Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicachz 8 marca 2016 r., sygn. akt III SA/Gl 1872/15

Uzasadnienie

Decyzją z dnia [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. z dnia [...] r. nr [...] wymierzającą "A" Sp. z o.o. z siedzibą w K. (uprzednio w K.) karę pieniężną w wysokości [...] zł. za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Podstawą tego rozstrzygnięcia był następujący stan sprawy:

W wyniku przeprowadzonej w dniu [...] r. przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w B. kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych ustalono, że w lokalu "B" w P., w którym działalność gospodarczą prowadzi A. Z. (F.H.U. "C" A. Z.), urządzane są gry na automatach. Właścicielem automatu jest Spółka "A", która na podstawie umowy z [...] r. nr [...] wynajmuje powierzchnię dla własnej działalności. Kontroli poddano automat o nazwie MAX CASH MULTIGAME nr [...] stwierdzając, że urządzenie to umożliwia prowadzenie gier w celach komercyjnych i gry mają charakter losowy (Protokół kontroli nr [...]).

Jednocześnie stwierdzono, że urządzanie gier hazardowych ma miejsce w lokalu niebędącym kasynem i bez koncesji na prowadzenie kasyna gry w rozumieniu art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm., w skrócie u.g.h.).

W toku wszczętego z urzędu postępowania organ dopuścił jako dowód w sprawie m.in. opinię techniczną sygn. [...] z dnia [...] r. sporządzoną w toku postepowania karnoskarbowego na zlecenie organu przez biegłego sądowego A. C. a dotyczącą spornego automatu do gier.

Organ I instancji powołując m.in. przepisy art. 2 ust. 1, ust. 5, a także art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1u.g.h. wskazał, że na podstawie zebranych w sprawie dowodów gry na skontrolowanym automacie MAX CASH MULTIGAME mają charakter losowy i urządzane są w celach komercyjnych, a przy tym urządzenie jest automatem do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W efekcie organ przyjął, że ponieważ urządzającym gry na przedmiotowym automacie była "A" Sp. z o.o. (właściciel automatu), w lokalu który nie jest kasynem gry – to na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h. podlega karze pieniężnej w wysokości [...] zł. Rozstrzygnięcie w tym zakresie organ I instancji zawarł w decyzji z dnia [...] r.

W odwołaniu, wnosząc o uchylenie decyzji organu I instancji w całości wobec braku podstaw do wymierzenia kary pieniężnej ewentualnie o uchylenie decyzji organu I instancji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji, spółka zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie przepisów:

1. 1. art. 2 ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, które doprowadziło do wymierzenia spółce kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, podczas gdy skarżący takich gier na urządzeniu zręcznościowym [...] nie urządzał;
2. 2. art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez prowadzenie ustaleń przez organ podatkowy w zakresie cech urządzenia określonych w art. 2 ust. 1 – 5 u.g.h., podczas gdy wyłącznie ustawowe uprawnienie do rozstrzygnięcia czy gra jest grą na automacie przysługuje Ministrowi Finansów w drodze decyzji, a nie organowi prowadzącemu niniejsze postępowanie;
3. 3. art. 2 ust. 7 u.g.h. poprzez oparcie wydanej decyzji na wynikach eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych oraz niepełnej opinii biegłego sądowego A. C., podczas gdy jedynym podmiotem ustawowo umocowanym do przeprowadzenia badań urządzeń do gier jest upoważniona przez Ministra Finansów jednostka badająca w ramach procedury prowadzonej przed Ministrem Finansów, o której mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h.
4. 4. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę decyzji, który polegał na nieprawidłowym ustaleniu, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry, podczas gdy skarżący nie urządzał takich gier;
5. 5. art. 122, art. 187 § 1 w zw. z art. 197 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2012, poz. 749 ze zm., w skrócie O.p.) poprzez brak dokładnego wyjaśnienia przez organ wszystkich okoliczności niezbędnych do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy wymagającej wiadomości specjalnych oraz ograniczenie się wyłącznie do powtórzenia wyników postępowania dowodowego przeprowadzonego w toku kontroli celnej i postępowania karno-skarbowego oraz oparcie się przez organ podatkowy na niepełnym materiale dowodowym w toczącej się sprawie [...];
6. 6. art. 191 O.p. w zw. z art. 2 ust. 5 u.g.h. poprzez błędną ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego polegającą na kwalifikacji urządzenia nr [...], jako urządzenia w rozumieniu art. 2 u.g.h., podczas gdy materiał dowodowy nie pozwalał na taką ocenę;
7. 7. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 8 i art. 1 punkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm., dalej zwana w skrócie dyrektywa 98/34/WE) poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż można prowadzić postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie niemającej zastosowania (nieskutecznej) wobec polskich podmiotów nienotyfikowanej Komisji Europejskiej przez Polskę normy art. 14 ust. 1 u.g.h. (jako stanowiącej podstawę wymierzenia kary pieniężnej w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.), która to norma została w sposób wiążący uznana przez TSUE za "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, skutkujące wydaniem decyzji bez podstawy prawnej, a więc dotkniętej wadą nieważności;
8. 8. art. 207 § 2 w zw. z art. 201 § 1 i 3 O.p. poprzez wydanie rozstrzygnięcia kończącego postępowanie przed rozstrzygnięciem kwestii zasadności zawieszenia postępowania w związku ze złożoną przez stronę skargą na postanowienie DIC z 10 marca 2014 r.;
9. 9. art. 201 § 1 pkt 2 O.p. poprzez wydanie rozstrzygnięcia pomimo istnienia podstaw do zawieszenia postępowania, tj. istnienie zagadnienia wstępnego, od którego to zagadnienia było uzależnione wydanie decyzji w niniejszej sprawie w postaci toczącego się równolegle postępowania karno-skarbowego.

Uzasadnienie odwołania stanowi rozwinięcie powyższych zarzutów z przywołaniem orzecznictwa sądów administracyjnych i Sądu Najwyższego, polemikę z wydaną opinią biegłego A. C. i kwestionowanie jego kompetencji z racji braku wiedzy specjalnej, odwołanie do opinii Z. K. i B. B., które dotyczą identycznych automatów ale prowadzą do przeciwnych wniosków oraz podkreśla brak notyfikacji ustawy o grach hazardowych i wynikające z tego konsekwencje.

Na wniosek spółki postępowanie było zawieszone od. r. do. r. w związku z zawisłym przed Trybunałem Konstytucyjnym pytaniem prawnym Naczelnego Sądu Administracyjnego dotyczącym zgodności z Konstytucją RP przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (II GSK 638/13).

Następnie decyzją z [...] r., po rozpatrzeniu odwołania, organ odwoławczy utrzymał w mocy rozstrzygnięcie wydane przez organ pierwszej instancji.

W motywach wydanego rozstrzygnięcia organ odwoławczy przywołał obowiązujące w zakresie organizowania gier na automatach regulacje prawne, które mają w sprawie zastosowanie a następnie odniósł je do poczynionych ustaleń faktycznych. Podkreślił, że zebrany w sprawie materiał dowodowy pozwala jednoznacznie twierdzić, iż MAX CASH MULTIGAME jest urządzeniem elektronicznym do gier, a gra organizowana jest w celach komercyjnych i ma charakter losowy. Potwierdza to przeprowadzony eksperyment oraz opinia powołanego do sprawy karnej skarbowej biegłego sądowego A. C.. Wynika z niej, że gry na automacie organizowane są w celach komercyjnych; grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej (bezpośrednio wypłacanej czy wydawanej przez automat); w przypadku gier za punkty CREDIT jest możliwe prowadzenie kolejnych gier za wygrane uzyskane w grach poprzednich; gry mają charakter losowy - wynik pojedynczej gry jest zależny od przypadku - grający nie ma żadnego wpływu na wynik końcowy gry. Biegły wyszczególnił w opinii rodzaje gier, stawki, maksymalne wygrane. Podkreślił, że grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną.

Dalej organ wyjaśnił, że ustalenia te korespondują z opinią techniczną nr [...] Z. S. z [...] r. przedłożoną przez stronę, a dotyczącą nienazwanej gry zręcznościowe bez odniesienia do spornego automatu i sporządzona znacznie wcześniej niż data kontroli. Podobnie opinia Z K. nr [...] dotyczy innego automatu (Hot Spot nr [...]). Jednocześnie organ podkreślił, że nie mają one waloru opinii biegłego, gdyż nie zostały wydane na zlecenie organu w toku przedmiotowego postępowania. Posiadają one walor dokumentu prywatnego i jako takie zostały poddane ocenie.

W dalszej kolejności organ przedstawił przebieg przeprowadzonej gry kontrolnej oraz wyjaśnił pojęcie gry losowej.

Podkreślił, że ustawa o grach hazardowych wprowadza definicje poszczególnych gier czy zakładów wzajemnych, które wskazują cechy je charakteryzujące. A zatem organ celny ustalając przebieg gry w oparciu o zebrany materiał jest władny samodzielnie stwierdzić, czy dana gra wyczerpuje znamiona gry na automatach (art. 2 ust. 3-5 u.g.h.) i dopiero w przypadku wątpliwości może wystąpić do Ministra Finansów o rozstrzygnięcie charakteru przedsięwzięcia w drodze decyzji administracyjnej. W przedmiotowej sprawie ustalenie w toku postępowania charakteru gier urządzanych na automatach spowodowało, że załatwienie sprawy w przedmiocie nałożenia na stronę kary nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów. Eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych oraz opinia biegłego jednoznacznie potwierdzają, że gry na spornym automacie mają charakter losowy, a urządzenie służy do organizowania gier w celach komercyjnych, gdyż jego uruchomienie uwarunkowane jest zakredytowaniem gotówką (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Nie znalazł też podstaw do kwestionowania kompetencji biegłego.

Organ odwoławczy nie zgodził się także z zarzutem naruszenia przepisów dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. Stwierdził, że norma prawna zawarta w art. 89 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 wskazanej dyrektywy. Odwołał się w tym zakresie do licznych orzeczeń sądów administracyjnych i Trybunału Sprawiedliwości UE oraz wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14.

Dyrektor Izby Celnej nie podzielił także pozostałych zarzutów odwołania dotyczących naruszenia prawa procesowego, a tym samym nie znalazł podstaw do umorzenia postępowania jako bezprzedmiotowego. Uznał, że organ wykazał, iż podmiotem urządzającym gry jest spółka, która nie posiada koncesji, gry na automacie są grami hazardowymi (EKSTRA POKER) w rozumieniu ustawy a automat znajduje się poza kasynem gry. Stąd zasadnym było nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 kt 2 u.g.h.

Nie zgadzając się z decyzją organu odwoławczego Spółka wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

1. 1. art. 120 O.p. i art. 7 Konstytucji RP poprzez naruszenie przez organy podatkowe konstytucyjnej zasady działania zgodnego z prawem, w tym również z prawem unijnym, a to przez zastosowanie sprzecznych z prawem unijnym technicznych przepisów u.g.h.;
2. 2. art. 91 ust. 3 Konstytucji RP poprzez jego błędne zastosowanie polegające na naruszeniu konstytucyjnej hierarchii aktów prawnych wynikającej wprost z literalnego brzmienia powołanego przepisu i niezastosowaniu zasady pierwszeństwa prawa unijnego, tj. przyjęcie, że w niniejszym stanie faktycznym powinna znaleźć zastosowanie ustawa o grach hazardowych stanowiąca cześć krajowego porządku prawnego, pomimo braku notyfikacji i niezgodności ustawy z prawem europejskim;
3. 3. art. 2 ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez błędną ich wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, które doprowadziło do błędnej kwalifikacji charakteru prawnego urządzenia i do wymierzenia stronie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, podczas gdy skarżący takich gier na przedmiotowym urządzeniu zręcznościowym nie urządzał;
4. 4. art. 2 ust. 6 oraz art. 7 u.g.h. poprzez prowadzenie ustaleń przez organ podatkowy w zakresie cech urządzenia określonych w art. 2 ust. 1-5 u.g.h. i oparcie wydanej decyzji na wynikach eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych oraz niepełnej opinii biegłego sądowego A. C., podczas gdy wyłącznie ustawowe uprawnienie do rozstrzygnięcia, czy gra jest grą na automacie przysługuje Ministrowi Finansów w drodze decyzji, a nie organom prowadzącym postępowanie podatkowe;
5. 5. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę decyzji, który polegał na nieprawidłowym ustaleniu, że spółka urządzała gry na automatach poza kasynem gry, podczas gdy skarżący nie urządzał takich gier;
6. 6. art. 122, art. 187 § 1, art. 188 w zw. z art. 197 i art. 229 O.p. poprzez brak dokładnego wyjaśnienia przez organ podatkowy wszystkich okoliczności niezbędnych do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy wymagającej wiadomości specjalnych oraz ograniczenie się wyłącznie do powtórzenia wyników postępowania dowodowego przeprowadzonego w toku kontroli celnej i postępowania karno-skarbowego w sprawie [...], tj. recypowanej z postępowania karno-skarbowego opinii biegłego A.C., mimo uzasadnionych zastrzeżeń strony co do treści opinii, i odmowie przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego w zakresie wymagającym wiadomości specjalnych;
7. 7. art. 191 O.p. w zw. z art. 2 ust. 5 u.g.h. poprzez błędną ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego polegającą na kwalifikacji urządzenia [...] jako urządzenia w rozumieniu art. 2 u.g.h., podczas gdy materiał dowodowy w postaci wyników eksperymentu oraz niepełnej opinii biegłego sądowego A. C. nie pozwalał na taką ocenę;
8. 8. prawa Unii Europejskiej poprzez naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 8 i art. 1 punkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż można prowadzić postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie niemającej zastosowania (nieskutecznej) wobec polskich podmiotów nienotyfikowanej Komisji Europejskiej normy wyartykułowanej w art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., która to norma została w sposób wiążący uznana przez TSUE za "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, skutkujące wydaniem decyzji bez podstawy prawnej, a więc dotkniętej wadą nieważności.

Mając powyższe na uwadze strona wniosła o uwzględnienie skargi i stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji w całości jako wydanych bez podstawy prawnej, ewentualnie uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, a nadto o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w K., wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje

Skarga okazała się niezasadna, gdyż oceniając legalność zaskarżonej decyzji (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych, Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm., w zw. z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., w skrócie p.p.s.a.), Sąd nie dopatrzył się naruszenia prawa procesowego ani materialnego, które uzasadniałby wyeliminowanie kwestionowanego rozstrzygnięcia ze zbioru legalnych aktów administracji publicznej.

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest legalność nałożenie na Spółkę kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na automacie do gier o niskich wygranych, bez certyfikatu i poza kasynem gry. Organ podstawę prawną swojego działania upatruje w dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540; dalej zwana skrócie u.g.h.), który nie uznaje za techniczny, a tym samym nie wymagający notyfikacji. Spółka natomiast stoi na stanowisku, że przepis ten nie ma w sprawie zastosowania z racji powiązania z art. 14 ust, 1 u.g.h., który jest przepisem technicznym, a jako że nie został notyfikowany Komisji zgodnie z wymogami dyrektywy 98/34/WE, to nie może być stosowany.

Nie ma też wątpliwości, że w dacie kontroli ([...] r.) oraz wydania decyzji przez organ pierwszej instancji ([...] r.) przepisy te nie były notyfikowane a notyfikacja ich nowelizacji została przedłożona Komisji [...] r. za nr [...] (druk sejmowy nr [...], ustawa o zmianie ustawy o grach hazardowych z 12 czerwca 2015 r., Dz. U. 2015 r., poz. 1201). Sama nowelizacja weszła w życie dopiero 3 września 2015 r. (Dz.U. 2015 r. poz. 1201).

Należy wskazać, że na podstawie 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega:

1. 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;
2. 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;
3. 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Należy też przywołać art. 141 u.g.h., który wyklucza stosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – a więc kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry – do gier na automatach w salonach gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych, jeżeli są one organizowane zgodnie z art. 129-140 u.g.h. czyli na certyfikowanych automatach w salonach gier do czasu wygaśnięcia zezwoleń wydanych przed dniem 1 stycznia 2010 r. Taka sytuacja nie wystąpiła w kontrolowanej sprawie, a skarżąca nie zgadza się z ustaleniami organów, że będący jej własnością automat nie jest zręcznościowy a zainstalowane w nim gry nie są losowe.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Z przeprowadzonego eksperymentu w postaci przeprowadzenia gry kontrolnej oraz opinii biegłego wynika, że – gra na badanym urządzeniu ma "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy, ponieważ wygrana punktowa nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, skoro po uruchomieniu przez grającego odpowiednim przyciskiem bębna (cylindra) z symbolami graficznymi, nie ma on już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, bowiem po kolejnym przycisku zatrzymują się one samoczynnie. Ze względu na dużą prędkość obracania się bębnów grający nie jest w stanie przewidzieć kombinacji symboli, która pojawi się na bębnach w chwili zatrzymania, gdyż zwolnienie obrotów bębnów następuje nie od razu, lecz stopniowo. Gra ma charakter komercyjny, gdyż jej rozpoczęcie wymaga uiszczenia stosownej opłaty. Celem prowadzenia gry jest gromadzenie punktów na liczniku KREDYT, gdyż grający w ten sposób uzyskuje wygraną w postaci możliwości kontynuowania gry bez uiszczania kolejnej opłaty, co przekłada się na korzyść majątkową.

Na automacie umieszczona jest gra EXTRA POKER, którą trudno uznać za zręcznościową, a czego skarżąca nie neguje. Podobnie jak nie kwestionuje konkretnych zapisów opinii, w szczególności dotyczących wyników przeprowadzonych badań co do błędu daty, [...] zamiast [...] r., czy zapisów dotyczących dokonanych z niego wypłat. Przykładowo z wpłaty [...] zł wypłacono [...] zł, czy z wpłaty [...] zł wypłacono [...] zł, łącznie w nieustalonym okresie do bankomatu wpłacono [...] zł a wypłacono [...] zł, przy czym w pamięci automatu jest tylko 500 ostatnich operacji wpłat i wypłat. Biegły podkreślił również, że z automatu nie ma możliwości dokonywania bezpośrednich wypłat wygranych ale umożliwia przeprowadzenie rozliczeń finansowych przez kontynuację gry.

Nie jest sporne, że w ramach umowy najmu z [...] r. "A" spółka z o.o. w lokalu "B" w P. urządzała gry na automacie MAX CASH MULTIGAMES nr [...] ani to, że lokal nie był kasynem, automat nie posiadał certyfikatu określającego jego charakter a spółka nie posiadała i nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry, wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h. Na przedmiotowym automacie został przeprowadzony eksperyment który wykazał, że zainstalowane w nim gry miały charakter losowy i komercyjny oraz spełniał przesłanki definiujące gry hazardowe z art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., co potwierdzają ustalenia zawarte m.in. w protokole kontroli z [...] r.

Jak wynika z przywołanych zarzutów skargi spółka kwestionuje zarówno ustalenia faktyczne, które legły u podstaw zaskarżonej decyzji, jak i ich ocenę prawną, oraz istnienie podstaw prawnych do nałożenia kary pieniężnej z racji braku notyfikacji art. 14 u.g.h., który jest przepisem technicznym, ale jako ściśle związany, a nawet stanowi podstawę stosowania kary pieniężnej z art. 89 u.g.h. winien podlegać tej procedurze. Spółka stoi na stanowisku, że użytkowany automat jest urządzeniem zręcznościowym, a podważyć jej twierdzenie może wyłącznie Minister Finansów w drodze decyzji czy opinia biegłego wydana w niniejszym postepowaniu a nie zapożyczona z postepowania karnoskarbowego.

Należy wskazać, że w świetle dotychczasowego orzecznictwa sądów administracyjnych nie ma wątpliwości, że chociaż art. 14 u.g.h., jest przepisem technicznym, co wynika wprost z wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, jednakże ustalenie to nie przesądza, że charakter tożsamy ma art. 89 u.g.h.

Przepisami ograniczającymi możliwość eksploatacji automatów do gier, w tym o niskich wygranych tylko do kasyn, są art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 tej ustawy, natomiast art. 15 ust. 1 ustawy wprowadza restrykcyjne limity dopuszczalnej ilości kasyn, zaś art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a wprowadza ograniczenie ilości automatów do gier w jednym kasynie. Zespół tych regulacji stosowany łącznie wywołuje ten skutek, że po wygaśnięciu wszystkich zezwoleń w kraju będzie eksploatowanych teoretycznie maksymalnie 3.640 sztuk automatów do gier. Liczba urządzeń jakie mogą być legalnie eksploatowane w porównaniu do stanu wynikającego z przepisów dotychczasowych spadnie o ponad 95%.

W związku z tym NSA w postanowieniu z dnia 15 stycznia 2014 r. sygn. akt II GSK 686/13 stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. powinny były zostać notyfikowane Komisji Europejskiej w trybie przewidzianym przez dyrektywę 98/34/WE.

Zgodnie z przywołanym wyrokiem TSUE przedmiotem rozważań jest w istocie to, czy obowiązkiem prawodawcy tworzącego nową ustawę o grach hazardowych było notyfikowanie jej w całości lub w części w Komisji Europejskiej, w trakcie prac legislacyjnych.

Jak wskazuje się w orzecznictwie TSUE, procedura notyfikacyjna jest formą swoistej "kontroli prewencyjnej" projektów prawa krajowego przez organy unijne, służącą sprawdzeniu, czy proponowany akt nie narusza postanowień traktatowych dotyczących swobodnego przepływu towarów (zob. wyrok ETS z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C-267/03 Lindberg, pkt 50, Zb. Orz. 2005, s. I-03247). Jest to jedno z istotnych zobowiązań, jakie przyjęły na siebie państwa przystępując do UE, związane z koniecznością ochrony swobodnego przepływu towarów (zob. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r. w sprawie C-361/10, pkt 10, Zb. Orz. 2011, s. I-05079). Ma to na celu zapewnienie sprawnego funkcjonowania rynku wewnętrznego, będącego jednym z fundamentów Unii, a także zagwarantowanie, że wszelkie bariery w handlu na obszarze Unii będą ustanawiane w sposób przejrzysty i wyłącznie w zakresie dopuszczonym przez prawo unijne (zob. pkt 3–4 preambuły Dyrektywy).

Notyfikacja powinna być więc odczytywana jako obowiązek ściśle związany z unijną zasadą lojalnej współpracy (art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej), będącą jednym z fundamentów, na których opiera się koncepcja integracji europejskiej. Są to bowiem normy – podobnie jak art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego i art. 128 § 1 Kodeksu wykroczeń – zmierzające z jednej strony do negatywnej oceny działań podejmowanych bezprawnie w sferze gier hazardowych bez zachowania elementarnych zasad i procedur, z drugiej zaś do ochrony osób korzystających z tak specyficznych usług przed nierzetelnym urządzaniem gier wskutek wprowadzania do obrotu automatów lub urządzeń niepodlegających jakiejkolwiek weryfikacji (certyfikacji) (zobacz wyrok z 13.12.2013 r. WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 711/13, CBOIS).

Nieuprawnione jest przy tym rozciąganie skutków braku notyfikacji na całą ustawę o grach hazardowych (na wszystkie jej unormowania), gdyż takiego wniosku nie można wyprowadzić ani z dyrektywy 98/34/WE ani z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r.

Natomiast Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z 11 marca 2015 r. P 4/14 stwierdził, że sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową rangą procedury notyfikacji. Wskazał, że dyrektywy nie mają z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej.

Istotny w sprawie jest problem, czy sąd państwa członkowskiego (sąd krajowy) jest władny odmówić zastosowania przepisów sprzecznych z prawem unijnym, gdy sprzeczność sprowadza się do zaniechania obowiązku notyfikacji. Sąd rozpoznający niniejszą sprawę przychyla się do poglądu wyrażonego w akceptowanym przez Trybunał Konstytucyjny postanowieniu Sądu Najwyższego z 28 listopada 2013 r., potwierdzonym wyrokiem Sądu Najwyższego z 8 stycznia 2014 r. (sygn. akt IV KK 183/13), że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie jest właściwy do dokonywania wykładni prawa wewnętrznego państwa członkowskiego, a tym bardziej do stwierdzenia, że przepisy prawa wewnętrznego nie obowiązują, nawet jeżeli to prawo zostało ustanowione w celu wykonywania przez państwo zobowiązań unijnych. Spoczywający na sądzie krajowym obowiązek zapewnienia pełnej efektywności przepisów dyrektywy nie skutkuje automatyzmem wnioskowania, że przepis techniczny, odnośnie którego zaniechano notyfikacji, nie może być stosowany, gdyż wykładnia przychylna prawu europejskiemu nie może prowadzić do naruszenia zasad konstytucyjnych a wręcz legalizacji hazardu, która to działalność nie podlega harmonizacji.

Sankcja z art. 89 u.g.h. wiąże się z urządzaniem gier niezgodnie z zasadami i odnosi się do sposobu prowadzenia działalności w zakresie organizowania gier. Zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy. Jest gwarantem ich stosowania i przestrzegania oraz zapewnia działanie zgodne z prawem.

Podkreślić należy, że przepisy krajowe, które nie zostały notyfikowane zgodnie z dyrektywą 98/34 nadal pozostają formalnie w mocy i w tym sensie obowiązują. W wyroku z dnia 28 lutego 2014 r. sygn. akt III KK 447/13 Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że ewentualne przyjęcie, że przepisy ustawy z 2009 r. o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych nie powoduje, że sądy krajowe mogą odmówić ich zastosowania. Istotną okolicznością, którą trzeba uwzględnić przy ocenie skutków niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest fakt, że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym jest Konstytucja RP oraz kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją. Z tego też względu, jakkolwiek polskie sądy zgodnie z zasadą samodzielności jurysdykcyjnej (art. 8 k.p.k.) są niezawisłe i podlegają tylko Konstytucji oraz ustawom (art. 177), to jednakże nie mają umocowania prawnego, ażeby samoistnie stwierdzić niezgodność ustawy z umową międzynarodową, czy też z ustawą zasadniczą.

Dopóki ustawa nie utraciła mocy obowiązującej, sądy a także organy administracji obowiązane są stosować jej przepisy. Nie można też zgodzić się z twierdzeniem, iż związek art. 14 z art. 89 u.g.h., zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gry hazardowej poza kasynem. Stanowisko takie zaprzeczałoby celowi wprowadzenia kar pieniężnych, które są skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem (zobacz wyrok TK z 7.07.09, sygn. akt K 13/08 i z 31.03.08 r., sygn. akt SK 75/06 czy z 21.10.15 r. sygn. akt P 32/12).

Zatem naruszenie obowiązku notyfikacji de facto oznacza wadliwość procesu stanowienia prawa. Ustawa zasadnicza nie przewiduje jednak, by notyfikacja była kryterium ważności stanowionych w Polsce przez ustawodawcę aktów prawnych, a tym samym nie warunkuje obowiązywania tych norm.

Podsumowując, zdaniem Sądu, państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego – w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem (por. wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (por. wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja v. Republice Greckiej).

Wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny (sygn. akt P 4/14) orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, natomiast na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym umorzył postępowanie w pozostałym zakresie. Trybunał Konstytucyjny wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest unijną procedurą, w jakiej państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych.

W ocenie Trybunału, nie ulega wątpliwości, że żaden z przepisów Konstytucji nie reguluje tej kwestii ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Zdaniem Trybunału, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji.

Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych jest istotne i leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego. Stanowisko to znajduje potwierdzenie również w wyroku TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r., w sprawie C-98/14 Berlington H. i in. (pkt 7).

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę pogląd ten akceptuje i przyjmuje za własny; nie podziela tym samym stanowiska, że skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji (wynikającego z art. 8 dyrektywy nr 98/34/WE) jest bezwzględna niemożność zastosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego, którym jest wyłącznie art. 14 u.g.h. (zob. wyrok z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C-303/04 Lidl Italia Srl oraz postanowienie Sądu Najwyższego z 27 listopada 2014 r., sygn. akt II KK 55/14). Dostrzec trzeba, że ostatnio wymienione postanowienie Sądu Najwyższego z 27 listopada 2014 r. nie zostało wspomniane w uzasadnieniu wyroku Trybunału Konstytucyjnego P 4/14, zatem zasadne jest wnioskowanie, że odbiega ono od akceptowanej przez Trybunał linii orzecznictwa.

W konsekwencji przeprowadzonych w sprawie rozważań Sąd rozpoznający niniejszą sprawę doszedł do przekonania, że zarzut wydania zaskarżonej decyzji na podstawie przepisu, którego stosowania należało odmówić, nie zasługuje na uwzględnienie. W konsekwencji powyższego nie doszło także do naruszenia art. 120 O.p. oraz art. 7 i art. 91 ust. 3 Konstytucji RP poprzez naruszenie przez organy podatkowe konstytucyjnej zasady działania zgodnego z prawem w tym również z prawem unijnym, a to przez zastosowanie sprzecznych z prawem unijnym technicznych przepisów u.g.h., z pominięciem konstytucyjnej hierarchii aktów prawnych.

Sąd orzekający w sprawie w pełni podziela pogląd wyrażony w wyroku NSA z 25 listopada 2015 r. sygn.. akt II GSK 183/14, m.in. prowadzący do konstatacji, że realizacja obowiązków sądów krajowych wynikających z przywołanych w nim funkcji prounijnej wykładni prawa, ma swoje granice, które wyznaczone są samym prawem unijnym. Jest ona bowiem wyłączona miedzy innymi w sytuacji, gdy jej rezultat kwestionowałby podstawowe dla systemów prawa krajowego i unijnego zasady ogólne, a więc w sytuacji, gdy w związku z powyższym musiałaby być ona uznana za wykładnię contra legem. Taka sytuacja zaistniałaby w kontrolowanej sprawie, czemu sprzeciwia się zasada ochrony porządku prawnego i zapewnienie nieuchronności kary dla podmiotu naruszającego prawo, którego obowiązek przestrzegania wynika z art. 83 Konstytucji. Spółka nie wykazała, że nakładanie kar pieniężnych wykracza poza zasadę proporcjonalności nakładanych kar, a same kary są nieadekwatne lub nieracjonalne albo niewspółmiernie dolegliwe (zobacz wyrok TK z 20.02.2008 r., sygn.. akt K 30/07, OTK ZU nr 1/A/2008, poz.6 czy z 30.11.2004 r. sygn.. akt SK 31/04, OTK ZU nr 10/A/2004, poz.110).

Wyliczenia takie przedstawiła Rada Ministrów w piśmie z 16 października 2015 r. skierowanym do Trybunału w sprawie P 32/12 (www.trybunał konstytucyjny.gov.pl). Wynika z nich, że średni przychód z automatu w roku 2014 wyniósł 45 500 zł miesięcznie, a w kasynie 64 000 zł, a podatek od gier przypadający na jeden automat ok. 2900 zł miesięcznie, a w kasynie gry 2 900 zł miesięcznie. Zatem kara pieniężna w wysokości 12 000 zł, jest częściowym wyrównaniem obciążeń podmiotów urządzających gry, które tracą na nieuczciwej konkurencji oraz kompensacja strat Skarbu Państwa. Celem tej kary jest restytucja niepobranych opłat i podatku od gier oraz prewencja. Ma ograniczyć uszczuplenie dochodów z tytułu bezprawnego urządzania gier hazardowych, poza obszarem reglamentowanym przez państwo. Jest niezależna od czasokresu naruszenia oraz stosowana w sytuacji niemożności ustalenia rzeczywistego zysku generowanego przez automat. Nie można też tolerować sytuacji, że podmioty działające nielegalnie nie będą ponosiły konsekwencji swoich działań.

Zatem rozważyć należy czy z uwagi na brzmienie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. podmiotem wyłącznie uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie jest Minister Finansów, czy też ustaleń tych dokonywać mogą samodzielne organy celne ?

Zdaniem Sądu, decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy wymagana jest na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru (por. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 26 marca 2013 r., sygn. akt. I SA/Gd 37/13, LEX nr 1368496). Zgodnie z art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6 art. 2 u.g.h., należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Jak z powyższego wynika Minister Finansów wydaje decyzję tylko w sytuacji, gdy przedsięwzięcie w postaci gry lub zakładu nie zostało jeszcze zrealizowane lub jest w toku realizacji. W tym stanie rzeczy, skoro postępowanie organów nie dotyczyło planowanego lub realizowanego działania (automat do gry był już użytkowany bez zezwolenia, a spółka nie występowała do Ministra Finansów na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia), to art. 2 ust. 6 u.g.h. nie znajdował zastosowania. Należy przypomnieć, że to urządzający gry na automacie może złożyć wniosek we wskazanym trybie, przy czym winien do wniosku dołączyć badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. W przypadku zaś, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z tego uprawnienia, pozwalającego mu na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności, organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry (por. art. 8 i 91 u.g.h.).

Tylko wystąpienie uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry prowadziłaby do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw (wyrok WSA w Gliwicach z dnia 26 sierpnia 2014 r. III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689). Powyższe oznacza zatem, że organy podatkowe mają kompetencję do samodzielnego rozstrzygania w tym zakresie.

Podsumowując, w realiach rozpoznawanej sprawy rozstrzygnięcie w przedmiocie nałożenia na stronę kary nie było uzależnione od uprzedniego rozstrzygnięcia Ministra Finansów.

Również wykładnia językowa zwrotu "element losowości" zawartego w art. 2 ust. 3 u.g.h. prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego w normalnych warunkach w jakich znajduje się osoba grająca (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012r. sygn. V KK 420/11).

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, także z tej przyczyny zasadnie przyjęły organy, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automatach spełniających przesłanki art. 2 ust. 3 u.g.h., co potwierdzają ustalenia zawarte m.in. w protokole kontroli.

Sąd nie podzielił tym samym zarzutów skargi co do tego, że organy błędnie ustaliły stan faktyczny leżący u podstaw zaskarżonej decyzji. W ocenie Sądu, w toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły cały zgromadzony materiał dowodowy zgodnie z przepisami art. 122, art. 187 § 1, art. 191, art. 197 O.p. Materiał ten w sposób wystarczający potwierdził losowy charakter gier urządzanych na spornym automacie, wykluczając tym samym twierdzenie o jego zręcznościowym charakterze. W toku postępowania organ przeanalizował i rozważył, w powiązaniu z pozostałymi dowodami, przeprowadzony eksperyment, opinię z dnia 3 czerwca 2013 r. sporządzoną na zlecenie organu przez biegłego sądowego A. C.. Kierując się regułą swobodnej oceny dowodów określoną w art. 191 O.p. organ przyjął, że przedmiotowy w sprawie automat zezwala na gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) i losowym, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza).

Stanowisko to Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podziela, gdyż przedłożona przez skarżącą opinia nie stanowi podstawy do podważenia wniosków dotyczących charakteru gry przyjętych przez organy i nie dotyczy automatu objętego sprawą.

W ocenie Sądu, Dyrektor Izby Celnej prawidłowo poczynił ustalenia na podstawie materiału dowodowego zebranego w czasie przeprowadzonego eksperymentu obrazującego działanie urządzenia. Ocena dowodów przez organ staje się dowolną dopiero wtedy, gdy w danej sprawie przekroczone zostaną granice swobodnej oceny dowodów. Te granice nie są jednak w żaden sposób bezpośrednio określone przepisami prawa powszechnie obowiązującego. Dlatego przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów rozpatrywane być musi w każdej konkretnej sprawie podatkowej, przy uwzględnieniu reguł logicznej interpretacji faktów i zdarzeń (zob. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 17 lipca 2014 r., I SA/Po 144/14). Oczywiście "swoboda" oceny nie może oznaczać przyzwolenia na dowolność wniosków prezentowanych przez organ. Dokonywana w myśl art. 191 O.p. ocena organu winna być zgodna z wiedzą, doświadczeniem życiowym oraz zasadami logiki.

Sąd dokonując w niniejszej sprawie kontroli w zakresie stosowania art. 191 O.p. doszedł do przekonania, że wnioski przedstawiane przez organ podatkowy skutkujące zastosowaniem art. 2 ust. 3 u.g.h. mieszczą się w granicach wyznaczanych przez podane wyżej wskazania.

Zdaniem Sądu, nie ulega wątpliwości, że w świetle art. 180 § 1 O.p., zgodnie z którym jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem, dowodem w sprawie może być przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment (gra kontrolna). Materialnoprawną podstawę do jego przeprowadzenia stanowi art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, zgodnie z którym funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu.

W ocenie Sądu skarżąca nie wykazała także, aby organ naruszył art. 188 O.p. Z powołanego przepisu wynika, że żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, chyba że okoliczności te stwierdzone są wystarczająco innym dowodem. W niniejszej sprawie losowy charakter gier został jednoznacznie wykazany, a zatem brak było podstaw do uzupełniania materiału dowodowego we wskazanym przez stronę zakresie.

W konsekwencji zarzuty naruszenia przepisów art. 122, art. 187 § 1, art. 188 w zw. z art. 197 i art. 229 O.p. oraz art. 191 O.p. – należało uznać za bezzasadne.

Przypomnieć należy, że w wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że gry dostępne na tym urządzeniu uzależnione są wyłącznie od przypadku, bowiem grający nie decyduje o wyniku gry - układzie samoczynnie zatrzymujących się bębnów z kolorowymi symbolami, co oznacza losowość. Ponadto stwierdzono, że udział w grach jest odpłatny, uzyskane w wyniku wygranych punkty pozwalały kontynuować pojedyncze gry do czasu "zgrania" wszystkich punktów lub do końca wykupionego czasu gry.

Jak wyżej wykazano opłata za grę obejmowała czas grania na automacie, a nie czas gry. Zatem wygrywając punkty w poszczególnych grach grający wydłuża czas korzystania z automatu, aż do wyczerpania się wykupionego limitu lub wygranej ewidencjonowanej na liczniku BANK-KREDYT.

Mając zatem na uwadze dokonane w toku postępowania ustalenia i powołane przepisy organy prawidłowo przyjęły, że stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., jako przepis szczegółowo odnoszący się gry na automatach poza kasynem gry, a nie do wszelkich pozostałych urządzanych gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry.

Zdaniem Sądu zaskarżona decyzja została prawidłowo uzasadniona i zawiera zarówno pełne uzasadnienie faktyczne jak i prawne. Nie sposób też zarzucić organowi odwoławczemu, że nie dokonał kompletnej oceny zarzutów odwołania. W swojej decyzji Dyrektor Izby Celnej opisał stan faktyczny sprawy w sposób wyczerpujący, odniósł się do wszystkich zarzutów zawartych w odwołaniu, a prawne uzasadnienie decyzji spełnia wymogi art. 210 § 4 O.p. Organy podatkowe w zakresie wystarczającym dla potrzeb prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy przeprowadziły postępowanie dowodowe, którego wyniki bez przekroczenia granic ustawowych poddały rzetelnej analizie i ocenie, wyciągając logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione wnioski. Nie było więc podstaw do zastosowania art. 229 O.p., a zaskarżona decyzja nie narusza przepisów postępowania w takim zakresie, by naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Tym bardziej, że tożsame rozstrzygnięcie zostało już zaakceptowane przez NSA we wskazanym wyroku II GSK 183/14 z 25 listopada 2015 r.

Innymi słowy, w ocenie Sądu skarżąca nie może powoływać się na naruszenie przepisu, który wprawdzie może być przepisem technicznym, ale w innym niż rozpatrywany przypadku.

Państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W szczególności dotyczy to zdrowia młodzieży i majątku obywateli. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem (por. wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (por. wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja p-ko Republice Greckiej).

W związku z tym, oceniając postanowienia ustawodawcy wyrażone w ustawie o grach hazardowych a w konsekwencji podstawę do stosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., Sąd nie stwierdza naruszenia przez ustawodawcę zasad prawa unijnego. Należy też wskazać, że działania skarżącej należy oceniać także przez pryzmat naruszania zasad uczciwej konkurencji. Także w orzecznictwie TSUE wykluczano takie konsekwencje niedochowania obowiązku notyfikacji (zob. wyrok z dnia 16 czerwca 1998 r., C-226/97).

Z tych względów, uznając skargę za niezasadną, na podstawie art. 151 p.p.s.a. Sąd skargę oddalił.