Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicachz 6 sierpnia 2020 r., sygn. akt III SA/Gl 167/20

Uzasadnienie

Zaskarżoną decyzją z [...] r. (znak: [...]) Zarząd Województwa Śląskiego, działając na podstawie art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r., poz. 2096 z późn. zm., w dacie orzekania przez Sąd tekst jedn. Dz.U. z 2020 r. poz. 256 ze zm., dalej: Kpa, w istotnym dla sprawy zakresie bez zmian), art. 41 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r., poz. 512 ze zm., dalej: u.s.w.), art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 pkt 1 i ust. 12a pkt 1 w zw. z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 869 ze zm., dalej: ufp) oraz w zw. z art. 9 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 9 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (tekst jedn.

Dz.U. z 2018 r., poz. 1431 z późn. zm., dalej także: ustawa) – po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy złożonego przez Szkołę A z siedzibą w S. – na własną decyzję z [...] r. w sprawie zwrotu dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych wraz znaleźnymi odsetkami, udzielonego na podstawie umowy nr [...] z dnia [...] r. o dofinansowanie projektu pn., [...], realizowanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2014-2020 współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego, wraz z aneksami, stanowiącego płatność ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego oraz środków budżetu krajowego w łącznej kwocie [...] zł (słownie: [...] złotych [...]), dla powiększonej o wysokość odsetek określonych jak zaległości podatkowych, w tym:

środków Europejskiego Funduszu Społecznego w kwocie [...] zł (słownie: [...] złotych [...] groszy) wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków, tj. od dnia [...] r. środków budżetu krajowego w kwocie [...] zł (słownie: [...] złotych [...] groszy) wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków, tj. od dnia [...] r.

1. — utrzymał w mocy decyzję pierwszoinstancyjną.

Argumentując podjęte rozstrzygnięcie, organ odwoławczy — po zaakceptowaniu ustaleń i wywodów organu pierwszej instancji — przybliżył dotychczasowy przebieg postępowania, według chronologii zdarzeń, wskazując przy tym prawne regulacje przedmiotu. W tych ramach wskazał, że w dniu [...] r. została zawarta pomiędzy Województwem Śląskim, reprezentowanym przez Zarząd Województwa Śląskiego, pełniącym funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Śląskiego (dalej: IZ RPO WSL) a Szkołą A z siedzibą w S. (dalej: Beneficjent), reprezentowanym przez Kanclerza, umowa nr [...] o dofinansowanie projektu pn. "[...]", współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2014-2020 (aneksowana: [...] r. nr [...]; [...] r. nr [...]; [...] r. nr [...]; [...] r. nr [...]).

Projekt, na co zwrócił uwag, realizowany był w okresie od 1 lipca 2016 r. do 30 czerwca 2018 r. W trakcie realizacji projektu dokonano weryfikacji dokumentów wylosowanych w ramach próby a związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zapytanie ofertowe nr [...], dotyczącego przeprowadzenia indywidualnych zajęć edukacyjno- terapeutycznych opartych na koncepcji [...] dla szkół specjalnych z Powiatu B. uczestniczących w Projekcie pn. "[...]". Próba dokumentów wynikała z procedury weryfikacji złożonego wniosku o płatność nr [...]. Jednakże Beneficjent, w związku z przywołaną weryfikacją dokumentów, wycofał z wniosku wydatki dotyczące przeprowadzonego postępowania. Wniosek o płatność (z wyłączeniem wskazanych wydatków) został zatwierdzony w dniu [...] r. Natomiast IZ RPO WSL, pismem z dnia 21 marca 2018 r. poinformowała Beneficjenta o ustaleniach kontrolnych dotyczących przeprowadzonego zapytania ofertowego nr [...]. Podkreślił, iż organ kontrolny w swoim piśmie omyłkowo wskazał, że przeprowadzone przez niego postępowanie dotyczy zapytania nr [...].

Następnie zwrócił uwagę, że w treści pisma stwierdzono, iż środki wydatkowane w związku z przedmiotowym zamówieniem zostały wykorzystane z naruszeniem pkt 5 podrozdział 6.5.3 Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 z dnia 10 kwietnia 2015 r. (dalej: Wytyczne). Nadto naruszono zapisy umowy o dofinansowanie projektu z dnia [...] r., zawartej między Stronami, t.j. § 26 ust. 1 oraz § 27 ust.

1. 1. Wskutek czego nałożono korektę finansową w wysokości 100% w odniesieniu do wydatków bezpośrednich wykazanych we wniosku o płatność:

[...] - na kwotę [...] zł oraz kosztów pośrednich - [...] zł, [...] - na kwotę [...] zł oraz kosztów pośrednich - [...] zł.

Beneficjent, pismami z 17 kwietnia 2018 r. oraz 18 kwietnia 2018 r. wniósł zastrzeżenia co do nałożonych korekt.

W odpowiedzi organ, pismem z dnia 4 maja 2018 r. przekazał Beneficjentowi ponowne ustalenia kontrolne z dnia 30 kwietnia 2018 r., w których zespół kontrolujący podtrzymał dotychczasowe swoje stanowisko i wysokość korekty. Pismem z dnia 11 maja 2018 r. IZ RPO WSL poinformowała o: po pierwsze – wynikach weryfikacji wniosku o płatność [...];

po drugie – anulowaniu wezwania do zwrotu środków (datowanego na 4 maja 2018 r.) oraz ponownego wezwania do zwrotu środków, w związku z wykazaniem wydatków bezpośrednich przez Beneficjenta (dotyczących przedmiotowego zamówienia) a uznanych za niekwalifikowalne w kwocie [...] zł i koszty pośrednie - [...] zł. Łącznie to [...] zł.

W dalszych motywach wskazał, że w związku z weryfikacją dokumentów wylosowanych w ramach próby, ustalono że wydatki poniesione na ich podstawie dotyczą postępowania o udzielenie zamówienia [...], dotyczącego przeprowadzenia indywidualnych zajęć edukacyjno-terapeutycznych opartych na koncepcji [...] dla szkół specjalnych z Powiatu B., uczestniczących w Projekcie pn. "[...]". W treści wskazano, że we wniosku o płatność wartość wykazanych wydatków objętych 100% korektą finansową wynosi [...] zł (wydatki bezpośrednie) oraz [...] zł (koszty pośrednie).

Zatem łącznie kwota niekwalifikowalna wydatków to [...] zł. Dodatkowo podkreślono, iż we wniosku o płatność wykazano wydatki związane z zamówieniem [...], objęte w 100% korektą finansową, tj. kwotę [...] zł (wydatki bezpośrednie) oraz [...] zł (koszty pośrednie). Razem [...] zł. W podsumowaniu wskazano, iż łączna kwota uznana za wydatki niekwalifikowalne to [...] zł. Wezwano tym samym Beneficjenta do zwrotu tej kwoty w terminie 3 dni roboczych od dnia doręczenia pisma.

Argumentując w dalszej kolejności przypominał w ujęciu historycznym przebieg postępowania i jego ustalenia, wyjaśniając, że w dniu [...] r. IZ RPO WSL podjęła uchwałę o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego ([...]), przeciwko Beneficjentowi - Szkole A w S., w sprawie zwrotu nieprawidłowo wykorzystanego dofinansowania otrzymanego na podstawie umowy nr [...] z dnia [...] r. na realizację pn. "[...]". Pismem z dnia 1 kwietnia 2019 r. ([...]) organ I instancji zawiadomił Beneficjenta o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów w sprawie.

W dniu [...] r. organ pierwszej instancji wydał przytoczoną na wstępie decyzję nr [...] o zwrocie dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem procedur i określeniem terminu, od którego nalicza się odsetki, zobowiązując Beneficjenta do zwrotu środków w łącznej kwocie [...] zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych (potwierdzenie odbioru z dnia 15 maja 2019 r.). Zaznaczył przy tym, że beneficjent nie jest podmiotem zobowiązanym do stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm., dalej: P.z.p).

Zatem, w przypadku wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zobligowany jest on do wydatkowania środków przeznaczonych na realizację projektu zgodnie z zasadą konkurencyjności, opisaną w Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 z dnia 10 kwietnia 2015 r. (wersja ówcześnie obowiązująca), a konkretniej w sekcji 6.5.3 Wytycznych.

W dniu 1 sierpnia 2016 r.. Beneficjent wszczął postępowanie zmierzające do udzielenia zamówienia (nr [...]) na przeprowadzenie indywidualnych zajęć edukacyjnych - terapeutycznych opartych na koncepcji [...], prowadzonych w oparciu o zasadę konkurencyjności, zgodnie z Wytycznymi (przed podpisaniem umowy o dofinansowanie, którą zawarł w dniu [...] r.). Kontrola organu polegała na weryfikacji zamówienia pod kątem wyboru osób prowadzących indywidualne zajęcia oparte na koncepcji [...] z uczniami z niepełnosprawnością intelektualną w ramach projektu współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego. Zgodnie z treścią zapytania ofertowego, wykonawca miał zrealizować zajęcia dla 46 uczniów z niepełnosprawnością intelektualną różnych stopni, w latach szkolnych 2016/2017 i 2017/2018, w terminach: od października 2016 r. do czerwca 2017 r. oraz od września 2017 r. do maja 2018 r. Dodatkowo Beneficjent zastrzegł sobie prawo do przesunięć powyższych terminów. Jednak nie wskazał przesłanek kiedy termin ten będzie mógł ulec zmianie.

Ponadto wskazano kryteria dla potencjalnych wykonawców. Po kontroli stwierdzono, że wybrano jedną z ofert niespełniającą warunku udziału w postępowaniu, tj. odnośnie braku minimalnego doświadczenia w prowadzeniu zajęć w wodzie. Wskutek czego naruszono pkt. 1 podrozdziału 6.5, pkt.5 lit. b sekcji 6.5.3 Wytycznych oraz § 4 pkt 1 i 4 oraz § 27 pkt 1 i 3 Umowy o dofinansowanie projektu. Dlatego nałożono 25 % korekty wartości umowy zlecenia nr [...].

W dniu [...] r., sporządzono aneksy do pierwotnych 6 umów. W konsekwencji zmianie uległ okres realizacji zamówienia z 1 października 2016 r. do 31 maja 2018 r. na okres od [...] r. do 31 maja 2018 r. Zgodnie z pkt. 14 podrozdziału 6.5.3 Wytycznych nie jest możliwe dokonywanie istotnych zmian postanowień zawartej umowy, o jakiej mowa w pkt.12, w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że w zapytaniu ofertowym została przewidziana możliwość dokonania takiej zmiany oraz zostały określone warunki takiej zmiany.

Organ uznał, że podtrzymuje nałożoną na etapie ustaleń kontrolnych korektę finansową w wysokości 100 % wartości dodatkowej zamówienia, wynikającą z istotnej zmiany umowy, zwiększoną o 25 % wartości ostatecznego zakresu świadczenia. Przedmiotowe naruszenie, jak uznał, wpisuje się w poz. 28 tabeli stanowiącej załącznik do (dalej: rozporządzenie ws. wysokości korekt).

Podkreślił, że Beneficjent po przeprowadzeniu zamówienia nr [...], wyłonił jedynie 6 wykonawców na przeprowadzenie indywidualnych zajęć opartych na koncepcji [...], z którymi zawarł umowy zlecenia. Jednak nie wyczerpało to potrzeb zamawiającego. Wobec czego w dniu [...] r. wszczął kolejne postępowanie nr [...], zmierzające do udzielenia analogicznego zamówienia. Zapytanie ofertowe zostało upublicznione w dniu [...] r. Termin do składania ofert wyznaczono na dzień [...] do godz. 13 00. Wobec braku ofert, postępowanie unieważniono. Organ podkreślił, że termin na złożenie oferty w przypadku dostaw i usług wynosi nie mniej niż 7 dni kalendarzowych od daty ogłoszenia zapytania ofertowego. Termin 7 dni kalendarzowych biegnie od dnia następnego po dniu upublicznienia zapytania ofertowego i kończy się z upływem ostatniego dnia. Dlatego w jego ocenie doszło do skrócenia terminu składania ofert.

Okoliczność ta, na co zwrócił uwagę, potwierdza prawidłowość nałożonej na etapie ustaleń kontrolnych korekty finansowej w wysokości 5%, ponieważ ustalony termin został skrócony o mniej niż 30% terminu wymaganego. Przedmiotowe naruszenie wpisuje się w poz. 14 tabeli stanowiącej załącznik do rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 lutego 2017 r. zmieniający rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzieleniem zamówienia (Dz.U. z 2017 r. poz. 615) (dalej: załącznik do rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów).

Ponadto stwierdzono, że z uwagi na brak ofert beneficjent miało prawo do zawarcia umów z wykonawcami, bez zachowania procedury wynikającej z podrozdziału 6.5.3 Wytycznych (z dnia 10 kwietnia 2015 r.) jednak analiza zebranej dokumentacji wskazała, że doszło do dwóch odrębnych zamówień. W związku z czym koniecznym było przeprowadzenie ponownego postępowania o udzielenie zamówienia, w oparciu o treść Wytycznych. Czego – co podkreślił – Beneficjent nie uczynił.

Zdarzenie to, jak stwierdził, potwierdza prawidłowość nałożonej na etapie ustaleń kontrolnych korekty finansowej w wysokości 100%, jako naruszenie wpisujące się w poz. 3 tabeli stanowiącej załącznik do rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów. Wskutek czego pomniejszeniu uległa wartość wydatków kwalifikowalnych ujętych we wniosku o płatność nr [...] oraz [...].

W kolejnych motywach przypominał, że w toku postępowania pierwszoinstancyjnego organ uznał za nieprawidłowość kwotę [...] zł (koszty bezpośrednie) oraz kwotę [...] zł (koszty pośrednie). Dodatkowo przyjął wpłatę Beneficjenta w wysokości [...] zł, na poczet należności głównej wynikającej z korekty finansowej nałożonej na wydatki rozliczone we wniosku o płatność nr [...]. Równocześnie wyjaśnił, że organ odstąpił od orzekania w zakresie nieprawidłowości dotyczącej zamówienia nr [...] rozliczonego we wniosku o płatność nr [...] oraz we wniosku o płatność nr [...] w zakresie kwoty [...] zł.

Mając na to względzie, łączna kwota nieprawidłowości podlegająca do zwrotu, jaka została ustalona przez organ I instancji, wynosi [...] zł.

Przenosząc powyższe ustalenia na grunt regulacji prawnych organ odwoławczy zaznaczył, m.in., że podstawą jego działania są przepisy art. 41 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy o samorządzie województwa, zgodnie z którymi zarząd województwa wykonuje zadania należące do samorządu województwa, niezastrzeżone na rzecz sejmiku województwa i wojewódzkich samorządowych jednostek organizacyjnych. Do zadań zarządu województwa należy w szczególności: przygotowywanie projektów strategii rozwoju województwa i innych strategii rozwoju, planu zagospodarowania przestrzennego, regionalnych programów operacyjnych, programów służących realizacji umowy partnerstwa w zakresie polityki spójności oraz ich wykonywanie. Zgodnie z art. 9 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 1431, dalej: ustawa wdrożeniowa) Instytucją zarządzającą w przypadku regionalnych programów operacyjnych jest zarząd województwa.

Natomiast zgodnie z art. 9 ust. 2 ustawy wdrożeniowej do zadań instytucji zarządzającej (IZ) należy między innymi prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym weryfikacja prawidłowości wydatków ponoszonych przez beneficjentów - w przypadku krajowego albo regionalnego programu operacyjnego; nakładanie korekt finansowych oraz odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych. Z powyższego wynika zatem, że instytucja zarządzająca regionalnym programem operacyjnym w ramach powierzonych jej zadań zapewnić musi wydatkowanie środków w ramach operacji (projektu) zgodnie z zasadami prawa unijnego i krajowego.

Natomiast art. 9 ust. 2 pkt 9 ustawy wdrożeniowej odsyła w zakresie odzyskiwania środków do art. 207 ustawy o finansach publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2019 poz. 869, dalej: u.f.p.), zgodnie z którym w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1. 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,
2. 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,
3. 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości
4. - podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w art. 207 ust. 9 u.f.p, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

Równocześnie zauważył, że podstawą prawną decyzji o zwrocie dofinansowania na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich jest art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., tj. wykorzystanie środków z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. Pod pojęciem innych procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., należy rozumieć nie tylko procedury określone przepisami prawa powszechnie obowiązującego, ale również postanowienia umowy zawartej w wyniku wyłonienia danego projektu do dofinansowania. Zgodnie z art. 206 u.f.p. szczegółowe warunki dofinansowania projektu określa umowa o dofinansowanie projektu, o której mowa m.in. w art. 9 ust. 2 pkt 3 ustawy wdrożeniowej. Umowa ta w myśl art. 206 ust. 2 u.f.p. powinna zawierać w szczególności zobowiązanie do stosowania wytycznych, o których mowa w art. 2 pkt 32 ustawy wdrożeniowej tj. instrumentów prawnych określających ujednolicone warunki i procedury wdrażania funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności skierowane do instytucji uczestniczących w realizacji programów operacyjnych oraz stosowane przez te instytucje na podstawie właściwego porozumienia, kontraktu terytorialnego albo umowy oraz przez beneficjentów na podstawie umowy o dofinansowanie projektu.

Oznacza to, jak poniósł, że procedury, o których mowa w art. 184 u.f.p. mogą wynikać nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której zostaje określony uzgodniony sposób działania beneficjenta. Sposób ten jest obowiązujący i odstępstwo od niego stanowi naruszenie procedur, o jakim mowa w art. 184 u.f.p.

Jednocześnie zauważył, że stanowisko to jest zgodne z utrwalona linią orzeczniczą sądów administracyjnych w zakresie interpretacji pojęcia "innych procedur obowiązujących przy wykorzystaniu przez które należy rozumieć nie tylko procedury uregulowane w przepisach powszechnie obowiązujących, ale również normy określone w ramach systemu realizacji programu, w tym umowie o dofinansowanie projektu. Na potwierdzenie wskazał, że w wyroku z 23 czerwca 2015 r., sygn. II GSK 1141/14 Naczelny Sąd Administracyjny podniósł, że "przy interpretacjio jakich mowa w art. 208 ustawy o finansach publicznych należy uwzględnić zarówno potoczne znaczenie wyrazujak i sposób uregulowania w prawie krajowym wdrażania programów operacyjnych" (podobnie wyrok NSA z dnia 17 września 2015 r. sygn. akt II GSK 1745/14).

Ponadto, jak wskazał NSA w wyroku z dnia 13 października 2015 r. sygn. akt. II GSK 2109/14): "pod pojęciemnależy rozumieć nie tyko procedury określone obowiązującymi powszechnie normami prawa, lecz również postanowienia umowy zawartej w wyniku wyłonienia danego projektu do dofinansowania (wyroki NSA z 19 czerwca 2012 r. sygn. akt II GSK 732/11; z 9 stycznia 2014 r. sygn. akt II GSK 1546/12; z 23 czerwca 2015 r. sygn. akt II GSK 1141/14 <...>).

Następnie podsumował, że podpisana przez beneficjenta według wzoru umowa określa procedurę wykonywania przez niego projektu. W tej sytuacji stosując zarówno gramatyczną jak też systemową wykładnię przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. należy przyjąć, że w pojęciu innych procedur mieszczą się umowy zawierane przez beneficjentów na wykonanie zgłoszonych przez nich w ramach określonych programów operacyjnych i wyłonionych do dofinansowania projektów.

Po zaprezentowaniu podstaw naliczania kwoty do zwrotu wraz z odsetkami podkreślił, że nakładanie korekt finansowych i wydawanie decyzji o zwrocie środków nie charakteryzuje się tzw. uznaniem administracyjnym, co oznacza, że IZ RPO WSL jest bezwzględnie obowiązana do usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości i odzyskania kwot nieprawidłowo wykorzystanych. W takim stanie faktycznym i prawnym nie ma miejsca na dowolność i subiektywność w działaniu IZ RPO WSL.

W motywach końcowych wskazał na regulacje europejskie akcentując, że Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej: TFUE) w art. 325 "Zwalczanie nadużyć finansowych" stanowi, że Unia i państwa członkowskie zwalczają nadużycia finansowe i wszelkie inne działania nielegalne naruszające interesy finansowe Unii za pomocą środków podejmowanych zgodnie z tymże artykułem. Zgodnie z art. 125 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L 347 z 20.12.2013, dalej: rozporządzenie nr 1303/2013), Instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programem operacyjnym zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami.

W odniesieniu do zarządzania finansowego i kontroli programu operacyjnego instytucja zarządzająca kontroluje, czy dofinansowane produkty i usługi zostały dostarczone, czy wydatki deklarowane przez beneficjentów zostały zapłacone oraz, czy spełniają one obowiązujące przepisy prawa, wymagania programu operacyjnego oraz warunki wsparcia operacji (Artykuł 125 rozporządzenia 1303/2013).

Rozporządzenie 1303/2013 definiuje "operację" jako projekt, umowę, przedsięwzięcie lub grupę projektów wybrane przez instytucje zarządzające danych programów lub na ich odpowiedzialność, przyczyniające się do realizacji celów priorytetu lub priorytetów, do których się odnoszą; w kontekście instrumentów finansowych operacja składa się z wkładów finansowych z programu do instrumentów finansowych oraz z późniejszego wsparcia finansowego świadczonego przez te instrumenty finansowe. Zgodnie ze wskazaną definicją za operacje w ramach regionalnego programu operacyjnego uznać zatem należy projekt realizowany w oparciu o podpisaną z instytucją zarządzającą umowę o dofinansowanie.

Na podstawie art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013 Państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR i stosują proporcjonalną korektę. Instytucja zarządzająca odnotowuje korekty finansowe w zestawieniu wydatków dla roku obrachunkowego, w którym podjęto decyzję o anulowaniu.

Zaznaczył przy tym, iż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sądowym w zakresie stwierdzania i odzyskiwania nieprawidłowości (w tym Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, dalej: TSUE), stwierdzenie nieprawidłowości indywidualnej wymaga kumulatywnego zaistnienia trzech przesłanek: naruszenia prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego (1), wynikającego z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI (2), które może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem (3) - art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013 W praktyce zwrotu środków instytucja zarządzająca zobowiązana jest do zbadania istnienia tychże przesłanek i do wskazania, kiedy nieprawidłowość indywidualna powstała, co wiąże się z momentem powstania zobowiązania do zwrotu środków. W przypadku zaliczek, wypłacanych na rzecz beneficjenta nieprawidłowość powstaje w momencie, gdy beneficjent podjął działania lub ich zaniechał oraz stanowiło to naruszenie przepisów prawa i powodowało lub mogło spowodować szkodę.

Następnie zwrócił uwagę, że kwalifikowalność wydatków ustala się na podstawie przepisów krajowych, z wyjątkiem przypadków, w których szczegółowe przepisy zostały ustanowione w rozporządzeniu 1303/2013 lub na jego podstawie bądź w przepisach dotyczących poszczególnych funduszy lub na ich podstawie (art. 65 ust 1 rozporządzenia 1303/2013). W oparciu o zapisy wymienionego rozporządzenia oraz art. 5 ustawy wdrożeniowej Minister Rozwoju wykonujący zadania państwa członkowskiego wydał Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 z dnia 10 kwietnia 2015 r.

Podsumowując tę kwestię podał, że szkoda realna to konkretny uszczerbek, który można zmierzyć i określić jego wysokość. Szkoda potencjalna ma miejsce w sytuacji, gdy wydatek poniesiony przez Beneficjenta z naruszeniem prawa zostałby sfinansowany ze środków unijnych, co mogłoby, ale nie musiało doprowadzić do powstania szkody. Powstaje ona automatycznie, gdy beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem; do powstania szkody w budżecie Unii Europejskiej nie jest wymagane powstanie faktycznego uszczerbku majątkowego.

Tym samym do przyjęcia, że doszło do naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz wystarczy sama możliwość jego wystąpienia. Na gruncie prawa krajowego w wyniku stosowania zapisów rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień, przyjąć należy, iż prymat przyznany zostaje szkodzie realnej, wyliczonej metodą dyferencyjną, która w najbardziej jednoznaczny sposób oddaje sankcję i skutek działania beneficjenta, przed szkodą potencjalną, która zawsze opierać się będzie na szacowaniu, miarkowaniu nieprawidłowości (tak: Łukasz Sadkowski, Procedura zwrotu środków europejskich w świetle praktyki i orzecznictwa sądowego. Warszawa 2016, str. 45-46).

W związku z tym, elementem nieprawidłowości jest wystąpienie szkody (realnej lub potencjalnej) w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Celem unormowania dotyczącego nieprawidłowości jest doprowadzenie do stanu, zgodnie z którym każdy wydatek finansowany z funduszy europejskich jest uzasadniony, a taka sytuacja ma miejsce wyłącznie w przypadku, gdy został dokonany z uwzględnieniem wszystkich wiążących regulacji. Budżet unijny pokrywa bowiem jedynie wydatki zgodne z przepisami unijnymi, o czym mowa w uzasadnieniu wyroku NSA z dnia 13 lutego 2014 r. o sygn. akt II GSK 1945/12.

W dalszych obszernych wywodach prezentujących zarzuty zawarte we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy i przedstawieniu stanowiska co do ich zasadności wskazał, że w kwestii naruszeń tzw. tożsamości czasowej zamówień, to IZ RPO WSL zasadniczo podziela stanowisko wyrażone w decyzji I instancji, że istotą jest zbadanie czy w chwili wszczęcia postępowania możliwym było zrealizowanie zamówienia w tym samym czasie, a nie ustalenie czy możliwym było udzielenie zamówienia. Następnie stwierdził, że w momencie upublicznienia Zapytania ofertowego Beneficjent nie miał możliwości realizacji zamówienia, gdyż miejsce jej realizacji (pływalnia B w D.) od września 2016 r. do końca roku 2016 r. przechodziła remont i była wyłączona z użytku.

Zatem w wyniku nienależytej staranności doszło w sposób nieuzasadniony do znaczącej zmiany terminu wykonania zamówienia. Wobec tego wyjaśnił, że w świetle orzecznictwa i przepisów prawa, w szczególności w oparciu o art. 32 ustawy P.z.p (Zasady ustalania wartości zamówienia), aby móc traktować udzielenie zamówienia na określone usługi jako właśnie jedno zamówienie to muszą one spełniać łącznie trzy kryteria: tożsamość przedmiotowa zamówienia (usługi, towary, roboty budowlane tego samego rodzaju i o tym samym przeznaczeniu), tożsamość czasowa zamówienia (możliwe udzielenie zamówienia w tym samym czasie) oraz tożsamość podmiotowa (możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę). Innymi słowy, jak wyjaśnił, za jedno zamówienie, należy uważać takie, które z ekonomicznych i funkcjonalnych przyczyn ma takie samo lub podobne przeznaczenie techniczne i gospodarcze, może być wykonane przez tego samego wykonawcę i jest udzielane oraz realizowane w podobnym okresie czasu Analogiczne zasady stosuje się przy interpretacji zapisów Wytycznych w zakresie analizy tożsamości zamówień.

Zatem, co uwypuklił, wykazane zostało, ponad wszelką wątpliwość, że w odniesieniu do przedmiotowego zamówienia nie występują łącznie powyższe kryteria. Beneficjent zobowiązany był do przeprowadzenia odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający uczciwą konkurencję tj. poprzez upublicznienie zamówienia zgodnie z Wytycznymi. Etap ten powinien obligatoryjnie poprzedzać podpisanie umów z wykonawcami. Warunki udziału w postępowaniu z Zapytania ofertowego z dnia [...] r. są zasadniczo odmienne od umów zawartych w dniu [...] r. i [...] r. Przedmiotowe umowy podpisano z wykonawcami niespełniającymi obligatoryjnych warunków wykazanych w ww. Zapytaniu ofertowym.

Kontynuując zaznaczył, że udowodnione zostało, iż Beneficjent nie dochował wskazanego prawem terminu. W dniu upublicznienia Zapytania ofertowego, czyli jego zamieszczeniu na stronie [...] i [...] oraz po wysłaniu ofert do trzech potencjalnych wykonawców, tj. w dniu [...] r., podano jako termin końcowy składania ofert - [...] r. do godz. 13 00. Gdy tymczasem doktryna jak i judykatura w zakresie upływu terminu przyjmuje jednolite stanowisko - upływ ostatniego dnia następuje o godz. 23:59. Zatem Beneficjent nie dochował wymaganego terminu wskazanego w Wytycznych, co spowodowało naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania potencjalnych wykonawców. W efekcie czego, na co zwrócił uwagę, mamy do czynienia z wystąpieniem szkody potencjalnej w budżecie UE. Nie jest zatem istotne, czy jakaś dodatkowa oferta wpłynęła między godziną 13:00 a 23:59 w dniu [...] r. Obowiązkiem Beneficjenta było przeprowadzić postępowanie o zamówienie w taki sposób, aby nie zostały naruszone żadne przepisy i zasady.

W jego ocenie w toku pierwszoinstancyjnym organ w sposób prawidłowy ustalił okoliczności faktyczne i zastosował właściwe przepisy prawa. Beneficjent w ramach realizacji projektu, w oparciu o zawartą umowę o dofinansowanie nr [...], zobowiązał się m.in. do ponoszenia odpowiedzialności za realizację projektu zgodnie z właściwymi przepisami prawa unijnego, krajowego oraz Wytycznymi (§ 20 pkt 2 umowy o dofinansowanie). Nadto w odniesieniu do udzielanych zamówień w ramach projektu. Beneficjent zobligowany był do stosowania zasady konkurencyjności w rozumieniu Wytycznych (§ 27 pkt 3 umowy o dofinansowanie) a także przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na usługi merytoryczne, w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Wskazał, że skoro w trakcie realizacji projektu doszło do licznych naruszeń przepisów prawa, to koniecznym stało się uznanie części poniesionych wydatków jako nieprawidłowość.

Zarówno na etapie kontroli projektu jak też na etapie postępowania administracyjnego wykazano, że Beneficjent po przeprowadzeniu zamówienia nr [...], wyłonił jedynie 6 wykonawców, z którymi zawarł umowy zlecenia, co jednak nie wyczerpało jego potrzeb. W związku z tym Beneficjent w dniu [...] r. wszczął kolejne postępowanie nr [...], zmierzające do udzielenia zamówienia na przeprowadzenie indywidualnych zajęć opartych na koncepcji [...]. Jednak wobec nie wpłynięcia żadnej oferty, dopuszczalnym było, aby zawarł on umowy z wybranymi przez siebie wykonawcami, z pominięciem zasady konkurencyjności płynącej z Wytycznych, pod warunkiem, że treść umów będzie zgodna z warunkami udziału poprzedniego zamówienia. Pomimo określenia warunków jakie winni spełniać potencjalni oferenci (analogicznie do treści zamówienia nr [...]), Beneficjent zawarł umowy (przedwstępne a następnie zlecenia) z osobami nie spełniającymi tych warunków.

Zamiast wymaganego wykształcenia wyższego w zakresie oligofrenopedagogiki lub innych dziedzin pokrewnych (ewentualnie zakładu kształcenia nauczycieli) oraz 5-letniego doświadczenia w pracy z dziećmi z niepełnosprawnością intelektualną i minimum rocznego doświadczenia w prowadzeniu zajęć w wodzie, ostatecznie Beneficjent zawarł umowy z osobami posiadającymi kwalifikacje do zajmowania stanowiska nauczyciela w specjalnych ośrodkach szkolno-wychowawczych oraz wyłącznie 5-letnie doświadczenie w pracy z dziećmi z niepełnosprawnością intelektualną.

Nadto, w sposób nieuzasadniony, zmianie uległ termin przewidziany na wykonanie zamówienia z września 2016 r. na luty 2017 r. W świetle czego brak jest podstaw do twierdzenia, że mamy do czynienia z jednym i tym samym zamówieniem. Wynika to z faktu, iż nie występują w tym postępowaniu obligatoryjnie i łącznie trzy kryteria, tj. tożsamość podmiotowa, przedmiotowa i czasowa. Zatem koniecznym było przeprowadzenie ponownego postępowania o udzielenie zamówienia, w oparciu o zasadę konkurencyjności, zgodnie z obowiązującymi Wytycznymi. Czego Beneficjent nie dokonał. W związku z czym koniecznym stało się nałożenie korekty finansowej w wysokości 100% za naruszenie pkt 5 podrozdziału 6.5.3 Wytycznych z dnia 10 kwietnia 2015 r. oraz § 26 pkt 1 oraz 27 pkt 1 Umowy o dofinansowanie. Przedmiotowe naruszenie wpisuje się w poz. 3 tabeli stanowiącej załącznik do Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 lutego 2017 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzieleniem zamówienia (Dz. U. z 2017 r., poz. 615) pn.

Niedopełnienie obowiązku odpowiedniego ogłoszenia w zamówieniach o wartościach niższych niż określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 P.z.p, art. 138g ust. 1 P.z.p w przypadku zamówień na usługi społeczne, art. 18 ust. 2 Uok w przypadku umów koncesji.

Podsumowując te wywody stwierdził, że organ I instancji prawidłowo zidentyfikował, jako nieprawidłowość, w ramach postępowania nr [...] polegającą na dokonaniu nieuprawnionego skrócenia terminu składania ofert (o 11 godzin), przez co została naruszona zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Przedmiotowe naruszenie wpisuje się w poz. 14 tabeli, stanowiącej załącznik do Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 lutego 2017 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzieleniem zamówienia (Dz.U.2017 r. poz. 615) pn. Ustalenie terminów składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia krótszych niż przewidziane we właściwych procedurach jako minimalne albo zastosowanie procedury przyspieszonej bez wystąpienia ustawowych przesłanek jej stosowania (korekta w wysokości 5%).

Zatem pomniejszeniu uległa wartość wydatków kwalifikowalnych ujętych we wniosku o płatność nr [...] oraz [...]. Zgodnie z § 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień, w przypadku gdy skutki finansowe stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej są pośrednie, rozproszone, trudne do oszacowania lub gdy nieprawidłowość indywidualna mogłaby zniechęcić potencjalnych wykonawców do złożenia oferty lub wniosku o udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia (szkoda potencjalna) obniżenie wartości korekty finansowej oblicza się według podanego w motywach decyzji wzoru.

Argumentując zaprezentował sposób wyliczenia kwoty stanowiącej wysokość zwrotu wskazując na dokumenty finansowe mające wpływ na wynik. Akcentujac po tym przedstawieniu, że uwzględniając fakt uznania za niekwalifikowalne części kosztów bezpośrednich, Organ uznaje koszty pośrednie w wysokości [...] zł za niekwalifikowalne (podlegające zwrotowi). Wysokość niekwalifikowalnych kosztów pośrednich obliczono wg następującego wzoru: [...] zł (wysokość niekwalifikowalnych kosztów bezpośrednich) x 15 % (wysokość kosztów pośrednich rozliczanych ryczałtem) = [...] zł.

W dniu 14 marca 2019 r. Beneficjent dokonał zwrotu częściowego z tytułu stwierdzonych w projekcie [...] nieprawidłowości. W wyniku proporcjonalnego zarachowania wpłaty na poczet należności głównej i odsetek, zgodnie z art. 55 § 2 Ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r., poz. 900 z późn. zm.). Organ przyjął wpłatę w wysokości [...] zł na poczet należności głównej wynikającej z korekty finansowej nałożonej na wydatki rozliczone we wniosku o płatność nr [...], natomiast kwotę [...] zł na poczet należności głównej, wynikającej z korekty finansowej nałożonej na wydatki rozliczone we wniosku o płatność nr [...], przez co należność z tego tytułu została spłacona w części.

Mając na uwadze art. 207 ust 10 u.f.p. oraz fakt zwrotu środków podtrzymał decyzję organu I instancji w zakresie odstąpienia od orzekania w przedmiocie nieprawidłowości dotyczącej zamówienia nr [...] rozliczonego we wniosku o płatność nr [...] oraz we wniosku o płatność nr [...] w zakresie kwoty [...] zł. W związku z czym łączna kwota nieprawidłowości (kosztów bezpośrednich i pośrednich) podlegających zwrotowi wynosi [...] zł, powiększona o wysokość odsetek określonych jak dla zaległości podatkowych.

Jego zdaniem Beneficjent w ramach projektu współfinansowanego z RPO WSL 2014-2020 naruszył § 4 ust. 1 i § 4 ust 4 umowy o dofinansowanie w związku z art. 44 ust. 3 pkt 1 u.f.p. i 43 u.f.p. Wskazane naruszenia stanowią, zdaniem IZ RPO WSL, nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013. Konsekwencją stwierdzenia przez IZ RPO WSL nieprawidłowości jest zgodnie z art. 24 ust 9 pkt 2 ustawy wdrożeniowej nałożenie korekty finansowej. Stwierdzone naruszenie wpisuje się w hipotezę normy prawnej przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f. jako wykorzystanie środków z naruszeniem procedur. Zgodnie z dyspozycją ww. normy w takiej sytuacji środki podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji.

W skardze na powyższą decyzję skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach strona skarżąca, analogicznie jak w odwołaniu, wyraziła niezadowolenie z rozstrzygnięcia, a także sposobu procedowania orzekających w sprawie organów. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

1. 1) art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych poprzez niezasadne i nieznajdujące pokrycia w poczynionych ustaleniach faktycznych i prawnych uznanie, że Beneficjent projektu wydatkował środki publiczne otrzymane w ramach dofinansowania projektu pn. [...] z naruszeniem procedur, o których mowa w tym przepisie, podczas gdy w ocenie strony skarżącej - w pełni zbieżnej ze stanowiskiem wyrażonym w skierowanych do IZ pismach nr [...] z dnia 17 kwietnia 2018 r. oraz nr [...] z dnia 18 kwietnia 2018 r. - o wydatkowaniu środków z naruszeniem wzmiankowanych procedur nie może być mowy;
2. 2) art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 - poprzez bezzasadne uznanie, iż w wyniku zakwestionowanych przez organ działań Beneficjenta podejmowanych w toku realizacji projektu doszło do nieprawidłowości w rozumieniu tego przepisu;
3. 3) art. 138 §1 pkt 1 Kpa poprzez utrzymanie w mocy uprzednio wydanej przez Zarząd Województwa Śląskiego decyzji nr [...] z dnia [...] r. pomimo że - zdaniem strony skarżącej - organ bezpodstawnie orzekł o zwrocie dofinansowania z uwagi na wykorzystanie go z naruszeniem procedur;
4. 4) art. 138 §1 pkt 2 KPA - poprzez niezastosowanie tego przepisu i nie uchylenie decyzji Zarządu Województwa Śląskiego decyzji nr [...] z dnia [...] r. oraz nie orzeczenie o umorzeniu prowadzonego w sprawie postępowania administracyjnego, mimo że, zdaniem strony skarżącej, istniały podstawy faktyczne i prawne do wydania tego rodzaju rozstrzygnięcia.

Formułując te zarzuty, nie rozwijając ich przy tym w motywach, autor skargi wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko prezentowane w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje

Skarga okazała się niezasadna.

Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r., poz. 2167 ze zm., dalej: pusa) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem (legalności), jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sądy administracyjne, kierując się wspomnianym kryterium legalności, dokonują oceny zgodności treści zaskarżonego aktu oraz procesu jego wydania z normami prawnymi – ustrojowymi, proceduralnymi i materialnymi. Ocena ta jest dokonywana według stanu prawnego i zasadniczo na podstawie akt sprawy istniejących w dniu wydania zaskarżonego aktu.

Zasada, że sądy administracyjne dokonują kontroli działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, została również wyartykułowana w art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm., dalej ppsa). Zgodnie z art. 134 § 1 ppsa, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną z zastrzeżeniem jej art. 57 a. W świetle art. 134 § 1 ppsa, Sąd nie ma obowiązku, do badania tych zarzutów i wniosków, które nie mają znaczenia dla oceny legalności zaskarżonego aktu (tak: NSA w wyroku z dnia 11 października 2005 r., sygn. akt FSK 2326/04). Orzekanie – na podstawie art. 135 ppsa – następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność i odbywa się z uwzględnieniem wówczas obowiązujących przepisów prawa.

Z istoty bowiem kontroli wynika, że zasadność zaskarżonego rozstrzygnięcia podlega ocenie przy uwzględnieniu stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dacie jego podejmowania. Stąd też za niezasadne i pozbawione podstaw uznał Sąd wnioski i zarzuty sformułowane w skardze oraz argumenty przytoczone na ich poparcie.

Równocześnie wskazania wymaga, że niezwiązanie zarzutami i wnioskami skargi oznacza, że sąd administracyjny bada w pełnym zakresie zgodność z prawem zaskarżonego aktu, czynności, czy bezczynności organu administracji publicznej. Prawo do rzetelnej i sprawiedliwej procedury, ze względu na jego istotne znaczenie w procesie urzeczywistniania praw i wolności obywatelskich, mieści się w treści zasady państwa prawnego (art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej). Obowiązkiem organów orzekających jest zatem kierowanie się w toku postępowania zasadami wynikającymi z przepisów prawa proceduralnego.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, powołane regulacje określają podstawową funkcję sądownictwa administracyjnego i toczącego się przed nim postępowania, którą jest sprawowanie wymiaru sprawiedliwości poprzez działalność kontrolną nad wykonywaniem administracji publicznej. W ramach tej kontroli sąd administracyjny nie bada celowości, czy też słuszności zaskarżonej decyzji. Nie jest zatem władny oceniać takich okoliczności jak pokrzywdzenie strony decyzją wówczas, gdy wiąże się ona z negatywnymi skutkami dla niej, bowiem związany jest normą prawną odzwierciedlającą wolę ustawodawcy, wyrażoną w treści odpowiedniego przepisu prawa.

Tym samym kontrola sądowa zaskarżonych decyzji sprawowana jest w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, albo przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) – c) ppsa).

W toku przeprowadzonej sądowej kontroli zaskarżonej decyzji, na podstawie kryterium jej zgodności z prawem i w kontekście zarzutów sformułowanych w skardze, Sąd uznał, że nie zasługuje ona na uwzględnienie. Zdaniem Sądu nietrafione są sformułowane w niej wnioski i zarzuty oraz motywy przytoczone na ich poparcie.

Stan faktyczny w sprawie jest bezsporny sporna pozostaje kwestia zastosowanych w sprawie przepisów prawa i ich wykładnia. Tym samym istota sporu dotyczy rozstrzygnięcia, czy prawidłowo organ uznał zaistnienie podstaw i określiły wysokość zwrotu części dofinansowania przyznanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2014-2020. Mając przy tym na uwadze wskazane zastrzeżenia przy zaprezentowanym obszernie stanie faktycznym Sąd wskazuje, że w pełni go akceptuje i podziela, jak również wyrażoną ocenę prawną organu szczegółowo umotywowaną w objętej skargą decyzji.

W ocenie Sądu strona skarżąca nie dostrzega wagi naruszeń i ich skutków. Rację ma bowiem organ stwierdzając, że doszło do nieuprawnionego skrócenia terminu składania ofert (o 11 godzin), przez co została naruszona zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Przedmiotowe naruszenie wpisuje się w poz. 14 tabeli, stanowiącej załącznik do Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 marca 2017 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzieleniem zamówienia (Dz.U.2017 r. poz. 615) pn. Ustalenie terminów składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia krótszych niż przewidziane we właściwych procedurach jako minimalne albo zastosowanie procedury przyspieszonej bez wystąpienia ustawowych przesłanek jej stosowania (korekta w wysokości 5%).

Równocześnie w okolicznościach przedstawionych powyżej (w części faktycznej uzasadnienia) doszło do istotnej zmiany w zapytaniu ofertowym, co w konsekwencji doprowadziło do powstania odrębnego zamówienia, w stosunku do którego ponownie koniecznym stało się przeprowadzenie postępowania w oparciu o zasadę konkurencyjności, zgodnie z obowiązującymi Wytycznymi w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 z dnia 10 kwietnia 2015. Równocześnie naruszył warunki realizacji zamówień udzielanych zgodnie z zasadą konkurencyjności, ponieważ nie dopełnił obowiązku upublicznienia zapytania ofertowego, co jest wymagane przez regulacje zawarte w Wytycznych. Na środki wydatkowane w ramach przedmiotowego zamówienia, wykorzystane z naruszeniem pkt. 5 podrozdziału 6.5.3 Szczególne warunki realizacji zamówień publicznych udzielanych zgodnie z zasadą konkurencyjności określoną w Wytycznych oraz § 26 ust. 1 oraz § 27 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu, została nałożona korekta finansowa w wysokości 100%.

Przedmiotowe naruszenie wpisuje się w poz. 3 tabeli, stanowiącej załącznik do Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 marca 2017 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzieleniem zamówienia (Dz.U.2017 r. poz. 615) pn. Niedopełnienie obowiązku odpowiedniego ogłoszenia w zamówieniach o wartościach niższych niż określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, art. 138g ust.1 Pzp w przypadku zamówień na usługi społeczne, art. 18 ust.2 Uok w przypadku umów koncesji.

Nadto postępowanie udowodniło, że w ramach wniosku o płatność nr [...] Beneficjent wykazał wydatki bezpośrednie dotyczące przywołanego postępowania na kwotę [...] zł. Wobec tego 100% przedmiotowych wydatków zostało uznanych za niekwalifikowalne - całość w ramach dofinansowania. Za wydatki niekwalifikowalne prawidłowo uznano odpowiednią część kosztów pośrednich, tj. [...] zł, wynikającą z określonej w umowie stawki ryczałtowej w wysokości 15%.

Poza sporem jest także, że Beneficjent w dniu 1 sierpnia 2016 r. wszczął postępowanie zmierzające do udzielenia zamówienia na przeprowadzenie indywidualnych zajęć opartych na koncepcji [...], prowadzone w oparciu o zasadę konkurencyjności, zgodnie z Wytycznymi, przed podpisaniem umowy o dofinansowanie, którą zawarł w dniu [...] r. Przedmiotem weryfikowanego zamówienia była usługa w zakresie wyboru osób prowadzących indywidualne zajęcia oparte na koncepcji [...] z uczniami z niepełnosprawnością intelektualną w ramach projektu współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego. Zgodnie z treścią zapytania ofertowego, wykonawca miał zrealizować zajęcia dla 46 uczniów z niepełnosprawnością intelektualną różnych stopni, w latach szkolnych 2016/2017 i 2017/2018, w terminach: od października 2016 r. do czerwca 2017 r. oraz od września 2017 r. do maja 2018 r. Dodatkowo Zamawiający zastrzegł sobie prawo do przesunięć ww. terminów, nie określił jednak warunków takiej zmiany.

Zapytanie ofertowe nr [...] dotyczące indywidualnych zajęć edukacyjno - terapeutycznych przeprowadzono w oparciu o zasadę konkurencyjności opisana w Wytycznych z dnia 10 kwietnia 2015 r. obowiązujących w dniu upublicznienia zapytania. Ponieważ w określonym terminie nie wpłynęła żadna oferta Beneficjent zawarł 6 umów zlecenia na przeprowadzenie indywidualnych zajęć opartych na koncepcji [...] dla uczniów C w B.. Jednakże z dokumentacji przedłożonej przez Beneficjenta wynika, że oferent T.G. z którym zawarto umowy zlecenia nie spełniał warunku udziału w postępowaniu, gdyż nie posiadał minimalnego rocznego doświadczenia w prowadzeniu zajęć w wodzie. Podpisanie umowy z Wykonawcą nie spełniającego jednego z warunków udziału w postępowaniu stanowi naruszenie pkt. 1 podrozdziału 6.5 pkt. 5 lit. b sekcji 6.5.3 Wytycznych, § 4 pkt 1 i 4 oraz § 27 pkt 1 i 3 Umowy o dofinansowanie projektu z dnia [...] r.

Skarżący pomimo, że przewidział możliwość istotnej zmiany treści umowy (termin jej realizacji bezsprzecznie stanowi istotny element) to jednakże nie określił warunków na podstawie których dopuszczalnym miało by być przesunięcie terminu wykonania zamówienia. Bezspornym jest, że gdy po upublicznieniu Zapytania ofertowego nie wpłynęła żadna oferta we wskazanym terminie to Beneficjent miał możliwość zawarcia umów z prowadzącymi zajęcia z pominięciem zasad konkurencyjności płynących z Wytycznych. Jednakże powyższe wskazuje, że naruszono zapisy Wytycznych w zakresie bezprawnego dokonywania istotnych zmian postanowień umownych.

Zasadnie także uwypuklił organ, że w zapytaniu ofertowym nr [...] z dnia [...] r. Beneficjent określił m.in. wymóg posiadania przez potencjalnego wykonawcę wykształcenia wyższego poprzez:

"ukończenie studiów wyższych z zakresu oligofrenopedagogiki lub ukończony Zakład Kształcenia nauczycieli w ramach specjalności oligofrenopedagogika lub ukończone studia wyższe na kierunku związanym z rehabilitacją/fizjoterapią/wychowaniem fizycznym lub innym związanym z pedagogiką + przygotowanie pedagogiczne do pracy z dziećmi z niepełnosprawnością intelektualną np. ukończone studia podyplomowe w zakresie oligofrenopedagogiki, certyfikat ukończenia Kursu Podstawowego Koncepcji [...] lub zaświadczenie potwierdzające ukończenie kursu doskonalenia w zakresie wykorzystania koncepcji [...] w terapii dzieci z niepełnosprawnościami".

Następnie (wobec braku ofert) wybrał wykonawców bez zachowania procedur związanych z zasadą konkurencyjności. Podpisał umowy (najpierw przedwstępne, następnie umowy zlecenia) z osobami niespełniającymi warunków odnośnie kwalifikacji, tj. posiadali oni jedynie kwalifikacje do zajmowania stanowiska nauczyciela w specjalnych ośrodkach szkolno - wychowawczych oraz 5-letnie doświadczenie w pracy z dziećmi z niepełnosprawnością intelektualną. Tym samym toku postępowania zrezygnowano z wymogu posiadania wykształcenia wyższego oraz minimum rocznego doświadczenia w prowadzeniu zajęć w wodzie.

Nie można zatem zaakceptować stanowiska Beneficjenta jakoby nie nastąpiła rezygnacja z warunku wyższego wykształcenia stawianego potencjalnym wykonawcom. Przede wszystkim w okresie zarówno upublicznienia Zapytania ofertowego jak i podpisywania umów przedwstępnych oraz umów zlecenia obowiązywało rozporządzenie Ministra Edukacji Narodowej z dnia 12 marca 2009 r. w sprawie szczegółowych kwalifikacji wymaganych od nauczycieli oraz określenia szkół i wypadków, w których można zatrudnić nauczycieli niemających wyższego wykształcenia lub ukończonego zakładu kształcenia nauczycieli (Dz.U. z 2015 r., poz. 1264 ze zm.), które to zostało uchylone dopiero w dniu 1 września 2017 r.

Równocześnie Sąd podziela stanowisko organu, że nie można również zgodzić się z argumentacją skarżącego jakoby rezygnacja z wymogu minimum rocznego doświadczenia w prowadzeniu "zajęć w wodzie" miała charakter uboczny czy nieistotny na wybór potencjalnych wykonawców. Rzeczone kwalifikacje stanowiły istotne kryterium, warunkujące możliwość składania ofert przez potencjalnych wykonawców. Beneficjent w Zapytaniu ofertowym ustalił określone warunki stawiane oferentom. Dlatego rezygnacja na późniejszym etapie wyboru z (choćby z pozoru nieistotnego - jak twierdzi) kryterium - powoduje zmianę kręgu potencjalnych oferentów.

Tym samym działania skarżącego należy zakwalifikować jako poważne ograniczenie konkurencyjności i równego traktowania oferentów. Tak istotne modyfikacje wprowadzone przez Beneficjenta w obszarze kwalifikacji stawianych potencjalnym oferentom, powoduje że koniecznym jest uznanie, iż mamy do czynienia z dwoma odrębnymi zamówieniami, wobec braku wystąpienia tzw. tożsamości podmiotowej. W kwestii naruszeń tzw. tożsamości czasowej zamówień, istotą jest zbadanie czy w chwili wszczęcia postępowania możliwym było zrealizowanie zamówienia w tym samym czasie, a nie ustalenie czy możliwym było udzielenie zamówienia. Po zbadaniu stanu faktycznego, co zasadnie uwypuklono, stwierdzono, że w momencie upublicznienia Zapytania ofertowego Beneficjent nie miał możliwości realizacji zamówienia, gdyż miejsce jej realizacji (pływalnia B w D.) od września 2016 r. do końca roku 2016 r. przechodziła remont i była wyłączona z użytku. Zatem w wyniku nienależytej staranności doszło w sposób nieuzasadniony do znaczącej zmiany terminu wykonania zamówienia.

Nie sposób także pominąć, że aby móc traktować udzielenie zamówienia na określone usługi jako właśnie jedno zamówienie to muszą one spełniać łącznie trzy kryteria:

pierwsze – tożsamość przedmiotowa zamówienia (usługi, towary, roboty budowlane tego samego rodzaju i o tym samym przeznaczeniu), drugie – tożsamość czasowa zamówienia (możliwe udzielenie zamówienia w tym samym czasie), trzecie – tożsamość podmiotowa (możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę).

Analogiczne zasady stosuje się przy interpretacji zapisów Wytycznych w zakresie analizy tożsamości zamówień. W odniesieniu do przedmiotowego zamówienia nie występują łącznie powyższe kryteria. Beneficjent zobowiązany był do przeprowadzenia odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający uczciwą konkurencję tj. poprzez upublicznienie zamówienia zgodnie z Wytycznymi. Etap ten powinien obligatoryjnie poprzedzać podpisanie umów z wykonawcami. Warunki udziału w postępowaniu z zapytania ofertowego z dnia [...] r. są zasadniczo odmienne od umów zawartych w dniu [...] r. i [...] r. Przedmiotowe umowy podpisano z wykonawcami niespełniającymi obligatoryjnych warunków wykazanych w zapytaniu ofertowym. Beneficjent nie zakwestionował sposobu obliczania terminu wskazanego przez zespół kontrolujący, jednak wniósł o odstąpienie od nałożenia 5% korekty finansowej. Tymczasem zgodnie z Wytycznymi z 10 kwietnia 2015 r., rozdział 6 podrozdział "termin składania ofert, przy czym termin na złożenie oferty wynosi nie mniej niż 7 dni kalendarzowych od daty ogłoszenia zapytania ofertowego w przypadku dostaw i usług, a 14 dni kalendarzowych od daty ogłoszenia zapytania ofertowego w przypadku robót budowlanych, z zastrzeżeniem pkt 7 lit b. Termin 7 lub 14 dni kalendarzowych biegnie od dnia następnego po dniu upublicznienia zapytania ofertowego i kończy się z upływem ostatniego dnia".

W ocenie Sadu udowodnione zostało, że skarżący nie dochował wskazanego 7 dniowego terminu. W dniu upublicznienia Zapytania ofertowego, czyli jego zamieszczeniu na stronie [...] i [...] oraz po wysłaniu ofert do trzech potencjalnych wykonawców, tj. w dniu [...] r., podano jako termin końcowy składania ofert - [...] r. do godz. 13 00, podczas gdy winna być to godz. 23:59. Tym samym skarżący nie dochował wymaganego terminu wskazanego w Wytycznych, co spowodowało naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania potencjalnych wykonawców. W efekcie czego mamy do czynienia z wystąpieniem szkody potencjalnej w budżecie UE. Nie jest zatem istotne, czy jakaś dodatkowa oferta wpłynęła między godziną 13:00 a 23:59 w dniu [...] r. obowiązkiem skarżącego było przeprowadzić postępowanie o zamówienie w taki sposób, aby nie zostały naruszone żadne przepisy i zasady.

W ocenie Sądu tak zebrany materiał jak i uzasadnienie objętej skargą decyzji dowodzi, że organom nie można zarzucić naruszenia przepisów proceduralnych czy materialnych, w tym tych wywiedzionych w niej na jej poparcie. Zarówno decyzja drugoinstancyjna jak i poprzedzająca ją decyzja pierwszoinstancyjna zostały wydane na podstawie wyczerpująco ustalonego stanu faktycznego, który znajduje pełne odzwierciedlenie w zgromadzonym, i także wyczerpującym, materiale dowodowym. Przeciwstawne temu wnioskowi twierdzenia skarżącego nie zastały w żaden sposób sprecyzowane przez wskazanie dowodów, które w jego ocenie należałoby dodatkowo przeprowadzić, toteż brak jest możliwości szczegółowego odniesienia się do wywiedzionego w tym zakresie zarzutu, tym bardziej, że materiał dowodowy, w ocenie Sądu był wystarczający do rozstrzygnięcia sprawy i umożliwił prawidłowe ustalenie okoliczności faktycznych, w tym tych mających znaczenie w sprawie. W kontrolowanym postępowaniu właściwie oceniono cały materiał dowodowy, w tym zgodnie z zasadą prawdy obiektywnej oraz zasadą pogłębiania zaufania obywateli do organów administracji publicznej.

Podkreślić przy tym należy, że zasada prawdy obiektywnej i obowiązek wyczerpującego zebrania przez organ materiału dowodowego, nie oznaczają nieograniczonego obowiązku poszukiwania przez niego materiałów dowodowych mających potwierdzić okoliczności korzystne dla strony skarżącej, czy też wydania rozstrzygnięcia zgodnego z jej żądaniem, jak zdaje się to wywodzić strona skarżąca.

Wyrazem należytej oceny dowodowej jest natomiast uzasadnienie zaskarżonej decyzji, w pełni oddające rzeczywisty stan rzeczy i zawierające przekonywującą argumentację, w której organ prawidłowo umotywował wydane rozstrzygnięcie, przedstawił stan faktyczny i prawny sprawy oraz wyjaśnił na podstawie jakich dowodów zdecydował o nałożeniu na skarżących kary pieniężnej. Wbrew twierdzeniu strony skarżącej, odniósł się również wyczerpująco do zarzutów podniesionych w odwołaniu, (które stanowiły de facto polemikę z ustaleniami organu I instancji), szczegółowo i logicznie uzasadniając tok rozumowania, który doprowadził do wyżej opisanych wniosków. Skarga zaś, poza ponownie zaprezentowaną w niej polemiką z ustaleniami dokonanymi przez organy administracji publicznej, nie zawiera żadnych przekonywujących argumentów, uzasadniających zaprezentowane w niej stanowisko.

Należy przy tym podkreślić, że ani niezgodny z oczekiwaniami strony skarżącej wynik przeprowadzonego postępowania administracyjnego, ani też subiektywne jej przekonanie o wadliwości zaskarżonej decyzji (co więcej nie poparte żadnymi logicznymi argumentami lub dowodami), nie mogą same w sobie stanowić podstawy uwzględnienia skargi.

W wyniku dokonanej kontroli, Sąd doszedł zatem do wniosku, że w zaistniałym stanie faktycznym nie nastąpiło naruszenie powołanych w skardze przepisów prawa, a zatem wszystkie podniesione w skardze zarzuty, okazały się niezasadne. Sąd zaś nie doszukał się innych naruszeń przepisów prawa materialnego, czy procesowego, które skutkowałyby koniecznością uchylenia zaskarżonej decyzji. Podkreślić trzeba także, że obowiązek wyczerpującego zebrania przez organ materiału dowodowego nie oznacza nieograniczonego obowiązku poszukiwania przez ten organ materiałów dowodowych, mających wykazać okoliczności korzystne dla stron postępowania. Zasada ta nie zwalnia strony postępowania administracyjnego z obowiązku przedstawienia takich dowodów, z których wywodzi korzystne dla siebie skutki. W niniejszej sprawie strona skarżąca, negując twierdzenia organów, dowodów takich nie przedstawiła. Natomiast sama argumentacja negująca niewadliwe ustalenia organów nie jest wystarczająca dla podważenia tych ustaleń wynikających ze zgromadzonych dowodów.

Mając to na uwadze sąd – na podstawie art. 151 ppsa – skargę jako bezzasadną, oddalił.