Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicachz 8 lutego 2017 r., sygn. akt III SA/Gl 1301/16

Uzasadnienie

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. z dnia [...] r., nr [...] wymierzającą "A" Sp. z o.o. z siedzibą w K. karę pieniężną w wysokości 24.000,00 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

W podstawie prawnej organ przywołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 z późn. zm. – dalej jako O.p.) oraz art. 2 ust. 3 i ust. 4, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 oraz art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. nr 201, poz. 1540 z późn. zm. - dalej jako "u.g.h."). Natomiast w uzasadnieniu przedstawił następujący stan faktyczny sprawy.

[...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w K. przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych w lokalu o nazwie "A" mieszczącym się w K., gdzie działalność gospodarczą prowadziła B. C.. W trakcie kontroli stwierdzili, że w lokalu znajdowały się dwa włączone i gotowe do gry automaty: ULTIMATE 10 nr [...], HOT SPOT nr [...]. Z umieszczonych w przedniej części obudowy informacji oraz z przedłożonej do kontroli umowy najmu ustalono, że właścicielem tych automatów była Sp. z o.o. "A" z siedzibą w K.. Ponieważ Spółka ta nie posiadała zezwolenia na organizowanie gier na automatach, jak również poświadczenia rejestracji GL-1, kontrolujący przystąpili do zbadania trybu działania wyżej wymienionych automatów. W trakcie eksperymentu ustalili, że udział w grze był odpłatny, albowiem kontrolowane urządzenia zawierały wrzutniki monet oraz akceptor banknotów.

Zainstalowane w nich gry były symulatorami klasycznymi automatów bębnowych, a urządzenie HOT SPOT nr [...] zawierało grę w pokera (American Poker II). Aby rozegrać grę automaty należało zasilić środkami pieniężnymi, które były przeliczane na maksymalny czas gry oraz na punkty wyświetlane na liczniku CREDIT wg przelicznika 1zł = 10 punktów kredytowych. Bębny czy też karty po uruchomieniu gry zatrzymywały się samoczynnie bez żadnego udziału gracza. Ich wynik nie był zatem uzależniony od umiejętności czy sprawności grającego, gdyż ten nie miał na niego żadnego wpływu. Dodatkowo istniała możliwość przedłużenia czasu gry poprzez wykorzystanie wcześniejszej wygranej, jak również jej wypłata po naciśnięciu stosownego przycisku na automacie ULTIMATE 10 nr [...].

Mając na uwadze powyższe ustalenia Naczelnik Urzędu Celnego w K. wszczął wobec Spółki z o.o. "A" postępowanie, które zakończyło się wydaniem decyzji z dnia [...] r., nr [...] wymierzającej karę pieniężną w wysokości 24.000,00 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Kwestionując dokonane przez organ pierwszej instancji ustalenia, pełnomocnik Spółki złożył odwołanie do Dyrektora Izby Celnej w K.. Zaskarżonej decyzji zarzucił rażące naruszenie:

1. - prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. UE L z 1998 r. nr 204 s. 37 ze zm., dalej dyrektywa nr 98/34) mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. (sygn. akt C-213/11 Fortuna i in.) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które z uwagi na brak ich notyfikacji Komisji Europejskiej, nie są skuteczne w polskim systemie prawnym, a zatem nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;
2. - art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy;
3. - art. 89 u.g.h. poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201) skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym trwającym do dnia 1 lipca 2016 r. wobec czego w dniu wydawania kwestionowanego orzeczenia stan prawny nie dawał możliwości nałożenia kary takiej jak przedmiotowa.

Dodatkowo pełnomocnik Spółki przywołał wyrok z 19 lipca 2012 r. sygn. akt C-213/11 Fortuna i inne, gdzie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej stwierdził, iż przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych faktycznie zabraniający urządzania gier na automatach poza kasynem gry jest "przepisem technicznym" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego. Art. 10 tej dyrektywy stanowi, iż państwa członkowskie Unii Europejskiej zobowiązane są dopełnić procedury notyfikacji projektów aktów prawnych Komisji Europejskiej, zawsze gdy w czasie krajowych prac legislacyjnych przygotowane uregulowania mają charakter "przepisów technicznych". Ponieważ art. 14 ust. 1 u.g.h., nigdy Komisji Europejskiej notyfikowany nie został nie może być stosowany w polskim systemie prawnym (vide: teza 25). Na poparcie swojego stanowiska pełnomocnik przywołał postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2014r. sygn. akt II KK 55/14, na mocy którego każdy krajowy sąd i organ władzy publicznej ma obowiązek odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych, do których – jego zdaniem – należało zaliczyć art. 6 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 u.g.h., który przewiduje kary pieniężne za naruszenie nieistniejącego w ustawie zakazu.

Tym bardziej, że od dnia 3 września 2015r. wszedł w życie art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, który dla podmiotów takich jak skarżąca ustanowił wielomiesięczny okres dostosowawczy do nowej regulacji prawnej. Oznacza to, że działalność Spółki polegająca na eksploatacji automatów do gier jest tolerowana do dnia 1 lipca 2016r.

Końcowo pełnomocnik zakwestionował przejęcie przez organ I instancji kompetencji zastrzeżonych dla Ministra Finansów do rozstrzygnięcia o hazardowym charakterze gier na spornych urządzeniach. W jego ocenie prawidłowym byłoby wystąpienie przez organ celny do Ministra Finansów o wszczęcie z urzędu stosownego postępowania rozstrzygającego o charakterze spornych gier, czego nie uczyniono, co oznacza, że kwestionowana decyzja jako przedwczesna powinna zostać uchylona.

Po rozpoznaniu odwołania Dyrektor Izby Celnej w K. decyzją z dnia [...]r. nr [...] utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji.

W jej uzasadnieniu w pierwszej kolejności powołał się na art. 2 ust. 3-5 u.g.h. i wyjaśnił, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w dalszej grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są również gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Ilekroć zaś w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.).

Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Natomiast karze pieniężnej, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h., podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Jej wysokość wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Dalej organ odwoławczy podkreślił, że istotnym zagadnieniem przy wymierzaniu kary pieniężnej jest określenie podmiotu urządzającego grę na automacie poza kasynem gry. Analizując materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, Dyrektor Izby Celnej w K. wziął pod uwagę treść umowy najmu części lokalu o powierzchni 3 m2 na cele działalności gospodarczej najemcy, którym była Sp. z o.o. "A" czerpiąca korzyści materialne z eksploatowanych automatów, które znajdowały się w lokalu nie będącym kasynem gry. Powyższa okoliczność nie była kwestionowana w rozpoznawanej sprawie. Podobnie jak fakt, iż Spółka ta nie posiadała określonej w art. 6 ust. 1 u.g.h. koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, a także poświadczenia rejestracji.

Drugim niezbędnym elementem istotnym przy wymierzaniu kary pieniężnej jest – jak wskazano – ustalenie, czy sporne urządzenia spełniają wymogi automatu w rozumieniu ustawy o grach hazardowych czyli, czy gry w nich zainstalowane wypełniały definicję art. 2 ust. 3, ust. 4 lub ust. 5 u.g.h. W tym celu Dyrektor Izby Celnej odwołał się do zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, z którego wynikało, że:

1. 1. kontrolowane automaty to urządzenia elektroniczne przeznaczone do rozgrywania gier losowych;
2. 2. gry były urządzane w ogólnie dostępnym lokalu, co pozwalało na wyciągnięcie wniosku, iż prowadzone były w celach komercyjnych;
3. 3. wyposażenie urządzeń wskazywało na prowadzenie gier o charakterze komercyjnym - warunkiem ich uruchomienia było zakredytowanie przez grającego wybraną kwotą pieniędzy automatu, za którą grający mógł wykupić czas gry oraz otrzymywał określoną liczbę punktów kredytowych przeznaczonych na prowadzenie gier;
4. 4. gracz uzyskiwał wygrane rzeczowe w postaci kredytów, które pozwalały na przedłużanie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a urządzenie ULTIMATE 10 nr [...] dodatkowo wypłacało wygrane pieniężne;
5. 5. gry na spornych automatach urządzane były poza kasynem gry, bowiem kontrolowany lokal nie posiadał takiego statusu.

Ponieważ przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment potwierdził, że gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów i dobór kart, albowiem w trakcie gry obraz na monitorze zatrzymywał się w dowolnym momencie, w ułożeniu niezależnym od umiejętności, zręczności czy refleksu gracza. Dodatkowo w automacie HOT SPOT nr [...] zainstalowane były gry karciane (American Poker II), które z natury są grami losowymi, ponieważ grający nie ma jakiejkolwiek możliwości wpływu na wybór rozdania następnej karty. Dlatego też za prawidłowe Dyrektor Izby Celnej uznał stanowisko organu pierwszej instancji, z którego wynikało, że zainstalowane w kontrolowanych automatach gry miały charakter losowy, albowiem ich wynik był nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność tę należało oceniać przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (tak wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012r. o sygn. akt V KK 420/11).

Ponieważ powyższe odpowiadało definicji gier na automatach, o której mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. za zasadne uznano wymierzenie Spółce z o.o. "A" na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. kary pieniężnej w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Przepisy ustawy hazardowej są bowiem częścią polskiego systemu prawnego i do czasu utraty ich obowiązywania organy, realizując zasadę praworządności mają nie tylko prawo ale obowiązek ich stosowania. Realizacja natomiast przez organy ustawowych kompetencji i stosowanie przepisów powszechnie obowiązujących nie mogą być traktowane jako naruszenie prawa, jak też nie stanowią o jego nadużyciu. Organy władzy publicznej nie mogą bowiem w sposób dowolny odmawiać stosowania prawa, zwłaszcza gdy normy prawne nakładają na nie obowiązek określonego działania.

Odnosząc się natomiast do zarzutu strony naruszenia przez organ prawa Unii Europejskiej w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. (sygn. akt C-213/11 Fortuna i inni) wskazano, iż z powyższego nie wynika, aby TSUE kwestionował ustawę o grach hazardowych, nie stwierdził też, aby przepisy zawarte w art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. były przepisami technicznymi i wymagały notyfikacji (w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34), więc nadal obowiązują one w polskim systemie prawnym.

Trybunał uznał jedynie, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy zawarte w ustawie z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, które mogłyby powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w przypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości i/lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. W związku z tym tezy sformułowane przez Trybunał nie mają zastosowania w niniejszej sprawie, a zatem zarzuty dotyczące naruszenia wyżej wymienionych przepisów uznano za bezpodstawne.

Ponadto TSUE nie przesądził o technicznym charakterze rozważanych przepisów ale wskazał jedynie na taką możliwość. Dlatego też w ocenie Dyrektora Izby Celnej w K., norma prawna zawarta w art. 89 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, gdyż z racji materii jaką reguluje, tj. kwestie odpowiedzialności finansowej za działanie niezgodne z przepisami ustawy, nie wprowadza istotnych warunków mających wpływ na właściwości czy też sprzedaż produktu jakim jest automat o niskich wygranych. Ponieważ powyższe stanowisko ugruntowane zostało w judykaturze, Dyrektor Izby Celnej przywołał wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 25 listopada 2015r., sygn. II GSK 183/14, jako że potwierdza on prawidłowość wymierzenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Dodatkowo odesłał do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015r. sygn. P 4/14, gdzie za znaczące uznano stanowisko Sądu Najwyższego zawarte w postanowieniu z dnia 28 października 2013 r. Wynika bowiem z niego, że sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową rangą procedury notyfikacji. Dyrektywy nie mają z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej.

Sąd rozpoznający sprawę przychylił się zatem do poglądu wyrażonego w akceptowanym przez Trybunał Konstytucyjny postanowieniu Sądu Najwyższego z 28 listopada 2013 r., że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie jest właściwy do wykonywania wykładni prawa wewnętrznego państwa członkowskiego, a tym bardziej do stwierdzenia, że przepisy prawa wewnętrznego nie obowiązują, nawet jeżeli to prawo zostało ustanowione w celu wykonywania przez państwo zobowiązań unijnych. Spoczywający na sądzie krajowym obowiązek zapewnienia pełnej efektywności przepisów dyrektywy nie skutkuje automatyzmem wnioskowania, że przepis techniczny, odnośnie którego zaniechano notyfikacji, nie może być stosowany, albowiem wykładnia przychylna prawu europejskiemu nie może prowadzić do naruszenia zasad konstytucyjnych. Podkreślił, że przepisy krajowe, które nie zostały notyfikowane, zgodnie z dyrektywą 98/33/WE nadal pozostają formalnie w mocy i w tym sensie obowiązują.

Również w wyroku z 28 lutego 2014 r. w sprawie III KK 447/13 Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że ewentualne przyjęcie, że przepisy u.g.h. mają charakter przepisów technicznych, nie powoduje, że sądy krajowe mogą odmówić ich zastosowania. Dlatego też w wyroku z 26 kwietnia 2013r. sygn. akt III SA/Gl 1884/12 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wskazał, że możliwość wprowadzania przez państwo członkowskie kar za naruszenie przepisów prawa krajowego bez konieczności ich notyfikacji nie budzi wątpliwości jeśli zważyć, że z samej ich istoty wykluczony jest techniczny charakter tych przepisów, a zasady prawa karnego nie są objęte prawem unijnym i są pozostawione kompetencji państw członkowskich. Zatem Polska jako państwo członkowskie nie miała obowiązku przekazania Komisji projektu ustawy o grach hazardowych w zakresie zawartych w niej przepisów karnych (...).

Prawidłowość powyższych rozważań potwierdził 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny, który uznał zgodność art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji oraz art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Dlatego też Dyrektor Izby Celnej powołał się na zapadły w tymże dniu wyrok o sygn. P 4/14, gdzie stwierdzono, że działalność gospodarcza, ze względu na jej charakter, a zwłaszcza na bliski związek zarówno z interesami innych osób, jak i interesem publicznym może podlegać różnego rodzaju ograniczeniom w stopniu większym niż prawa i wolności o charakterze osobistym bądź politycznym. To z kolei oznacza, że różnego rodzaju ograniczeniom może podlegać działalność gospodarcza prowadzona w zakresie gier hazardowych. W takiej sytuacji mamy bowiem do czynienia nie ze zwykłą, typową działalnością gospodarczą, ale z działalnością, która z natury rzeczy niesie za sobą poważne zagrożenia społeczne w postaci uzależnień i przyciąga struktury przestępcze.

Zwalczanie tych zagrożeń leży z całą pewnością w interesie publicznym. Stąd też wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom, uzasadnionym ważnym interesem publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Stanowisko to znalazło potwierdzenie w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016r. o sygn. II GPS 1/16, gdzie wskazano, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.).

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 u.g.h. oraz przedstawionej przez stronę interpretacji i zakresu obowiązywania przepisu art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r., poz. 1201) Dyrektor Izby Celnej zauważył, że przepisy przejściowe ustawy zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ww. ustawy, tj. 3 września 2015 r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia (vide: art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych). Ponieważ Spółka z o.o. "A" takiej koncesji nie posiadała istotny w realiach tej sprawy pozostał art. 6 ust. 1 u.g.h., gdyż to on zakresem stosowania obejmuje także "gry na automatach". Stanowi on, że "działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry".

Przepis ten, od czasu wejścia w życie u.g.h. nie był zmieniany, podczas gdy ustanawia on, podobnie jak art. 14 ustawy, wyłączność prowadzenia wskazanej w nim działalności w kasynach gry. Skoro zatem przepis art. 4 ustawy nowelizującej wprost odesłał do treści m.in. art. 6 ust. 1 u.g.h., tym samym zakreślił zbiór adresatów norm z niego wynikających wyłącznie do tych podmiotów, które w dniu wejścia w życie nowelizacji prowadziły działalność w ramach tego ostatniego przepisu. Odesłanie do art. 6 ust. 1 u.g.h. w żaden inny sposób interpretowane być nie może, jako że przepis ten przecież w innym brzmieniu nie występował. Fakt, że ustawa nowelizująca dotyczyła wyłącznie ustawy o grach hazardowych, a nie innych ustaw, bezprzedmiotowym czyniłby poszukiwanie innego aktu prawnego, do którego miałby odsyłać analizowany przepis. Powyższe zgodne jest z wykładnią systemową na gruncie całej ustawy o grach hazardowych.

Jeżeli bowiem na podstawie znowelizowanych przepisów zostały zmodyfikowane bądź dodane warunki prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych, to właśnie podmioty, które dotychczas taką działalność prowadziły na podstawie uprzednio udzielonych koncesji, powinny mieć stosowny okres dostosowawczy, pozwalający na ich spełnienie.

W nawiązaniu natomiast do zarzutów dotyczących naruszenia art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. polegających na braku decyzji Ministra Finansów rozstrzygającej, czy gry na spornych automatach są grami losowymi Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił, że uprawnienie Ministra Finansów do rozstrzygania w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., tj. w drodze decyzji, charakteru gier oraz zakładów wzajemnych nie oznacza, iż w każdym przypadku Minister Finansów ma obowiązek wydać decyzję, o której mowa w ww. przepisie. Zgodnie bowiem ze stanowiskiem wyrażonym przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 31 stycznia 1994r., sygn. akt II SA 2338/93, jedynie wątpliwości co do charakteru organizowanej gry rozstrzyga Minister Finansów w drodze decyzji administracyjnej.

Natomiast normy prawne obowiązującej ustawy o grach hazardowych wskazują, jakie cechy danej gry na automatach pozwalają je zakwalifikować jako gry w rozumieniu przepisów i to do organu prowadzącego postępowanie należy ustalenie, czy skontrolowane urządzenie jest automatem w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

W powyższej kwestii wypowiedział się m.in. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w wyroku z dnia 17 grudnia 2013r. sygn. akt I SA/Gd 1290/13, gdzie wskazano, że ustawodawca Ministrowi Finansów pozostawił ściśle oznaczone kompetencje do kwalifikacji określonych gier losowych o jakich mowa w art. 2 ust. 1 do ust. 5 u.g.h. Wbrew stanowisku strony skarżącej przepis ten (mając również na uwadze dyspozycję art. 2 ust. 7 u.g.h.) nie może służyć ustaleniom czy gry na automatach objętych danym postępowaniem mają charakter inny niż hazardowy, a więc do wykluczenia urządzenia spod ustawy o grach hazardowych. Minister Finansów wyłącznie rozstrzyga, w drodze decyzji, o charakterze gier w kontekście regulacji ustawy hazardowej (u.g.h.), czy wypełniają one cechy gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. Innymi słowy - tryb przewidziany w art. 2 ust. 6 u.g.h. nie służy ustaleniu, czy gry na automacie objętym postępowaniem mają inny charakter niż hazardowy, tj. zręcznościowy, sprawnościowy, czy zależny od wiedzy, a więc jego celem nie jest wykluczenie urządzenia spod jurysdykcji ustawy o grach hazardowych.

Co istotne decyzja Ministra wydawana jest na wniosek urządzającego gry na automacie, a w sytuacji gdy ten nie skorzysta z tego uprawnienia, ustalenia co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za hazardową) należą do organów podatkowych, które na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do działania w tym zakresie. Tym samym decyzja Ministra Finansów wydana na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. nie jest obligatoryjnym elementem postępowania w przedmiocie kar pieniężnych, a ich wymierzanie nie musi być poprzedzone taką decyzją (tak wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 19 grudnia 2013r. sygn. akt III SA/Wr 710/13). Dlatego też prawidłowo zdaniem Dyrektora Izby Celnej w K. organ pierwszej instancji wymierzył Spółce z o.o. "A" karę pieniężną w wysokości 24.000,00 zł - jako podmiotowi urządzającemu gry na automatach poza kasynem gry.

Pismem z dnia 22 sierpnia 2016 r. pełnomocnik Spółki wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach. Domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji zarzucił jej rażące naruszenie:

1. - art. 165 § 4 O.p., a to wobec braku wszczęcia postępowania w sprawie, gdyż postanowienia z dnia 8 grudnia 2015 r. nigdy stronie nie doręczono, jak również art. 200 w zw. z art. 123 O.p. (zasada czynnego udziału strony w postępowaniu), albowiem organ pierwszej instancji zaniechał obowiązku wyznaczenia stronie terminu na wypowiedzenie się co do materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie;
2. - prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L 98.204.37 ze zm., dalej dyrektywa nr 98/34) mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepis art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. (sygn. akt C-213/11 Fortuna i in.) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, wobec czego, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w polskim systemie prawnym w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie w takim jak niniejsze;
3. - art. 120 O.p. (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;
4. - art. 89 u.g.h. poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych skarżąca Spółka objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 1 lipca 2016r., wobec czego jej działalność do tej daty z pewnością nie jest zabroniona, zatem nie może być ścigana i zwalczana - jak to Służba Celna próbuje realizować, działając czytelnie wbrew woli ustawodawcy i wbrew prawu;
5. - art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo że mocą tych przepisów to nie organ celny lecz Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją m.in. tego czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

W uzasadnieniu skargi pełnomocnik skarżącej Spółki w całości podtrzymał prezentowane w sprawie stanowisko i towarzyszącą mu argumentacje prawną, w szczególności tę dotyczącą braku podstaw do stosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego art. 14 ust. 1 u.g.h., a w konsekwencji niedopuszczalności stosowania sankcji za złamanie zakazu, który nie może być stosowany. Na poparcie swojego stanowiska powołał wyroki Naczelnego Sadu Administracyjnego z 17 września 2015 r. wydane w sprawach o sygn. akt II GSK 1296/15, II GSK 1711/15.

Dodatkowo wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do skargi, tj. postanowienia Sądu Najwyższego z 27 listopada 2014 r. sygn. akt II KK 55/14 wraz z glosą M. G. oraz opinią prawną G. G., P. K. i W. G..

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej, wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał zaprezentowane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje.

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można Dyrektorowi Izby Celnej w K. zarzucić naruszenia przepisów prawa krajowego i unijnego.

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia kwalifikacji dwóch urządzeń o nazwie ULTIMATE 10 nr [...] oraz HOT SPOT nr [...] jako automatów podlegających przepisom ustawy o grach hazardowych oraz ocena czy podstawę prawną zaskarżonej decyzji, wymierzającą karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na tych urządzeniach poza kasynem gry, stanowić może art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. z uwagi na brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu tej ustawy. Ocena ta winna być uzupełniona o wykładnię art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, jako że w ocenie pełnomocnika strony przepis ten ma zastosowanie w sprawie.

Strona kwestionuje zarówno ustalenia faktyczne, które legły u podstaw zaskarżonej decyzji jak i ich ocenę prawną, wskazując na brak podstaw prawnych do nałożenia kary pieniężnej.

Tymczasem uchwałą z 16 maja 2016r. o sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. Przyjął, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm. – dalej jako u.g.h.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym stwierdził, że za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji.

Podkreślono także, że relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. Z tego wynika, że instytucja kary administracyjnej stanowi nieodłączny element przymusu państwowego, który polega na stosowaniu przymusu typu administracyjnego, zwłaszcza w sytuacjach dotyczących wykonywania nakazów bądź przestrzegania zakazów ustanowionych przez administrację albo wprost wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Aktywność administracji publicznej w omawianej sferze zawsze więc będzie/jest determinowana prawnym obowiązkiem podjęcia skutecznych działań zmierzających do pełnej ich realizacji i doprowadzenia do stanu korespondencji zaistniałych stanów, sytuacji, czy zdarzeń z obowiązującymi aktami normatywnymi.

Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi więc dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który z kolei należałoby rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania skutkującego naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną. Zatem kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat.

Zaakcentowano także, że przepis art. 89 ust. 1 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

1. 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;
2. 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Z tego jasno i wyraźnie wynika, że na jego gruncie ustawodawca penalizuje zasadniczo (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań, stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego. Stąd też nie bez powodu - gdy odwołać się do argumentu racjonalności działań prawodawcy oraz zasady określoności przepisów prawa represyjnego - ich znamiona podmiotowe oraz przedmiotowe, w celu zindywidualizowania tych deliktów w zakresie odnoszącym się do penalizowania naruszeń odrębnych od siebie sankcjonowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, ustawodawca opisał w wyraźnie różny i odbiegający od siebie sposób. Dlatego też w świetle jednoznacznej treści przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, uznać należy po pierwsze, fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h., a po drugie, ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Z powyższego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Zatem gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne o koncesję taką mogą się ubiegać.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Z jego treści wynika, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w takim przypadku wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Wskazana kara jest sankcją bezwzględnie oznaczoną kwotowo wymierzaną przez naczelnika urzędu celnego bez względu na okoliczności stwierdzonego deliktu administracyjnego. Zgodnie bowiem z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Z kolei, stosowne do brzmienia art. 2 ust. 4 u.g.h. wygraną rzeczową jest wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności uiszczenia stawki opłaty za tą grę, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry za wygraną uzyskaną w poprzedniej grze. Wreszcie w myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy należy stwierdzić, że organy celne jednoznacznie ustaliły, że w kontrolowanym lokalu zlokalizowane były dwa automaty do gier (ULTIMATE 10 nr [...] i HOT SPOT nr [...]), które były włączone i gotowe do gry, a ich właścicielem była skarżąca Spółka, co wynikało z informacji zamieszczonej na obudowie automatu oraz z przedłożonej do kontroli umowy najmu. W trakcie eksperymentu ustalili, że udział w grze był odpłatny, albowiem kontrolowane urządzenia zawierały wrzutniki monet oraz akceptor banknotów. Zainstalowane w nich gry były symulatorami klasycznymi automatów bębnowych, a urządzenie HOT SPOT nr [...] zawierało grę w pokera (American Poker II). Aby rozegrać grę automaty należało zasilić środkami pieniężnymi, które były przeliczane na maksymalny czas gry oraz na punkty wyświetlane na liczniku CREDIT wg przelicznika 1zł = 10 punktów kredytowych.

Bębny czy też karty po uruchomieniu gry zatrzymywały się samoczynnie bez żadnego udziału gracza. Ich wynik nie był zatem uzależniony od umiejętności czy sprawności grającego, gdyż ten nie miał na niego żadnego wpływu. Dodatkowo istniała możliwość przedłużenia czasu gry poprzez wykorzystanie wcześniejszej wygranej, jak również jej wypłata po naciśnięciu stosownego przycisku na automacie ULTIMATE 10 nr [...].

Ponieważ Dyrektor Izby Celnej w sposób wyczerpujący i przekonujący odniósł się do wszystkich zarzutów podniesionych przez stronę skarżącą w odwołaniu, a dotyczących stanu faktycznego sprawy, Sąd w składzie tu orzekającym zaprezentowane stanowisko i jego argumentację w całości podziela. Dlatego też skarga nie mogła odnieść zamierzonego skutku. Tym bardziej, że w rozpoznawanej sprawie bezspornym jest, że funkcjonariusze urzędu celnego w toku gry kontrolnej przeprowadzonej na spornych automatach ustalili, że wynik gry uzależniony był wyłącznie od przypadku, gdyż prowadzący grę nie decydował o jej wyniku - co oznacza losowość gry. Wykazano również komercyjny charakter urządzania gier - by rozpocząć gry należało uiścić opłatę poprzez zakredytowanie kontrolowanych automatów. Zasadnie zatem organy w rozpoznawanej sprawie uznały, że na automatach rozgrywano gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.

Z tym wnioskiem należy się zgodzić, albowiem zgodnie ze słownikiem języka polskiego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (M. Bańko: Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Według słownika frazeologicznego współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (por. S. Bąba, J. Liberek: Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002, s. 346); w Słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Gellera, R. Turczyna (Warszawa 2004, s.

80) jako określenia bliskoznaczne dla pojęcia "los" przywołuje się: "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "koincydencję", "zbieżność". Losowość, według słownika języka polskiego, to właściwość procesu mówiąca o jego losowym charakterze. Z kolei element, to część składowa jakiejś całości; składnik nadający czemuś odrębną cechę, właściwość, czynnik.

Wykładnia językowa pojęcia "losowości" zawartego w art. 2 ust. 3, zastosowanego przez organy w rozpatrywanej sprawie, a także w ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego w normalnych warunkach, w jakich znajduje się osoba grająca (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012r. sygn. V KK 420/11).

Mając zatem na uwadze dokonane w toku postępowania ustalenia i powołane przepisy, w ocenie Sądu, organy prawidłowo przyjęły, że stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Nadmienić trzeba, że art. 89 ust. 1 ww. ustawy stanowi, że karze pieniężnej podlega:

1. 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;
2. 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;
3. 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

W rozpoznawanej sprawie prawidłowo organy celne zastosowały regulację zawartą w punkcie 2, jako przepis szczegółowo odnoszący się do gry na automatach poza kasynem gry, a nie do wszelkich pozostałych urządzanych gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. i kwestii, czy podmiotem wyłącznie uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie jest Minister Finansów – jak twierdzi skarżąca Spółka - czy też ustaleń tych dokonywać mogą samodzielne organy celne, należy stwierdzić, że decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy wymagana jest, po pierwsze, na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru (por. wyrok WSA w Gdańsku z 26 marca 2013 r., sygn. akt. I SA/Gd 37/13, LEX nr 1368496). Zgodnie z art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6 art. 2 u.g.h., należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Jak z powyższego wynika Minister Finansów wydaje decyzję tylko w sytuacji, gdy przedsięwzięcie w postaci gry lub zakładu nie zostało jeszcze zrealizowane lub jest w toku realizacji.

W tym stanie rzeczy, skoro postępowanie organów nie dotyczyło planowanego lub realizowanego działania (automaty do gry były już użytkowane bez zezwolenia, a Spółka jak i wynajmująca nie występowali do Ministra Finansów w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia), to art. 2 ust. 6 u.g.h. nie znajdował zastosowania.

W przypadku zaś, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z tego uprawnienia, pozwalającego mu na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową), organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tychże ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonywać samodzielnej oceny przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (por. art. 8 i 91 u.g.h.).

Ponadto z przywołanego art. 2 ust. 7 u.g.h. wynika wprost, że wydanie decyzji może nastąpić na wniosek strony lub z urzędu. Przepis ten nie daje legitymacji organowi celnemu do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu.

W ocenie Sądu organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenie kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych jest uprawniony do czynienia ustaleń co do charakteru danej gry. Wynika to, na co zwrócił uwagę także Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 27 stycznia 2016 r. sygn. akt 784/15 (publik. baza orzeczeń NSA), z regulacji zawartej w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. nr 168, poz. 1323 ze zm.). Służbie tej - zgodnie z treścią poszczególnych przepisów art. 2 ustawy o Służbie Celnej - powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach tej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych.

Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania konieczności rozstrzygnięcia w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h. czy ta gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, na co wskazywał wynik eksperymentu. Zatem, w realiach rozpoznawanej sprawy, nałożenie kary nie było uzależnione od uprzedniego rozstrzygnięcia Ministra Finansów.

Rozpoznając zarzut braku notyfikacji przepisu technicznego art. 14 ust. 1 i 89 u.g.h., a w konsekwencji braku podstawy prawnej do wydania w rozpatrywanej sprawie decyzji, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach miał na uwadze wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, w którym stwierdzono, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Z powołanego orzeczenia wynika, że w gestii Sądu leży ustalenie czy przepisy art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter techniczny.

Mając zatem na względzie wyrok TSUE z dnia 11 czerwca 2014 r. w sprawie C-98/14 w ocenie Sądu, powołany przepis art. 14 ust. 1 ustawy można uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W powołanym orzeczeniu TSUE stwierdził m.in., że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, należy interpretować w ten sposób, że krajowe przepisy ustawodawcze, które zakazują użytkowania automatów do gier poza kasynami, stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, których projekty powinny być przedmiotem powiadomienia przewidzianego w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Jednak, w ocenie Sądu, powyższa konstatacja nie implikuje braku podstaw do stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przez sąd krajowy czy organ. Z uzasadnienia wyroku TSUE w sprawie C-98/14 wynika, że brak notyfikacji przez państwo członkowskie może powodować odpowiedzialność odszkodowawczą. W orzeczeniu tym TSUE przypomniał, że zasada odpowiedzialności państwa członkowskiego za szkody wyrządzone jednostkom wskutek naruszenia przez państwo prawa Unii dotyczy każdego przypadku naruszenia prawa Unii, niezależnie od organu państwa członkowskiego, którego działanie lub zaniechanie jest źródłem uchybienia (tak wyroki Brasserie du pêcheur i Factortame, C-46/93 i C-48/93, EU:C:1996:79, pkt 32, a także Köbler, C-224/01, EU:C:2003:513, pkt 31 i przytoczone tam orzecznictwo).

Zasada ta znajduje zatem zastosowanie w szczególności, gdy zarzucane uchybienie jest przypisywane ustawodawcy krajowemu (tak wyrok Brasserie du pêcheur i Factortame, C-46/93 i C-48/93, EU:C:1996:79, pkt 36).

Zdaniem Sądu, państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego – w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem (por. wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (por. wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja p-ko Republice Greckiej).

Przepisy te nie mogą być dyskryminujące dla skarżącej Spółki, której sytuacja prawna (brak zezwoleń, czy rejestracji) jest zgoła odmienna od podmiotów respektujących obowiązujące warunki urządzania gier na automatach.

W konsekwencji, mając na uwadze wyrok TSUE C-98/14, brak jest podstaw do odmowy stosowania przepisów u.g.h.

Wskazać także należy, że w kontekście zarzutów skargi trafnie organ drugiej instancji uznał, odnosząc się do wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych nr C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna Sp. z o.o., Grand Sp. z o.o., Forta Sp. z o.o., przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdańsku, że postępowanie to dotyczyło przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (art. 138 ust. 1 u.g.h.), zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry (art. 135 ust. 2 u.g.h.), wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (art. 129 ust. 1 u.g.h.).w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

Natomiast niniejsze postępowanie dotyczyło wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, na podstawie art. 89 u.g.h., który to przepis nie był objęty orzeczeniem TSUE.

W omawianej kwestii wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. P 4/14, który systematyzuje kwestie skutków braku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym wynikające ze zbiegu porządku prawnego unijnego i krajowego. W jego treści Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej dlatego też orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Oznacza to, że z perspektywy prawa krajowego nie ma obecnie wątpliwości co do obowiązywania tych przepisów. Przy czym orzeczenie to, podjęte w obrębie "porządku konstytucyjnego" nie ma rozstrzygającego znaczenia dla oceny spornej w sprawie kwestii.

Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji. Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia.

Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego.

Ostatecznie wątpliwości rozstrzygnął w tej kwestii Naczelny Sąd Administracyjny w przywołanej na wstępie uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, która jest tzw. uchwałą abstrakcyjną podjętą w składzie 7 sędziów NSA, na skutek zagadnienia prawnego przekazanego przez Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postepowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm. – dalej jako p.p.s.a.). Jej moc wiążąca odnosi się do każdej sprawy, w której występuje zagadnienie prawne objęte tą uchwałą. Wskazuje na to art. 269 p.p.s.a. Stosownie do powołanego przepisu, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby, albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio.

Ogólna moc wiążąca uchwały powoduje, że wiąże ona sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis (por. A. Skoczylas, "Działalność uchwałodawcza Naczelnego Sądu Administracyjnego", C. H. Beck, Warszawa 2004, s. 221 i nast.). Pogląd wyrażony w uchwale NSA może zostać zmieniony tylko stosowaną uchwałą takiego samego składu NSA.

Biorąc pod uwagę związanie uchwałą NSA przeprowadzenie dowodu z postanowienia Sądu Najwyższego wydanego jeszcze w 2014 r. Sąd uznał za zbędne. Tym bardziej, że w kwestii technicznego charakteru art. 6 ust. 1 u.g.h. wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z dnia 13 października 2016 r. sygn. C-303/15, w którym przesądził, że art. 6 ust. 1 u.g.h. nie jest przepisem technicznym wymagającym notyfikacji. Zatem należy go, jako obowiązujący przepis ustawy stosować.

Odnośnie zarzutu pominięcia okresu dostosowawczego opisanego w punkcie 4 skargi należało stwierdzić, że nie zasługuje on na uwzględnienie. Z treści art. 4 ustawy nowelizującej wynika, że podmioty prowadzące działalność, o których mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. Powołany przepis ma zastosowanie do podmiotów prowadzących działalność w zakresie m.in. gier na automatach w ramach posiadanej koncesji, której to skarżąca Spółka nie posiada. Dlatego też przepis ten nie ma zastosowania w rozpoznawanej sprawie.

Konkludując należy stwierdzić, że organy podatkowe nie naruszyły w rozpatrywanej sprawie przepisów prawa materialnego, a ponadto działały z poszanowaniem reguł postępowania. Tym samym zarzuty skargi należało uznać za chybione; tym bardziej, że jak wynika z akt administracyjnych sprawy postanowienie z dnia [...] r. nr [...] wszczynające postepowanie w sprawie doręczono skarżącej Spółce 10 grudnia 2015 r. (vide: k-13 i k-14 akt administracyjnych). Natomiast pismo wzywające do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego z dnia [...] r. nr [...] – doręczono 4 stycznia 2016 r. (vide: k-15 i k-16 akt administracyjnych).

Biorąc zatem powyższe pod uwagę Sąd, na podstawie art. 151 ustawy p.p.s.a., oddalił skargę uznając ją za bezzasadną.