenia w języku prawniczym, należy ustalić jego znaczenie na gruncie językowym.

Zatem w sytuacji, gdy mamy do czynienia z nieprzewidywalnością rezultatu gry, gra taka zawiera element losowości. Natomiast występujące w grze elementy losowe, jeżeli są przesądzające o wyniku danej gry stanowią o losowym charakterze całej gry.

Funkcjonariusze na podstawie przebiegu gry na czterech automatach ocenili, że wynik gry jest losowy, niezależny od zręczności grającego, a od układów sterujących grą. Za losowość gier odpowiadało oprogramowanie, które pełniło między innymi funkcję generatora pseudolosowego o zadanych prawdopodobieństwach wygranej.

W grach brak było elementów zręcznościowych, a wygrana w postaci punktów kredytowych zależała wyłącznie od rachunku prawdopodobieństwa. Po uruchomieniu gry program sam zatrzymywał uruchomione bębny, nie było więc możliwości aby wpłynąć na jej wynik poprzez zatrzymanie bębnów w żądanym położeniu.

Element losowości gry wynika zatem ze sposobu rozegrania gry. Jednocześnie gry na przedmiotowych automatach organizowane są w celach komercyjnych, co wynika z konieczności uiszczenia opłaty za grę, tzn. urządzenia są eksploatowane w celu przyniesienia urządzającemu zysku.

Stwierdzenie obecności w grze elementu losowości nie tylko stanowi zatem wypełnienie drugiej przesłanki wynikającej z art. 2 u.g.h., ale także samodzielnie świadczyć może o jej hazardowym charakterze. Tymczasem stwierdzono, że element losowości w omawianych urządzeniach niewątpliwie występuje.

Eksperymenty przeprowadzone w toku kontroli oraz ich wynik umieszczony w protokole z kontroli są natomiast pełnoprawnym środkiem dowodowym. W sposób obrazowy przedstawiają sposób prowadzenia gier na czterech automatach.

Jako instrument procesowy odtwarzają kolejne sekwencje gier, wykazując przy tym ich losowość i komercyjność. W ocenie organu odwoławczego wystarczającym "uzasadnionym przypadkiem" przeprowadzenia doświadczeń/eksperymentów na przedmiotowych urządzeniach jest uznanie ich za potencjalne automaty do gier na podstawie oględzin, a także nieprzedstawienie wymaganego przepisami prawa zezwolenia lub koncesji na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych.

W takim przypadku niewątpliwie zachodzi konieczność jednoznacznego zbadania urządzeń.

Odnośnie automatu Black Horse b/n organ odwoławczy nie zgodził się, że bez przeprowadzonego odtworzenia gry można stwierdzić, iż urządzenie jest automatem do gier na podstawie przepisów ustawy i dlatego organ uchylił decyzję i umorzył postępowanie w tym zakresie.

Przechodząc do zagadnienia oddania lokalu w posiadanie zależne organ wskazał, że zarówno strona jak i jej pełnomocnik składając odwołanie nie znali stanu faktycznego sprawy. Obowiązujący w dacie wydania zaskarżonej decyzji przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia. Wynika z tego, że kto urządza grę hazardową bez legitymowania się koncesją lub zezwoleniem, bez względu na formę prawną urządzającego tę grę (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają podmiotowość prawną) i miejsce urządzenia tej gry, podlega karze pieniężnej. Wywieść zatem należy, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. W związku z tym zarzut w tym zakresie okazał się nieuzasadniony.

Organ wyjaśnił następnie, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera definicji pojęcia "urządzającego gry" zawartego w art. 89 ust.

1. Tym samym wobec braku ustawowej definicji w tym względzie, przy dokonywaniu interpretacji przedmiotowego zapisu należy posłużyć się powszechnie przyjętym znaczeniem słowa "urządzanie". Zgodnie z definicją zawartą w Słowniku języka polskiego - Wydawnictwa naukowego PWN, słowo "urządzać" może być rozumiane jako: wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty; zorganizować przedsięwzięcie, itp.; zapewnić komuś dobre warunki materialne.

W aktach sprawy znajdują się trzy umowy, na podstawie których lokal przy ul. [...] w G. został wynajęty. Analiza materiału dowodowego wykazała, że umowa z dnia 1 sierpnia 2018 r. dostarczona przez P. R. miała stwarzać jedynie pozory, w celu przerzucenia ewentualnej odpowiedzialności za nielegalne urządzanie gier na inny podmiot. Fakt, że P. R. w dniu kontroli nie posiadał żadnego tytułu prawnego do lokalu jest natomiast bez znaczenia, ponieważ nałożona kara pieniężna jest na urządzającego gry hazardowe, a nie na posiadacza zależnego/samoistnego lokalu.

W toku postępowania karnego skarbowego prowadzonego przez Naczelnika Pomorskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Gdyni, przesłuchany został w charakterze świadka J. S. (właściciel lokalu), który zeznał, że wynajmuje ten lokal już od dwóch lub trzech lat temu samemu mężczyźnie. Świadek nie pamiętał jego imienia i nazwiska, ale miał numer jego telefonu, który jak ustalono należy do P. R. Świadek zeznał, że licznik prądu jest przepisany na niego i to on ponosi koszty energii, czynsz płacony jest w gotówce, którą do domu przywoził zawsze ten sam mężczyzna. Umowę najmu z 1 sierpnia 2018 r. do podpisu przyniósł ten sam mężczyzna, który załatwiał z nim poprzednie umowy. Lokal nadal wynajmuje temu samemu podmiotowi, a płatności otrzymuje regularnie.

Natomiast przesłuchany w charakterze świadka J. R. zeznał, że dorabia sobie w tym miejscu od około 6 miesięcy i pracę tę zaproponował mu kolega P. R. (wskazał numer telefonu [...]). Pieniądze na wypłaty wygranych przywozi do lokalu P. R., on też dokonywał wypłaty większych wygranych klientom. Ponownie przesłuchany świadek zeznał, że z P. R. uzgadniał warunki pracy i od niego otrzymał klucze do lokalu. To on przywoził do lokalu napoje dla grających, a także pytał, czy jest ruch w interesie i czy przychodzą gracze. Również wskazał, że zostało między nimi uzgodnione, iż dzienne wynagrodzenie będzie brał z pieniędzy przeznaczonych dla graczy. Poinformował, również że klucze do automatów posiadał Pan R. Analizując stan faktyczny sprawy oraz przetoczone zeznania organ zauważył, że wszystkimi sprawami związanymi z automatami zajmowała się strona.

Reasumując w przedmiotowej sprawie zostało wykazane w sposób nie budzący wątpliwości, iż podmiotem urządzającym gry - w rozumieniu obowiązującego na dzień kontroli przepisu art. 2 u.g.h. był P. R. Poczynione ustalenia uprawniają do stwierdzenia, że działanie P. R. naruszało przepisy obowiązującej w sprawie ustawy o grach hazardowych, tj. art. 6 ust. 1 i art. 14 ust.

1. Zgodnie zatem z art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 4 pkt 1 lit. a u.g.h., organ pierwszej instancji wymierzył stronie karę pieniężną jako podmiotowi urządzającemu gry na automatach bez koncesji na posiadanie kasyna. Jedynie w związku z faktem, że nie przeprowadzono eksperymentu na automacie Black Horse b/n nie można było jednoznacznie stwierdzić, że automat ten odpowiada definicji z art. 2 ust. 3-5 u.g.h.

Odnosząc się do twierdzeń co do podwójnego karania za ten sam czyn, tj. w drodze sankcji karno-skarbowej (art. 107 § 1 k.k.s.) i w drodze sankcji administracyjnej (art. 89 i n. u.g.h) organ odwoławczy wskazał, że odpowiedzialność karno-skarbowa jest oparta na odmiennych przesłankach niż odpowiedzialność za delikt administracyjny. Jest ona oparta na zasadzie winy, którą można przypisać osobie fizycznej. Odpowiedzialność za delikt administracyjny oparta jest natomiast na przesłance obiektywnego naruszenia prawa.

Zdaniem organu, rzeczą powszechnie przyjętą jest stanowisko, iż kary administracyjne i kary orzekane w różnych procedurach karnych to odmienne instytucje prawne. Stąd możliwość "podwójnego" nałożenia tych kar, czyli kary karnej i administracyjnej, przy czym stanowisko takie znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych.

W ocenie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Gdańsku zarzuty odwołania odnoszące się do automatów: Tetriz Quiz b/n, Apex b/n, Nowo Line b/n i Apex b/n nie zasługują na uwzględnienie. Materiał dowodowy w tym zakresie został zgromadzony w sposób prawidłowy. Jest on kompletny i wystarczający do wydania rozstrzygnięcia. Organ pierwszej instancji wyjaśnił precyzyjnie wszystkie okoliczności sprawy, wykazując dowodami, że gry urządzane były na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., poza kasynem gry, bez wymaganych pozwoleń. Zgromadzony materiał dowodowy nie dał podstaw jedynie do uznania skarżącego za podmiot urządzający gry na urządzeniu Black Horse b/n, zatem postępowanie w tej części zasługiwało na umorzenie.

P. R., działając przez profesjonalnego pełnomocnika, zaskarżył decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Gdańsku z dnia 3 sierpnia 2022 r. (nr 2201-IOA.4246.20.2022.10) w zakresie nakładającym karę pieniężną w całości.

Wnosząc o uchylenie opisanej decyzji organu odwoławczego w zaskarżonej części i zasądzenie należnych kosztów postępowania według norm przepisanych z uwzględnieniem kosztów zastępstwa procesowego w wysokości według norm przepisanych skarżący zarzucił decyzji rażące naruszenie przepisów:

1. 1. art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 w zw. z art. 235 oraz art. 229 o.p. w zw. z art. 8 i art. 91 u.g.h. w zw. z art. 189a § 2 ust. 2 oraz art. 189f § 1-3 k.p.a. poprzez zaniechanie przez Dyrektora Izby Administracji Skarbowej zastosowania regulacji z art. 189a § 2 ust. 2 k.p.a. oraz art. 189f § 1-3 k.p.a., a w konsekwencji zaniechanie jakiegokolwiek zweryfikowania na gruncie niniejszego postępowania przesłanek, o jakich mowa w przepisach art. 189f § 1-3 k.p.a. Immanentnie Dyrektor Izby Administracji Skarbowej nie podjął wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym zebrania całego materiału dowodowego, co oczywiście miało istotny wpływ na wynik przedmiotowej sprawy, gdyż skutkowało brakiem zajęcia przez organ jakiegokolwiek stanowiska względem przesłanek, o jakich mowa w przepisach art. 189f § 1-3 k.p.a. Tym samym, skoro organ w żaden sposób nie wypowiedział się we wskazanym zakresie - to nie wyjaśnił obligatoryjnej okoliczności niniejszej sprawy - wypełnienia powyższych przesłanek odstąpienia od nałożenia kary pieniężnej na stronę skarżącą, co oczywiście miało istotny wpływ na wynik zaskarżonego rozstrzygnięcia organu;
2. 2. art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 188, art. 191 w zw. z art. 235 oraz 229 o.p. w zw. z art. 8 i 91 u.g.h., poprzez wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dokonaną z uchybieniem zasadom prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazaniom wiedzy i doświadczenia życiowego oraz oczywiście błędne ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia, pozostające w opozycji do zgromadzonych materiałów, iż nie budowały one świadomości strony skarżącej, co istotne względem przesłanek, o jakich mowa w przepisach art. 189f § 1-3 k.p.a.;
3. 3. art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 210 § 1 ust. 4-6 i § 4 w zw. z art. 235 o.p. w zw. z art. 8 i 91 u.g.h., poprzez niesprostanie wymogowi sporządzenia właściwego uzasadnienia wydanego rozstrzygnięcia wraz z uzasadnieniem podstawy faktycznej i prawnej. Brak obligatoryjnego stanowiska organu względem przesłanek odstąpienia od nałożenia kary pieniężnej na stronę skarżącą. Skutkuje to:
4. 1) pozbawieniem strony informacji o przesłankach rozstrzygnięcia - w jaki sposób organ ocenia wypełnienie przez stronę skarżącą przesłanek, o jakich mowa w przepisach art. 189f § 1-3 k.p.a.;
5. 2) brakiem substratu mogącego podlegać kontroli sądowo administracyjnej (brak bowiem w tym zakresie treści zaskarżonej decyzji, jak i decyzji organu pierwszej instancji);
6. 4. art. 2 ust. 3-5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 4 pkt 1 lit. a w zw. z art. 8 i 90 ust. 1 u.g.h. (niewłaściwe zastosowanie przepisów), skutkujące ich zastosowaniem w okolicznościach sprawy - zanim - organ zajął stanowisko względem wypełnienia przez stronę skarżącą przesłanek, o jakich mowa w przepisach art. 189f § 1-3 k.p.a.

W uzasadnieniu skargi wskazano, że wywiedziona skarga dotyczy zaniechania zajęcia przez organ w zaskarżonej decyzji stanowiska względem wypełnienia przez stronę skarżącą przesłanek, o jakich mowa w przepisach art. 189f § 1-3 k.p.a.

Od 1 czerwca 2017 r. na organ prowadzący postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w sprawach hazardowych został bowiem nałożony obowiązek przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, w ramach którego organ prowadzący postępowanie zobowiązany będzie rozważyć, czy nie zachodzą podstawy do odstąpienia od ukarania w trybie art. 189f.

Zdaniem skarżącego, w sprawie organ zaniechał przeprowadzenia:

1. I. Etapu, który polega na ocenie przez organ, czy:
2. a) waga naruszenia prawa jest znikoma,
3. b) oraz strona zaprzestała naruszania prawa.
4. II. Etapu, który polega na ustaleniu przez organ, czy:
5. a) za to samo zachowanie prawomocną decyzją na stronę została uprzednio nałożona administracyjna kara pieniężna przez inny uprawniony organ administracji publicznej lub strona została prawomocnie ukarana za wykroczenie lub wykroczenie skarbowe, lub prawomocnie skazana za przestępstwo lub przestępstwo skarbowe,
6. b) uprzednia kara spełnia cele, dla których miałaby być nałożona administracyjna kara pieniężna.

Przedmiotowa ocena musi być przeprowadzona z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy i obejmować:

1. a) zidentyfikowanie celu, jaki spełniać ma konkretna administracyjna kara pieniężna nakładana w aktualnie toczącym się postępowaniu administracyjnym,
2. b) zidentyfikowanie celów, jakie spełniła uprzednia kara - prawomocne orzeczenie za to samo zachowanie,
3. c) porównanie, czy cele, o których mowa w lit. a, pokrywają się z celami, o których mowa lit. b i czy zostały spełnione, jeżeli cele te się pokrywają i zostały spełnione, to organ zobligowany jest do odstąpienia nałożenia administracyjnej kary pieniężnej, ustalenie, że cele te się nie pokrywają, bądź nie zostały spełnione, powoduje konieczność nałożenia administracyjnej kary pieniężnej na zasadach przepisów ustawy o grach hazardowych.
4. III. Etapu, który polega na ocenie przez organ, czy odstąpienie od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej i poprzestanie na pouczeniu przy jednoczesnym:

1. a) usunięciu naruszenia prawa lub
2. b) powiadomieniu właściwych podmiotów o stwierdzonym naruszeniu prawa, określając termin i sposób powiadomienia,
3. c) pozwoli na spełnienie celów, dla których miałaby być nałożona administracyjna kara pieniężna.

Przedmiotowa ocena musi być przeprowadzona z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy i obejmować:

1. a) zidentyfikowanie celu, jaki spełniać ma konkretna administracyjna kara pieniężna nakładana w aktualnie toczącym się postępowaniu administracyjnym,
2. b) zidentyfikowanie celów, jakie zostałyby zrealizowane w przypadku poprzestania na pouczeniu, przy jednoczesnym usunięciu naruszenia prawa lub powiadomieniu właściwych podmiotów o stwierdzonym naruszeniu prawa, określając termin i sposób powiadomienia,
3. c) porównanie, czy cele, o których mowa w lit. a, pokrywają się z celami, o których mowa lit. b, jeżeli cele te się pokrywają, to przyjąć należy, że odstąpienie od ukarania i poprzestanie na pouczeniu pozwoli na spełnienie celów, dla których miałaby być nałożona administracyjna kara pieniężna, ustalenie, że cel ten nie zostałby spełniony, powoduje konieczność nałożenia administracyjnej kary pieniężnej na zasadach przepisów ustawy o grach hazardowych.
4. IV. Etapu, w którym organ administracji publicznej, w drodze postanowienia, może wyznaczyć stronie termin do przedstawienia dowodów potwierdzających:

1. a) usunięcie naruszenia prawa lub
2. b) powiadomienie właściwych podmiotów o stwierdzonym naruszeniu prawa, określając termin i sposób powiadomienia.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Gdańsku wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje

W myśl art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity: Dz.U. z 2022 r., poz. 2492), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

W świetle art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2023 r., poz. 259 ze zm.), zwanej dalej w skrócie jako: "p.p.s.a.", sąd administracyjny zobligowany jest uwzględnić skargę w przypadku: naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 1), a także w przypadku stwierdzenia przyczyn powodujących nieważność kontrolowanego aktu (pkt 2) lub wydania tego aktu z naruszeniem prawa (pkt 3). W przypadku uznania, że skarga nie ma uzasadnionych podstaw podlega ona oddaleniu, na podstawie art. 151 p.p.s.a.

Stosownie natomiast do art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd wydaje rozstrzygnięcie w granicach danej sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Dokonując tak rozumianej oceny zaskarżonej decyzji Sąd stwierdził, że skarga nie podlega uwzględnieniu. Przeprowadzona bowiem w niniejszej sprawie przez Sąd kontrola nie wykazała, aby zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa w stopniu obligującym do wyeliminowania z obrotu prawnego.

Przedmiotem kontroli sądowej w niniejszej sprawie była wydana na skutek rozpoznania odwołania od decyzji Naczelnika Pomorskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Gdyni z dnia 25 lutego 2022 r. (nr 328000-COP.4246.218.2021.11.GK) decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Gdańsku z dnia 3 sierpnia 2022 r. (nr 2201-IOA.4246.20. 2022.10) w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach bez koncesji.

Spór w sprawie dotyczył natomiast tego, czy organy administracji publicznej mogły nałożyć na skarżącego karę pieniężną z tytułu urządzania gier hazardowych w związku z ustaleniami poczynionymi na skutek kontroli przeprowadzonej w lokalu mieszczącym się w G. przy ul. [...]. Przy czym zarzuty wniesionej skargi dotyczyły jedynie kwestii dotyczącej odstąpienia od wymierzenia administracyjnej kary pieniężnej. W stosunku do zapadłego w sprawie rozstrzygnięcia nie zostały natomiast sformułowane inne zarzuty.

Materialnoprawną podstawą orzeczenia przez organy w zaskarżonych decyzjach o wymierzeniu kary pieniężnej były obowiązujące w dniu przeprowadzonej kontroli, to jest w dniu 29 sierpnia 2018 r., przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jednolity: Dz. U. z 2018 r., poz. 165 ze zm.), zwanej dalej w skrócie "u.g.h.".

Zgodnie z treścią art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 4 u.g.h., wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Zgodnie z art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W myśl art. 3 u.g.h., urządzanie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier w karty i gier na automatach oraz prowadzenie działalności w tym zakresie jest dozwolone na podstawie właściwej koncesji, zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia.

Zgodnie z treścią art. 6 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości i gier na automatach może być prowadzona po uzyskaniu koncesji na kasyno gry, z zastrzeżeniem art. 5 ust. 1 i 1b oraz art. 6a ust. 2.

Stosownie do art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry w pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gier na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy, z wyjątkiem ust. 4 i 5.

Natomiast zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., karze pieniężnej z tytułu nielegalnego urządzania gier podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia.

Przepis art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a u.g.h. stanowi, że wysokość kary pieniężnej wymierzanej urządzającemu gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia w przypadku gier na automatach - wynosi:

100.000 zł od każdego automatu.

Jest oczywiste, że istotą kary wskazanej w tej regulacji jest przymuszenie do respektowania nakazów i zakazów wynikających z przepisów prawa.

Dla stwierdzenia odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 u.g.h. istnienia podstaw do nałożenia kary pieniężnej, przewidzianej w art. 89 ust. 4 tej ustawy, niezbędne jest wykazanie, że strona urządzała gry na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h. bez koncesji, zezwolenia lub dokonania wymaganego zgłoszenia.

W rozpoznawanej sprawie Funkcjonariusze Pomorskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Gdyni przeprowadzili 29 sierpnia 2018 r. kontrolę przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych w lokalu znajdującym się przy ul. [...] w G. Na okoliczność przeprowadzonej kontroli sporządzony został protokół nr 328000-CKR-l.5046-183.18. Z protokołu tego wynika, że w skontrolowanym lokalu, na czterech spośród pięciu znajdujących się tam automatów: Tetriz Quiz b/n, Apex b/n, Nowo Line b/n i Apex b/n, organizowane były gry o wygrane pieniężne i rzeczowe. Cztery automaty poddane zostały eksperymentowi i użyte. Urządzenia te nie posiadały oznaczeń związanych z wydaniem dla nich poświadczeń rejestracji oraz stosownych zezwoleń na urządzanie gier. Kontrolującym nie okazano koncesji ani zezwolenia na urządzanie gier oraz regulaminu gry. Przeprowadzony na miejscu eksperyment wykazał ponadto, że urządzane na zbadanych automatach gry mają charakter komercyjny (udział w grze jest odpłatny), pozwalają na uzyskanie wygranych rzeczowych i zawierają element losowości (gracz nie miał wpływu na wynik gry, urządzenie samo zatrzymuje graficzną wizualizację bębnów w przypadkowej konfiguracji).

W konsekwencji istniały, w ocenie Sądu, wystarczające i przekonujące podstawy do stwierdzenia, że gry urządzane na spornych czterech automatach zlokalizowanych w lokalu znajdującym się w G. przy ul. [...], wypełniały definicję gier na automatach w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h.

W orzecznictwie nie jest kwestionowane, że ocena tego typu okoliczności nie wymaga specjalistycznej wiedzy. Kwestię tę organ był bowiem w stanie ustalić samodzielnie, bez potrzeby posiłkowania się dowodem z opinii biegłego. Przeprowadzenie takiego dowodu wymagane jest zasadniczo w sytuacji, gdy zachodzi konieczność skorzystania z wiedzy specjalistycznej, która wykracza poza wiedzę dostępną pracownikom organu prowadzącego postępowanie. Przedsięwzięte w sprawie czynności kontrolne zostały natomiast przeprowadzone przez funkcjonariuszy w trybie przepisów o postępowaniu karno-skarbowym w związku z podejrzeniem popełnienia przestępstwa skarbowego, określonego w art. 107 k.k.s. Działania ustawodawcze w zakresie regulacji gier hazardowych, a szczególnie te zawarte w ustawie z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw podyktowane były koniecznością ograniczania występowania zjawiska "szarej strefy" w środowisku gier hazardowych - zwłaszcza w zakresie gier na automatach i gier w sieci Internet i zapewnienia jak najwyższego poziomu ochrony graczy przed negatywnymi skutkami hazardu oraz podniesienia poziomu społecznej świadomości co do zagrożeń wynikających z korzystania z usług nielegalnych operatorów hazardowych (S. Radowicki, M. Wierzbowski, Ustawa o grach hazardowych, Komentarz do art. 1).

Niewątpliwie funkcjonariuszom celno-skarbowym przysługuje samodzielne uprawnienie do przeprowadzenia eksperymentu wynikające z ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej (tekst jednolity: Dz. U. z 2022 r., poz. 813 ze zm., zwanej dalej w skrócie: "ustawa o KAS"). Zgodnie z art. 64 ust. 1 pkt 14 ustawy o KAS, w ramach kontroli celno-skarbowej przysługuje uprawnienie do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu. Natomiast ustawodawca nie wprowadza żadnych dodatkowych wymogów formalnych w zakresie posiadanych kompetencji do sprawdzenia działania urządzeń do gier i przeprowadzania na nich stosownych doświadczeń. Dlatego też organ był uprawniony do poczynienia ustaleń na podstawie dowodu z eksperymentu przeprowadzonego podczas czynności kontrolnych.

Niewątpliwie, w ocenie Sądu, w sprawie wystąpił też "uzasadniony przypadek", który w myśl art. 64 ust. 1 pkt 14 ustawy o KAS umożliwiał funkcjonariuszom celno-skarbowym sięgnięcie po ten instrument procesowy. Wskazują na to okoliczności ujawnione w toku prowadzonych czynności, albowiem organizujący grę nie legitymował się stosowną koncesją, zezwoleniem i nie dokonał wymaganego zgłoszenia. Bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić jego stan i cechy, w odróżnieniu od opinii sporządzonych wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (specyfikacji technicznej producenta), w związku z tym uzasadnione jest niezwłoczne podjęcie działań, które mają na celu zabezpieczenie dowodów przed ich utratą oraz bezpośrednie skonfrontowanie ich wyników z materiałem pozyskanym od osobowych źródeł dowodowych w postaci zeznań świadków obecnych na miejscu zdarzenia.

Dotyczący funkcjonowania urządzeń eksperyment przeprowadzony został w dniu 29 sierpnia 2018 r., odnosił się zatem do ich rzeczywistego funkcjonowania w określonym czasie i miejscu. Tak przeprowadzony dowód z eksperymentu jednoznacznie potwierdził, że sporne automaty służą do organizowania gier w celach komercyjnych, a rozgrywane na nich gry mają charakter losowy.

Sąd podziela tym samym stanowisko wyrażane w judykaturze co do tego, że uzasadnionym przypadkiem (art. 64 ust. 1 pkt 14 ustawy o KAS), warunkującym uprawnienie do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie jest samo stwierdzenie przez funkcjonariuszy celno-skarbowych organizowania gier na automatach w lokalu, który nie spełnia ustawowych wymogów niezbędnych dla urządzania gier hazardowych i taki uzasadniony przypadek wystąpił w rozpatrywanej sprawie.

Kontynuując wywód w przedmiocie oceny procedowania organów nie budzi również wątpliwości Sądu, że protokół z przebiegu kontroli zawierający m.in. opis eksperymentu, zawarty w aktach administracyjnych organu pierwszej instancji, stanowi pełnoprawny dowód w sprawie. Ponadto, dokonana przez organy celne obu instancji ocena dowodów w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celno-skarbowych odpowiada wymogom zawartym w przepisie art. 191 o.p.

Z przeprowadzonego eksperymentu procesowego wynika natomiast jednoznacznie, że na spornych automatach dostępne były gry mające charakter losowy, których wynik zależy od zatrzymania bębnów przez program gry. O układzie symboli na zatrzymanych bębnach automatu, czyli o ewentualnej wygranej bądź nie, decydował wyłącznie algorytm zawarty w jego programach, a nie gracz. Grający nie miał realnej możliwości zatrzymania zmieniających się symboli na bębnach w najlepszym dla siebie ustawieniu, a co za tym idzie zdecydować o wysokości wygranej. Wynik gry nie zależał w żadnym stopniu od gracza, ale od programu gry (przypadku). Ustalenie takie możliwe było już w oparciu o obserwację zasad gry, z których wynikało, że po naciśnięciu przycisku startującego grę dochodziło do wprawienia w ruch wirtualnych bębnów losujących, na których zatrzymanie gracz nie miał żadnego wpływu, podobnie jak nie miał wpływu na układ symboli graficznych na bębnach.

Tym samym aktywność gracza ma wpływ jedynie na rozpoczęcie gry. Do stwierdzenia zatem, czy znajdujące się w lokalu urządzenia umożliwiały prowadzenie gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. wystarczające było doświadczenie przeprowadzenia gry, które pozwoliło na poznanie jej zasad i dokonanie oceny, czy zawiera ona element losowości. Ta okoliczność została stwierdzona w trakcie eksperymentu i nie budzi zastrzeżeń.

W kontekście zgromadzonego materiału dowodowego bezspornym jest, że działalność w zakresie urządzania gier na skontrolowanych urządzeniach prowadzona była w lokalu niebędącym kasynem gry, bez zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier hazardowych oraz bez rejestracji automatów do gier. Wynika to jednoznacznie z treści protokołu kontroli, w którym zostało wskazane, że funkcjonariuszom celno-skarbowym kontrolującym lokal nie przedstawiono stosownego zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, ani regulaminu.

Z treści art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym w dacie przeprowadzenia kontroli wynika, że karze pieniężnej podlega osoba urządzająca gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia.

Nie może więc budzić wątpliwości, że na gruncie przepisów ustawy o grach hazardowych działalność polegająca między innymi na urządzaniu gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach, czy prowadzenie działalności w tym zakresie, podlega ścisłej reglamentacji. Mając na uwadze ratio legis przepisów ustawy o grach hazardowych należy podzielić wyrażany w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, zgodnie z którym "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń; przystosowanie go do danego rodzaju działalności; umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy; utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie; wypłacanie wygranych; obsługa urządzeń, czy też zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu; zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze (por. np. wyroki NSA: z 23 stycznia 2019 r., sygn. akt II GSK 4823/16; z 22 lutego 2019 r., sygn. akt II GSK 5635/16; z 19 lutego 2019 r., sygn. akt II GSK 1037/17; z 12 lutego 2019 r., sygn. akt II GSK 5313/16).

W judykaturze przyjmowane jest również stanowisko, w świetle którego warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie ww. przepisu u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzenia oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (zob. wyroki NSA z: 13 marca 2018 r., sygn. akt II GSK 3745/17 i z 15 maja 2018 r., sygn. akt II GSK 677/17). Przedstawione powyżej poglądy orzecznictwa Sąd aprobuje.

Pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981), urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h.

Natomiast "urządzający gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje zatem w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwieniu dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywaniu automatu w stanie stałej aktywności umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacaniu wygranych, związaniu urządzenia z obsługą czy też zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu.

W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Nie wyklucza to oczywiście możliwości współdziałania wielu podmiotów w nielegalnym procederze urządzania gier, a więc np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie zawartej umowy (porozumienia, niekoniecznie pisemnego) dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier, jeżeli można im przypisać nawet niewielki wycinek z opisanej wyżej aktywności (por. wyrok Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi z dnia 14 grudnia 2022 r., sygn. akt III SA/Łd 586/22).

Reasumując, wobec braku definicji legalnej pojęcia "urządzający gry", w judykaturze jednolicie przyjęto, że hipoteza omawianego przepisu obejmuje podmioty prowadzące szeroko rozumianą, tj. obejmującą którąkolwiek, część lub wszystkie z powyżej wymienionych przesłanek, działalność, mającą na celu umożliwienie sprawnego funkcjonowania automatu do gier hazardowych zgodnie z jego przeznaczeniem w miejscu dostępnym dla potencjalnych odbiorców.

Sprawując kontrolę działalności organów w rozpoznawanej sprawie Sąd doszedł do przekonania, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy zebrany został w zakresie wystarczającym i dającym organom uzasadnioną podstawę do przyjęcia, że skarżący był podmiotem urządzającym we wskazanym miejscu i czasie gry na przedmiotowych czterech automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Wskazuje na to zakres zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz przeprowadzona przez organy analiza i ocena tego materiału, którą Sąd w pełni podziela. Z zebranego materiału dowodowego wynika bowiem, że skarżący stworzył warunki umożliwiające funkcjonowanie ujawnionych automatów do gier oraz ich używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Przede wszystkim, wskazują na to okoliczności faktyczne ujawnione podczas przeprowadzonej w dniu 29 sierpnia 2018 r. kontroli w lokalu znajdującym się w G. przy ul. [...], w tym zeznania przesłuchanych świadków.

Z akt administracyjnych sprawy wynika bowiem, że to skarżący faktycznie dysponował lokalem, w którym umiejscowione były opisane automaty do gier i to on aktywnie uczestniczył w urządzaniu w nim gier na tych urządzeniach. Jak wykazano w postępowaniu, skarżący zarządzał przedmiotowym lokalem od 10 listopada 2016 r., kiedy zawarł pierwszą umowę najmu lokalu. Pomimo tego, że wymieniona umowa została zawarta na czas nieokreślony, w dniu 26 lipca 2017 r. skarżący zawarł kolejną umowę najmu przedmiotowego lokalu użytkowego, również na czas nieokreślony. Uwagę zwraca niewątpliwie okoliczność, że strony omawianego stosunku prawnego zgodnie zawarły porozumienie o rozwiązaniu umowy najmu, obowiązujące od dnia 26 lipca 2018 r., niemniej jednak materiał dowodowy faktycznie wskazuje, że ta czynność prawna miała charakter jedynie pozorny. Okoliczność tę uznać należy za udowodnioną pomimo przeciwnych twierdzeń skarżącego.

Będący właścicielem lokalu zlokalizowanego przy. ul. [...] w G. J. S. zeznał bowiem do protokołu przesłuchania, że lokal ten już od jakiegoś czasu (od dwóch lub trzech lat) wynajmuje mężczyźnie, posługującemu się tym samym co skarżący numerem telefonu. Na osobę tę został przepisany licznik prądu i to ona ponosi koszty energii. Czynsz płacony jest w gotówce, którą każdorazowo przynosi wynajmującemu do domu osobiście skarżący. Z kolei zatrudniony w lokalu J. R. zeznał, że dorabia sobie w tym miejscu od około 6 miesięcy. Pracę zaproponował mu będący kolegą P. R. Świadek potrafił opisać sposób funkcjonowania przedmiotowego punktu. Zeznał, że pieniądze na wypłaty wygranych przywoził do lokalu P. R., który dokonywał też wypłat większych wygranych.

To skarżący osobiście uzgadniał ze świadkiem warunki pracy. Od niego też świadek dostał klucze do lokalu. Ponadto P. R. przywoził dla grających napoje i interesował się frekwencją w lokalu. Sposób wypłaty dziennego wynagrodzenia został również ustalony z P. R. To on miał klucze do otwierania automatów. W dniu kontroli J. R. zadzwonił do skarżącego, który wprawdzie odmówił przyjazdu, ale telefonicznie instruował świadka jak ma się zachować (niczego nie wydawać kontrolującym) i powiadomił, że skontaktuje go z adwokatem. Dzień lub dwa po kontroli doszło do spotkania obu mężczyzn, a skarżący był wypytywany o przebieg kontroli.

W tym kontekście jako prawidłowe jawią się ustalenia organów dotyczące sprawczej roli skarżącego. Organy zasadnie nie dały wiary twierdzeniom wskazującym na utratę posiadania lokalu na skutek zawarcia umowy z dnia 1 sierpnia 2018 r., w której jako najemca figuruje T. s.r.o. z O., Czechy. W świetle zeznań przesłuchanych na tę okoliczność świadków podzielić jednak należało stanowisko, że umowa ta miała stwarzać jedynie pozory, celem przerzucenia ewentualnej odpowiedzialności za nielegalne urządzanie gier na inny podmiot, albowiem to w dalszym ciągu skarżący realnie uczestniczył w opisanym procederze. Właściciel lokalu zeznał ponadto, że umowę z czeskim podmiotem również przedstawił mu do podpisu P. R., który wcześniej sam widniał jak najemca. W realiach sprawy zatem to, że P. R. w dniu kontroli nie posiadał oficjalnie żadnego tytułu prawnego do lokalu jest bez znaczenia, ponieważ wykazane zostało, że to on był rzeczywiście urządzającym gry hazardowe.

Poza tym podnoszona przed organem odwoławczym okoliczność związana z posiadaniem przedmiotowego lokalu nie jest okolicznością determinującą prawidłowe rozstrzygnięcie sprawy, albowiem dyspozycja przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. nie warunkuje możliwości nałożenia kary pieniężnej od rodzaju posiadania lokalu.

Oprócz podmiotu, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. ustawodawca przewidział możliwość nałożenia kary pieniężnej w stosunku do posiadacza zależnego lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa w oparciu o art. 89 ust.1 pkt 3 u.g.h. oraz posiadacza samoistnego lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h. Jednak unormowania te nie miały zastosowania w niniejszej sprawie. Brak przymiotu posiadacza zależnego lub samoistnego lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier nie wyklucza sama w sobie możliwości nałożenia kary na skarżącego, zwłaszcza wobec szerokiego rozumienia pojęcia "podmiotu urządzającego gry" przyjmowanego w judykaturze.

Zdaniem Sądu, całokształt opisanych okoliczności w ich wzajemnym powiązaniu świadczy o tym, że to skarżący osobiście był podmiotem urządzającym gry na ww. automatach. Skarżący organizował i umożliwiał eksploatację przedmiotowych automatów do gier w celach hazardowych, będąc podmiotem "urządzającym gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia". Okoliczności faktyczne sprawy pozwalają bowiem na przyjęcie, że to skarżący stworzył techniczne i organizacyjne warunki umożliwiające funkcjonowanie i korzystanie z urządzeń używanych do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych w miejscu kontroli. On bowiem pierwotnie zawarł i kontynuował stosunek najmu przedmiotowego lokalu, zatrudnił pracownika do jego obsługi i wykonywał inne czynności wskazujące na jego osobiste i kierownicze zaangażowanie.

Okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, w szczególności wskazujące na to, że podmiotem nielegalnie urządzającym gry hazardowe w dniu 29 sierpnia 2018 r. w lokalu znajdującym się w G. przy ul. [...] był skarżący, można było w sposób jednoznaczny, logiczny oraz zgodny z zasadami wiedzy i doświadczenia życiowego wyprowadzić z materiału dowodowego sprawy. Nie budzi wątpliwości Sądu, że w rozpoznawanej sprawie organy celno-skarbowe w taki właśnie sposób oceniły zebrany materiał dowodowy, rozpatrując poszczególne dowody w powiązaniu z innymi dowodami oraz w całokształcie okoliczności sprawy i wyciągając na ich podstawie spójne i racjonalne wnioski. Działanie takie należało zatem uznać za zgodne z prawem, a tym samym nie dające podstawy do stwierdzenia naruszenia wskazanych w skardze przepisów postępowania, których naruszenie mogłoby mieć wpływ na wynik rozpoznawanej sprawy.

W toku prowadzonego postępowania administracyjnego skarżący nie wykazał natomiast inicjatywy dowodowej, ograniczając się w istocie jedynie do ogólnego kwestionowania zebranego w sprawie materiału dowodowego, jako niewystarczającego do przyjętych ustaleń faktycznych i podjętego rozstrzygnięcia. Sąd w pełni podziela natomiast stanowisko, zgodnie z którym nie tylko organ jest zobowiązany do zbierania materiału dowodowego w sprawie. Strona nie może pozostawać bierna, zwłaszcza jeśli twierdzi przeciwnie niż organ. W takiej sytuacji to strona powinna wykazać się aktywnością w dowodzeniu swoich racji i nie może ze swojej biernej postawy wywodzić dla siebie korzystnych skutków prawnych. W orzecznictwie sądów administracyjnych utrwalony jest pogląd, że ciężar prowadzenia postępowania dowodowego nie spoczywa wyłącznie na organie ale również na stronie, która z określonego faktu chce wyprowadzić dla siebie korzystne skutki prawne.

Podsumowując podkreślenia wymaga, że w ocenie Sądu zgromadzony w niniejszej sprawie materiał dowodowy jest kompletny i wystarczający do rozstrzygnięcia w przedmiocie odpowiedzialności administracyjnej podmiotu urządzającego gry na automatach. Organy obu instancji wykazały istnienie przesłanek do wymierzenia skarżącej spółce kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. przyjmując, że to skarżący urządzał gry hazardowe we wskazanym miejscu i czasie na czterech opisanych automatach, nie posiadając koncesji, zezwolenia lub dokonania wymaganego zgłoszenia. Spełnione zatem zostały przesłanki wymierzenia kary pieniężnej.

Prawidłowe jest też rozstrzygnięcie organu odwoławczego ograniczające odpowiedzialność skarżącego za urządzanie gier hazardowych jedynie na czterech z pięciu ujawnionych w przedmiotowym lokalu automatach. Słusznie organ odwoławczy dostrzegł, że wobec pominięcia automatu Black Horse b/n i nieprzeprowadzenia eksperymentu na tej maszynie nie można stwierdzić, że gra na tym automacie zawiera element losowości. Kwestii tej, mimo oczywistej analogii, nie można jednak automatycznie domniemywać.

Przechodząc następnie do zasadniczej kwestii, na której skupia się argumentacja skargi a mianowicie pominięcia przez organ odwoławczy rozważenia zastosowania uregulowanej w Kodeksie postępowania administracyjnego instytucji odstąpienia od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej, Sąd w składzie rozpoznającym sprawę podtrzymuje dotychczas prezentowane stanowisko przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w tej kwestii (zob. wyroki Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku: z dnia 9 października 2020 r., III SA/Gd 420/20, z dnia 2 grudnia 2021 r., III SA/Gd 160/21 i z dnia 26 maja 2022 r., III SA/Gd 1103/21).

Wskazać zatem należy, że art. 8 u.g.h. stanowi, że do postępowań w sprawach określonych w u.g.h. stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej, chyba że ustawa stanowi inaczej.

Stosownie do art. 91 u.g.h., przepisy Ordynacji podatkowej stosuje się także do kar pieniężnych, o których mowa w art. 89 u.g.h. Zgodnie z kolei z art. 3 § 1 pkt 2 k.p.a., przepisów kodeksu postępowania administracyjnego nie stosuje się do spraw uregulowanych w ustawie Ordynacja podatkowa.

Problematyka kar pieniężnych za urządzanie gier hazardowych niewątpliwie w istotnym zakresie została uregulowana w ustawie o grach hazardowych.

Ustawa ta określa jednoznacznie wysokość kary za takie przewinienia, organy właściwe w sprawach kar pieniężnych oraz terminy ich uiszczenia, a w związku z tym uznać należy, że jej przepisy mają charakter szczególny w stosunku do przepisów ogólnych zawartych w dziale IVa k.p.a., co wyłącza ich zastosowanie według merytorycznej reguły kolizyjnej lex specialis derogat legi generali. W szczególności nie mogła zatem znaleźć zastosowania regulacja dotycząca dyrektyw wymiaru kary - art. 189d k.p.a., bowiem wymiar kary został ustalony kwotowo w ustawie.

Uzasadnienie projektu ustawy (Druk nr 1183 z dnia 28 grudzień 2016 r.

1. - Rządowy projekt ustawy o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw) wskazywało, że: "Projektowane rozwiązania będą stanowiły uzupełnienie regulacji przewidzianych w przepisach szczególnych, przy poszanowaniu zasady, że przepis szczególny ma pierwszeństwo przed przepisem ogólnym (lex specialis derogat legi generali). Przepisy Kodeksu w zakresie reguł nakładania kar i udzielania ulg w jej wykonaniu będą przepisami ogólnymi, z tym jednakże zastrzeżeniem, że uregulowania w przepisach odrębnych poszczególnych aspektów materii dotyczącej kar administracyjnych, przepisów proponowanego działu nie będzie stosowało się w zakresie tych aspektów (art. 189a § 2 k.p.a.). (...) Celem art. 189a § 2 k.p.a. jest uzupełniające stosowanie przepisów k.p.a. w tym zakresie, który nie został uregulowany odmiennie w przepisach odrębnych. Jeżeli któryś ze wskazanych aspektów regulacji dotyczącej kar (np. odstąpienie od nałożenia kary) nie został objęty regulacją ustawy odrębnej,

"w to miejsce" stosowane będą przepisy k.p.a. Jednocześnie, jeśli przepisy szczególne regulują określoną kwestię, np. wskazują przesłanki wymiaru kary, to wyłączone zostaje zastosowanie wszystkich przepisów k.p.a. określających przesłanki wymiaru kary (tego aspektu objętego jednym z punktów art. 189a § 2 k.p.a.). Skoro bowiem ustawodawca w przepisach odrębnych ustaw uregulował w przepisach odrębnych kwestię kar administracyjnych kompleksowo albo uregulował dany "wycinek" tematyki stosowania kar administracyjnych, w tym konkretnie zakresie zastosowanie przepisów k.p.a. powinno być wyłączone. Nie wyklucza to stosowania przepisów k.p.a. w zakresie aspektów wskazanych w art. 189a § 2 pkt 2-6".

W orzecznictwie wskazano na odpowiednie zastosowanie do kar z u.g.h. przepisu art. 189f k.p.a. dotyczącego odstąpienia od wymierzenia administracyjnej kary pieniężnej (por. np. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 9 stycznia 2020 r., sygn. akt III SA/Wr 390/19). Kwestia ta nie jest bowiem uregulowana w u.g.h.

Przepis art. 189f § 1 k.p.a. reguluje instytucję odstąpienia od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej i stosownie do jego brzmienia organ administracji publicznej, w drodze decyzji, odstępuje od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej i poprzestaje na pouczeniu, jeżeli: 1) waga naruszenia prawa jest znikoma, a strona zaprzestała naruszania prawa lub 2) za to samo zachowanie prawomocną decyzją na stronę została uprzednio nałożona administracyjna kara pieniężna przez inny uprawniony organ administracji publicznej lub strona została prawomocnie ukarana za wykroczenie lub wykroczenie skarbowe, lub prawomocnie skazana za przestępstwo lub przestępstwo skarbowe i uprzednia kara spełnia cele, dla których miałaby być nałożona administracyjna kara pieniężna. W przypadkach innych niż wymienione w § 1, jeżeli pozwoli to na spełnienie celów, dla których miałaby być nałożona administracyjna kara pieniężna, organ administracji publicznej, w drodze postanowienia, może wyznaczyć stronie termin do przedstawienia dowodów potwierdzających:

1. 1) usunięcie naruszenia prawa lub 2) powiadomienie właściwych podmiotów o stwierdzonym naruszeniu prawa, określając termin i sposób powiadomienia (§ 2), przy czym organ administracji publicznej w przypadkach, o których mowa w § 2, odstępuje od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej i poprzestaje na pouczeniu, jeżeli strona przedstawiła dowody, potwierdzające wykonanie postanowienia (§ 3).

Pomimo, że stanowisko skarżącego w zakresie stosowania tej regulacji w sprawach dotyczących kar pieniężnych nakładanych z tytułu urządzania gier na automatach bez koncesji należy uznać za prawidłowe, to jednak ze stanu faktycznego sprawy nie wynika, by można było w okolicznościach niniejszej sprawy przyjąć, iż naruszenie tego przepisu mogło mieć wpływ na jej wynik. Przede wszystkim zauważyć należy, że przywołany przepis ma charakter regulacji o charakterze wyjątkowym, znajduje zatem zastosowanie tylko w szczególnych okolicznościach faktycznych.

W okolicznościach rozpoznawanej sprawy, pomimo tego, że organy nie powołały w podstawie prawnej zaskarżonych decyzji art. 189f k.p.a., a także w uzasadnieniu nie przedstawiły oceny wskazanych w tym przepisie przesłanek, to zdaniem Sądu oczywistym jest, że ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego nie wynika, by w stanie faktycznym sprawy jakiekolwiek okoliczności dotyczące odstąpienia od nałożenia kary pieniężnej miały miejsce. Można przy tym na marginesie zauważyć, że w rozpoznawanej sprawie skarżący nie wskazał żadnych okoliczności uzasadniających wystąpienie przesłanki uprawniającej do odstąpienia od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej.

Ponadto, trzeba podkreślić, że aby można było odstąpić w trybie art. 189f k.p.a. od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej i poprzestać na pouczeniu, waga naruszenia prawa musi być znikoma, a strona musiałaby zaprzestać naruszenia prawa, zaś obie te przesłanki muszą zostać spełnione łącznie.

Natomiast w przypadku podmiotów, na które nakładana jest kara pieniężna na podstawie art. 89 u.g.h. nie można w ocenie Sądu mówić o znikomej wadze naruszenia prawa. Mając na uwadze charakter działalności hazardowej oraz przyjęte przez ustawodawcę zasady organizacji gier, w tym wprowadzone zakazy i ograniczenia w zakresie urządzania gier hazardowych, które służyć mają ochronie dóbr prawnych, w szczególności ochronie społeczeństwa i obywateli przed negatywnymi skutkami uzależnienia od hazardu, naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych nie może być uznane za naruszenie prawa znikomej wagi. Nie może przy pominąć znacznej wysokości kar pieniężnych przewidzianych przez ustawodawcę za urządzenie gier hazardowych bez zezwolenia. W niniejszej sprawie nie można także stwierdzić spełnienia przesłanki zaprzestania przez skarżącego naruszenia prawa, bowiem nie zaprzestał on z własnej woli nielegalnej działalności polegającej na naruszeniu przepisów ustawy o grach hazardowych, lecz nastąpiło to w wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych, co uniemożliwiło dalsze kontynuowanie procederu.

Pomimo zatem tego, że co do zasady nie można wykluczyć możliwości stosowania art. 189f k.p.a. do kar pieniężnych wymierzanych na podstawie art. 89 u.g.h., a procedujące w sprawie organy zaniechały powołania w podstawie prawnej wydanych decyzji art. 189f k.p.a., a także przedstawienia w uzasadnieniach oceny wskazanych w tym przepisie przesłanek, brak odstąpienia od nałożenia kary w niniejszej sprawie nie może spowodować wyeliminowania kwestionowanych decyzji z obrotu prawnego.

W tym stanie sprawy, uznawszy w reasumpcji zarzuty podniesione w skardze za niezasadne, jak i nie znajdując podstaw do stwierdzenia z urzędu, że wydane w sprawie decyzje naruszają prawo (vide: art. 134 § 1 p.p.s.a) Wojewódzki

Sąd Administracyjny w Gdańsku oddalił wniesioną skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a., o czym orzeczono jak w sentencji wyroku.

Powołane w treści niniejszego uzasadnienia orzeczenia sądów administracyjnych dostępne są w Internetowej Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych (orzeczenia.nsa.gov.pl).