Uzasadnienie
Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. z dnia [...] r. nr 331000[...]wymierzającą R. G. karę pieniężną w kwocie [...] zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.
Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ odwoławczy wskazał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm., dalej zwana w skrócie O.p.) oraz art. 2 ust. 3, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt. 2, art. 90 ust. 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, dalej zwana w skrócie u.g.h.).
Decyzje zapadły w następującym stanie faktycznym sprawy:
W dniu [...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w K. przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych w lokalu "A" w S., użytkowanym przez R. G.. W trakcie kontroli w w/w lokalu stwierdzono włączone do sieci i gotowe do gry trzy urządzenia: dwa o nazwie Hot Spot (bez numeru) oraz NG Highscore (bez numeru). Oględziny pokazały, że urządzenia nie posiadały oznaczenia właściciela ani informacji o zezwoleniu.
Jedno z urządzeń, Hot Spot, typu video, wyposażone było w monitor, wrzutnik monet, akceptator banknotów, rynienkę na wygraną oraz przyciski funkcyjne. Oferowało gry: Burning Hot, Ultra Hot, American Poker II, Burning Target, Sizzling Hot. Gra kontrolna na tym urządzeniu przeprowadzona przez funkcjonariuszy celnych pokazała, że po zainicjowaniu gry kwotą 20 zł grający uzyskał 200 pkt. W toku gry grający uzyskał wygraną punktową (80 pkt), zwiększającą punkty do wykorzystania w dalszej grze. W toku gry wprawione w ruch bębny obracały się samoczynnie, a grający nie miał wpływu na układ figur. Po zakończeniu gry przy stanie licznika 200 pkt., po naciśnięciu przycisku "wypłata", automat wypłacił cztery monety po 5 zł.
Drugie z urządzeń Hot Spot, typu video, wyposażone było w monitor, wrzutnik monet, akceptator banknotów, rynienkę na wygraną oraz przyciski funkcyjne. Oferowało gry: Burning Hot, Ultra Hot, American Poker II, Burning Target, Sizzling Hot. Gra kontrolna na tym urządzeniu przeprowadzona przez funkcjonariuszy celnych pokazała, że po zainicjowaniu gry kwotą 15 zł grający uzyskał 150 pkt. W toku gry grający uzyskał wygraną punktową (80 pkt), zwiększającą punkty do wykorzystania w dalszej grze. W toku gry wprawione w ruch bębny obracały się samoczynnie, a grający nie miał wpływu na układ figur. Po zakończeniu gry przy stanie licznika 150 pkt., po naciśnięciu przycisku "wypłata", automat wypłacił trzy monety po 5 zł.
Urządzenie NG Highscore, typu video, dwumonitorowe, wyposażone było w wrzutnik monet, akceptator banknotów, rynienkę na wygraną oraz przyciski funkcyjne. Oferowało gry: Aztec Treasure, Ellegant Roullette, Chown & Jewels, Dolphins Oreal, Sizzling Hot, Bingo Turbo, Always Hot, More Games. Gra kontrolna na tym urządzeniu przeprowadzona przez funkcjonariuszy celnych pokazała, że po zainicjowaniu gry kwotą 10 zł grający uzyskał 100 pkt. Po zakończeniu gry przy stanie licznika 100 pkt., po naciśnięciu przycisku "wypłata", automat wypłacił dwie monety po 5 zł.
W wyniku kontroli, w tym przeprowadzonego eksperymentu organ ustalił i stwierdził, że gry na w/w urządzeniach spełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, organizowane są w lokalu niebędącym kasynem, bez stosownego zezwolenia, urządzenia nie posiadają poświadczenia rejestracji. Ustalenia kontroli opisano w protokole nr [...]
Dalej organ ustalił, że gry na w/w automatach urządzane były w lokalu w S. przy ul. [...] stanowiącym własność J. P. Na podstawie umowy z dnia [...] r. J. P. wynajął w/w lokal R. G. dla celów jego działalności gospodarczej, w zamian za czynsz najmu. Potwierdzała to w/w umowa oraz protokół przesłuchania J. P., który dodatkowo zeznał, że umowa najmu została wypowiedziana z dniem [...] r., jednak lokal nie został zwrócony właścicielowi i był użytkowany przez R. G.. Zaakcentował, że automaty należały do R. G..
Organ celny dokonał zatrzymania urządzeń i w ramach postępowania karnego skarbowego przekazał je do ekspertyzy biegłemu sądowemu z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier R. R.. Biegły ustalił, co wynika z protokołów z dnia [...] r. i z dnia [...] r., że wynik gry na badanych urządzeniach nie zależy od umiejętności gracza, gry rozgrywane są automatycznie, umożliwiają uzyskanie wygranych pieniężnych lub rzeczowych, a nadto zawierają element losowości.
Postanowieniem z dnia [...] r. Naczelnik Urzędu Celnego w K. wszczął wobec R. G. postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. W wyniku tego postępowania organ, uwzględniając ustalenia kontroli oraz włączając do akt sprawy protokoły z w/w ekspertyzy biegłego, decyzją z dnia [...] r. wymierzył stronie karę pieniężną w wysokości [...] zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Jako podstawę prawną wskazał w szczególności przepisy art. 2 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.
W odwołaniu strona, działając przez pełnomocnika, wniosła o uchylenie decyzji organu I instancji i umorzenie postępowania, zarzucając naruszenie:
- 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez jego zastosowanie i wymierzenie kary pieniężnej, podczas gdy do jej poniesienia może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h., urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia i urządzający gry na automatach poza kasynem gry, którym nie może być osoba fizyczna;
- 2. art. 201 § 1 O.p. poprzez zaniechanie zawieszenia postępowania przez organ pomimo, że rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji uzależnione było od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez sąd, gdyż przeciwko R. G. przed Sądem Rejonowym w C. toczy się postępowanie karnoskarbowe o czyn z art. 107 § 1 k.k.s. (sygn. akt. [...]), którego wynik dopiero wykazać może ewentualną odpowiedzialność za urządzanie gier na automatach wbrew przepisom ustawy, a do chwili wydania prawomocnego wyroku R. G. objęty jest domniemaniem niewinności, w myśl art. 5 § 1 k.p.k.;
- 3. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 8 i art. 1 pkt 11) dyrektywy nr 98/341WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE. L 204, str. 37 z późn. zm.) poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że można prowadzić postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie niemającej zastosowania (nieskutecznej) wobec polskich podmiotów nienotyfikowanej przez Polskę normy art. 14 ust. 1 u.g.h. (jako stanowiącej podstawę wymierzenia kary pieniężnej w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., która to norma została w sposób wiążący uznana przez TSUE za "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co skutkowało wydaniem decyzji bez podstawy prawnej, a więc dotkniętej wadą nieważności;
- 4. art. 2 Konstytucji RP poprzez naruszenie zasady demokratycznego państwa prawnego oraz zasady proporcjonalności i zasady ne bis in idem, polegające na wydaniu decyzji o nałożeniu kary pieniężnej na podstawie art.
- 89. ust 1 u.g.h. pomimo, że jest to niedopuszczalne w sytuacji, w której równolegle przeciwko odwołującemu toczy się postępowanie karne za naruszenie przepisu art. 107 k.k.s., które może zakończyć się ukaraniem R. G. za ten czyn;
- 5. art. 145 § 1 w zw. z art. 148 § 1 O.p. poprzez jego niezastosowanie i dokonacie doręczenia zaskarżonej decyzji na adres inny niż adres zamieszkania odwołującego, tj. ul. [...] w J., który nie jest jego miejscem zamieszkania, o czym organ miał wiedzę, gdyż występuje w sprawie ([...]) Sądu Rejonowego w C. jako oskarżyciel i zna prawidłowy adres odwołującego, tj. ul. [...]w J.;
Nadto zarzucił błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia polegający na błędnym uznaniu, że automaty oferowały gry o wygrane pieniężne, podczas gdy ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym przeprowadzonych symulacji, nie można wyciągnąć takiego wniosku, gdyż jak wynika z przeprowadzonych symulacji automat zwraca za każdym razem dokładnie taką samą ilość pieniędzy jaka została do niego włożona, co wskazuje, że gry te nie umożliwiały wygrania pieniędzy, a przez to nie stanowią one gier, które można uznać, zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., za urządzane na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.
Po rozpatrzeniu sprawy Dyrektor Izby Celnej w K. zaskarżoną decyzją utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu wyjaśnił, że według art. 2 ust. 3 - 5 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.
Ilekroć zaś w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.). Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.).
Dalej organ wskazał, że istotnym elementem niezbędnym dla wymierzenia kary pieniężnej jest ustalenie, czy sporne urządzenia spełniają wymogi automatów w rozumieniu ustawy o grach hazardowych czyli, czy gry w nich zainstalowane wypełniają definicje z art. 2 ust. 3, ust. 4 lub ust. 5 u.g.h. W tym zakresie stwierdził, powołując się na ustalenia dokonane w toku eksperymentu przeprowadzonego przez organ I instancji oraz dowody zebrane w postępowaniu, w tym opinię biegłego R. R., że trzy opisane na wstępie urządzenia: 1) to urządzenia elektroniczne typu video przeznaczone do rozgrywania gier losowych - grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną;
2) to urządzenia, które oferują gry w ogólnie dostępnym lokalu odpłatnie, a zatem umożliwiają urządzanie gry w celach komercyjnych - warunkiem uruchomienia gry jest zakredytowanie przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający wykupuje czas gry oraz otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych przeznaczonych na prowadzenie gier;
3) oferują gry, w których gracz uzyskuje wygrane rzeczowe w postaci punktów umożliwiających dalszą grę, a nadto wypłacają wygrane pieniężne. Spełniają zatem kryteria, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.
Przywołując regulację art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. organ odwoławczy wskazał, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 wynosi [...] zł od każdego automatu. Kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa, przy czym karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (art. 90 ustawy). Ponadto do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej (art. 91 ustawy). Stwierdził, że w ustalonym stanie faktycznym przepisy te mają zastosowanie do skarżącego. Dodał, odnosząc się jednocześnie do zarzutów odwołania, że karze podlega także osoba fizyczna jeżeli urządza gry, o których mowa w art. 89 u.g.h., a przepis ten nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, gdyż z racji materii jaką reguluje, tj. kwestie odpowiedzialności finansowej za działanie niezgodne z przepisami ustawy, nie wprowadza istotnych warunków mających wpływ na właściwości czy też sprzedaż produktu, jakim jest automat do gier o niskich wygranych.
Za nietrafny uznał organ odwoławczy zarzut naruszenia art. 201 § 1 O.p. poprzez zaniechanie zawieszenia postępowania podnosząc, że rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji nie było uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez sąd. W ocenie organu postępowanie karne skarbowe w sprawie o sygn. akt. [...], o czyn z art. 107 § 1 k.k.s., nie stanowi prawnej przeszkody do wydania merytorycznego rozstrzygnięcia w zakresie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. W powiązaniu z argumentacją w powyższym zakresie za niezasadny organ uznał także zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji RP poprzez naruszenie zasady demokratycznego państwa prawnego oraz zasady proporcjonalności i zasady ne bis in idem, polegające na wydaniu decyzji o nałożeniu kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pomimo, iż jest to niedopuszczalne w sytuacji, w której równolegle przeciwko odwołującemu toczy się postępowanie karne za naruszenie przepisu art. 107 k.k.s.
Dyrektor Izby Celnej podkreślił, że w tej kwestii w wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12 wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny, który stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalności.
Organ nie zgodził się także z pozostałymi zarzutami odwołania, w tym naruszenia art. 145 § 1 w zw. z art. 148 § 1 O.p. poprzez jego niezastosowanie i dokonacie doręczenia zaskarżonej decyzji na adres inny niż adres zamieszkania odwołującego. W tym zakresie wyjaśnił, że adres strony ustalony został na podstawie Bazy Wojewódzkiego Zbioru Meldunkowego prowadzonego przez Wojewodę [...]. Wszystkie pisma, w tym decyzja, doręczane były na ten adres, a ich odbiór potwierdzany był przez pełnoletnich domowników (członków rodziny), którzy podjęli się oddania pisma adresatowi, co wynika z adnotacji doręczyciela i czytelnego podpisu na zwrotnym potwierdzeniu odbioru. Doręczenie było zatem prawidłowe i wywołało stosowne skutki prawne, a potwierdzeniem tego jest fakt, że strona wniosła w terminie odwołanie od decyzji za pośrednictwem ustanowionego uprzednio pełnomocnika.
W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego skarżący, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji i umorzenie postępowania, ponowił stanowisko wyrażone uprzednio w odwołaniu, zarzucając naruszenie:
- 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez jego zastosowanie i wymierzenie skarżącemu kary pieniężnej, podczas gdy do jej poniesienia może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h., urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia i urządzający gry na automatach poza kasynem gry, którym nie może być osoba fizyczna;
- 2. art. 201 § 1 O.p. poprzez zaniechanie zawieszenia postępowania przez organ pomimo, iż rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji uzależnione było od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez sąd, gdyż przeciwko skarżącemu przed Sądem Rejonowym w C. toczy się postępowanie karnoskarbowe o czyn z art. 107 § 1 k.k.s., sygn. akt. [...], którego wynik dopiero wykazać może ewentualną odpowiedzialność za urządzanie gier na automatach wbrew przepisom ustawy, a do chwili wydania prawomocnego wyroku skarżący objęty jest domniemaniem niewinności;
- 3. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 8 i art. 1 pkt 11) dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L 204, str. 37 z późn. zm.) poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż można prowadzić postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie niemającej zastosowania (nieskutecznej) wobec polskich podmiotów nienotyfikowanej przez Polskę normy art. 14 ust. 1 u.g.h. (jako stanowiącej podstawę wymierzenia kary pieniężnej w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., która to norma została w sposób wiążący uznana przez TSUE za "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co skutkowało wydaniem decyzji bez podstawy prawnej, a więc dotkniętej wadą nieważności;
- 4. naruszenie art. 2 Konstytucji RP poprzez naruszenie zasady demokratycznego państwa prawnego oraz zasady proporcjonalności i zasady ne bis in idem polegające na wydaniu decyzji o nałożeniu kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 u.g.h. pomimo, iż jest to niedopuszczalne w sytuacji w której równolegle przeciwko skarżącemu toczy się postępowanie karne za naruszenie art. 107 k.k.s., które może zakończyć się jego ukaraniem za ten czyn;
- 5. art. 145 § 1 w zw. z art. 148 § 1 O.p. poprzez jego niezastosowanie i dokonanie doręczenia zaskarżonej decyzji na adres inny niż adres zamieszkania odwołującego, tj. ul. [...] w J., który nie jest jego miejscem zamieszkania, o czym organ miał wiedzę, gdyż występuje w sprawie [...]Sądu Rejonowego w C. jako oskarżyciel i zna prawidłowy adres odwołującego, tj. ul. [...] w J.;
Skarżący zarzucił także błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia polegający na błędnym uznaniu, iż zatrzymane automaty były grami o wygrane pieniężne, podczas gdy ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym przeprowadzonych symulacji nie można wyciągnąć takiego wniosku, gdyż automat zwraca za każdym razem dokładnie taką samą ilość pieniędzy jaka została do niego włożona, co wskazuje, iż gry te nie umożliwiały wygrania pieniędzy, a przez to nie stanowią one gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.
Na poparcie podnoszonych zarzutów pełnomocnik skarżącego przywołał wyroki: WSA w Gdańsku z dnia 15 stycznia 2013 r. sygn. akt I SA/Gd 846112 oraz z dnia 12 lutego 2013 r. sygn. akt I SA/Gd 844/12, WSA w Opolu z dnia 24 października 2011 r. sygn. akt II SA/Op 407/11, WSA w Rzeszowie z dnia 16 czerwca 2011 r. sygn. akt II SA/Rz 204/11, WSA w Białymstoku z dnia 6 marca 2012 r. sygn. akt II SA/Bk 871/11, WSA w Gliwicach z dnia 19 kwietnia 2013 r. sygn. akt III SA/G1 428/13, a także przykłady z orzecznictwa Sądu Najwyższego.
W odpowiedzi na skargę organ II instancji, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie, wniósł o jej oddalenie.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje
Skarga okazała się niezasadna.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (art. 91 u.g.h.). Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry.
W rozpatrywanej sprawie nie jest sporne, że dwa urządzenia o nazwie Hot Spot (bez numeru) oraz NG Highscore (bez numeru), stanowiące przedmiot postępowania, zainstalowane były w lokalu ""A"" w S., w którym skarżący na podstawie umowy najmu lokalu zawartej w dniu [...] r. urządzał gry oferowane klientom lokalu. Lokal nie był objęty koncesją na prowadzenie kasyna gry.
Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h., jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach, stosownie do art. 2 ust. 5 u.g.h., są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.
Zgodnie z art. 3 u.g.h., urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.
W rozpoznawanej sprawie przeprowadzone niewadliwie przez organy administracji celnej postępowanie pozwoliło na ustalenie, że gry na ujawnionych trakcie kontroli automatach (urządzeniach) posiadają cechy, które kwalifikują je jako gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., tj. są grami na urządzeniach komputerowych typu video organizowanymi w celach komercyjnych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W przypadku urządzenia Hot Spot, typu video, możliwe było rozegranie gier: Burning Hot, Ultra Hot, American Poker II, Burning Target, Sizzling Hot. Gra kontrolna na tym urządzeniu przeprowadzona przez funkcjonariuszy celnych pokazała, że po zainicjowaniu gry kwotą 20 zł grający uzyskał 200 pkt. W toku gry grający uzyskał wygraną punktową (80 pkt), zwiększającą punkty do wykorzystania w dalszej grze. W toku gry wprawione w ruch bębny obracały się samoczynnie, a grający nie miał wpływu na układ figur. Po zakończeniu gry przy stanie 200 pkt., po naciśnięciu przycisku "wypłata" automat wypłacił cztery monety po 5 zł.
Drugie z urządzeń Hot Spot, typu video, oferowało takie same gry. Gra kontrolna na tym urządzeniu pokazała, że po zainicjowaniu gry kwotą 15 zł grający uzyskał 150 pkt. W toku gry grający uzyskał wygraną punktową (80 pkt), zwiększającą punkty do wykorzystania w dalszej grze. W toku gry wprawione w ruch bębny obracały się samoczynnie, a grający nie miał wpływu na układ figur. Po zakończeniu gry przy stanie 150 pkt., po naciśnięciu przycisku "wypłata" automat wypłacił trzy monety po 5 zł.
Urządzenie NG Highscore, typu video, oferowało gry: Aztec Treasure, Ellegant Roullette Chown & Jewels, Dolphins Oreal, Sizzling Hot, Bingo Turbo, Always Hot, More Games. Gra kontrolna na tym urządzeniu pokazała, że po zainicjowaniu gry kwotą 10 zł grający uzyskał 100 pkt. Po zakończeniu gry przy stanie 100 pkt., po naciśnięciu przycisku "wypłata" automat wypłacił dwie monety po 5 zł.
Z akt sprawy wynika, że biegły sądowy z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier R. R. przeprowadził ekspertyzę urządzeń. Biegły ustalił i stwierdził, że wynik gry na badanych urządzeniach nie zależy od umiejętności (zręczności) gracza bądź jego zdolności psycho-motorycznych; grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną. Gry rozgrywane są automatycznie, umożliwiają uzyskanie wygranych pieniężnych lub rzeczowych (w postaci punktów pozwalających na kontynuację gry), a nadto zawierają element losowości. (protokoły z dnia [...] r. i z dnia [...]r.).
W tym stanie rzeczy zarzuty skargi dotyczące błędów w ustaleniu stanu faktycznego poprzez przyjęcie, że automat wypłaca wygrane sytuacji, gdy automat jedynie zwracał za każdym razem dokładnie taką samą ilość pieniędzy jaka została do niego włożona – Sąd uznał za niezasadne.
W sprawie nie jest sporne, że urządzenia eksploatowane były w lokalu niebędącym kasynem gry, bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry w rozumieniu art. 6 ust. 1 u.g.h., a także nie posiadały poświadczeń rejestracji oraz umieszczonego numeru rejestracji, o którym mowa w art. 23a u.g.h.
Istota sporu i najdalej idący zarzut dotyczy zasadności wydania przez organ celny decyzji o wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej w sytuacji braku notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów ustawy o grach hazardowych. Zdaniem strony zaskarżona decyzja jest sprzeczna z prawem Unii Europejskiej, gdyż oparta została o przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu. Zastosowanie tych przepisów przez organ oznacza więc naruszenie zasady legalizmu działania władzy publicznej. Nie sprecyzowano przy tym o jaki wyrok TSUE chodzi.
Odnosząc się do powyższego przede wszystkim należy zaakcentować, że uchwałą z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. W uchwale tej NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.
Co więcej, urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od [...] r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.
W uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie wskazał, że za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wyjaśnił także, że relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. Z tego wynika, że instytucja kary administracyjnej stanowi nieodłączny element przymusu państwowego, który polega na stosowaniu przymusu typu administracyjnego, zwłaszcza w sytuacjach dotyczących wykonywania nakazów bądź przestrzegania zakazów ustanowionych przez administrację albo wprost wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa.
Aktywność administracji publicznej w omawianej sferze zawsze więc będzie/jest determinowana prawnym obowiązkiem podjęcia skutecznych działań zmierzających do pełnej ich realizacji i doprowadzenia do stanu korespondencji zaistniałych stanów, sytuacji, czy zdarzeń z obowiązującymi aktami normatywnymi. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który należy rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania, skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną.
W konsekwencji kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat. Karze pieniężnej podlega przy tym zarówno 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia – od [...] r. także bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;
- 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;
- 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.
Z tego jasno i wyraźnie wynika, że ustawodawca penalizuje zasadniczo (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań, stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego. Stąd też nie bez powodu - gdy odwołać się do argumentu racjonalności działań prawodawcy oraz zasady określoności przepisów prawa represyjnego - ich znamiona podmiotowe oraz przedmiotowe, w celu zindywidualizowania tych deliktów w zakresie odnoszącym się do penalizowania naruszeń odrębnych od siebie sankcjonowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, ustawodawca opisał w wyraźnie różny i odbiegający od siebie sposób. Dlatego też w świetle jednoznacznej treści przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, uznać należy po pierwsze, fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5 u.g.h., a po drugie ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry.
Z powyższego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.
Zatem, gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niebędąca spółką akcyjną lub spółką z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.
Zdaniem Sądu orzekającego w niniejszej sprawie, zgodzić trzeba się ze stanowiskiem wyrażonym przez NSA w w/w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. (sygn. II GPS 1/16) co do tego, że TSUE w swoich orzeczeniach (zob. sprawa C-65/05) za techniczne – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – uznaje wyłącznie normy zakazujące urządzania gier, co jednoznacznie wynika z pkt 61 tego wyroku. Natomiast przepisy sankcjonujące wprowadzone zakazy urządzania gier, jak wynika z kolei z pkt 50-52 tego wyroku, uznawane są za niekorespondujące z traktatową zasadą swobody przedsiębiorczości (pkt 56). Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny bądź nie, charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Da zastosowania wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sankcji istotne jest to, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 – czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie.
W obu przypadkach znajdzie zastosowanie art. 89 u.g.h., gdyż ewentualne niestosowanie tej regulacji w jednym z w/w przypadków oznaczałoby dowolność, polegającą na dokonywaniu wyboru co do przesłanek nakładania sankcji nie tyle przez uprawniony do tego organ, co przez samych zainteresowanych. Sąd uwzględnił przy tym stanowisko prezentowane już przez Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r. w połączonych sprawach C-131/13, C-163/13 i C-164/13).
Jak zaznaczył NSA w w/w uchwale, fakt uznania przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. ("B" i inni) takiego przepisu jak art. 14 ust. 1 u.g.h., za przepis techniczny nie oznacza, że przepis ten nie obowiązuje w krajowym porządku prawnym. Nie oznacza to również, że bezskuteczność tego przepisu realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach. Takie stanowisko wyraził także Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14, w którym stwierdził, że procedura notyfikacji aktów prawnych w Komisji Europejskiej nie jest elementem konstytucyjnego procesu ustawodawczego, w związku z czym brak notyfikacji nie może świadczyć o niekonstytucyjności przepisów.
Zaakcentować trzeba, że powołana uchwała NSA z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, podjętą w składzie 7 sędziów NSA, ma moc wiążącą na podstawie art. 269 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 – dalej zwana w skrócie p.p.s.a.). Oznacza to, że stanowisko zajęte w uchwale wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki więc nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować. W tej sytuacji poglądy wyrażone w przywołanych w skardze orzeczeniach nie mogły odnieść zamierzonego skutku.
Skoro zatem za urządzającego gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. uznana powinna zostać osoba stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry, a taki stan rzeczy został w przedmiotowej sprawie bezspornie wykazano w odniesieniu do skarżącego, tym samym zasadnie organy stwierdziły, że za urządzającą gry na automatach poza kasynem gry należy uznać właściciela urządzeń. Dyrektor Izby Celnej przeprowadził w tym kierunku postępowanie w sposób wyczerpujący i przekonująco odniósł się do wszystkich zarzutów podniesionych przez stronę skarżącą. Sąd zaprezentowane przez organ stanowisko i jego argumentację podziela. Wbrew zarzutom skargi organy podatkowe nie naruszyły w rozpatrywanej sprawie przepisów prawa materialnego, a ponadto działały z poszanowaniem reguł postępowania.
Co do zarzutu naruszenia art. 201 § 1 O.p. poprzez zaniechanie zawieszenia postępowania przez organ pomimo, iż rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji uzależnione było od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez sąd, gdyż przeciwko skarżącemu przed Sądem Rejonowym w C. toczy się postępowanie karnoskarbowe o czyn z art. 107 § 1 k.k.s., sygn. akt. [...], co w konsekwencji narusza art. 2 Konstytucji RP, tj. zasadę demokratycznego państwa prawnego oraz zasadę proporcjonalności i zasadę ne bis in idem, wskazać trzeba, że zarzuty te są niezasadne. W kwestii tej wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12 wskazując, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.
W uzasadnieniu wyroku Trybunał zwrócił uwagę, że kara pieniężna określona w art. 89 u.g.h. ma wszystkie cechy charakteryzujące administracyjną karę pieniężną. Kara ta jest bowiem: a) wymierzana za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a zatem za naruszenie nakazu ustawowego urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.); wystarczy więc stwierdzenie naruszenia obowiązku przewidzianego w art. 14 ust. 1 ustawy, b) podmiotowym warunkiem odpowiedzialności za naruszenie wskazanego obowiązku nie jest wina indywidualna, nie jest zatem konieczne ustalenie winy sprawcy, c) stylizacja art. 89 i art. 90 ust. 1 ustawy nakazuje przyjąć, że wymierzenie kary pieniężnej jest obowiązkiem naczelnika urzędu celnego, a zatem jest obligatoryjne, d) kara ta jest wymierzana w stałej wysokości [...] zł od każdego automatu, a zatem organ wymierzający karę pieniężną nie ma kompetencji do ustalenia wysokości kary, stosownie do własnej oceny stopnia szkodliwości naruszenia lub cech osobistych sprawcy.
W rezultacie, odnośnej administracyjnej karze pieniężnej nie można przypisać cech i funkcji właściwych karom penalnym, czyli że kara pieniężna, o której mowa w art. 89 u.g.h., nie jest karą w rozumieniu prawa karnego; nie jest formą odpowiedzialności karnej w znaczeniu przyjętym w art. 42 Konstytucji.
Zasadnicze różnice między administracyjną karą pieniężną a karą grzywny są następujące:
- 1) administracyjna kara pieniężna ma charakter przymuszający (do przestrzegania prawa lub wykonania obowiązku), podczas gdy grzywna ma zasadniczo charakter odwetowy,
- 2) administracyjna kara pieniężna może być nakładana zarówno na osoby fizyczne, jak i na osoby prawne i inne jednostki organizacyjne, podczas gdy grzywna zasadniczo na osoby fizyczne,
- 3) administracyjna kara pieniężna jest z reguły środkiem mniej dotkliwym niż kara wymierzona przez sąd w wyniku skazania sprawcy w procesie karnym, zwłaszcza w zakresie skutków prawnych skazania (zob. wyrok TK o sygn. P 19/06)
Czyn, jakim jest urządzanie gry na automacie bez zezwolenia i poza kasynem gry, jest tym samym czynem w sensie faktycznym, chociaż jest kwalifikowany zarazem jako delikt administracyjny i wykroczenie. W związku z tym zakaz ne bis in idem powinien być interpretowany jako zakaz ścigania lub podwójnego karania w zakresie odnoszącym się do tożsamości okoliczności faktycznych. Istotne są fakty, które stanowiły zestaw konkretnych okoliczności dotyczących tej samej osoby i nierozdzielnie ze sobą powiązanych w czasie i przestrzeni, których istnienie można zabezpieczyć celem skazania lub wszczęcia postępowania karnego.
W odniesieniu do problemu "dublowania" sankcji prawnych za ten sam czyn Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że odnośne sankcje prawne są wymierzane przez różne organy państwowe w różnych, niepowiązanych ze sobą postępowaniach, a nadto zarówno postępowanie administracyjne, w którym organ administracji publicznej wymierza (administracyjną) karę pieniężną, jak i postępowanie sądowe, w którym sąd karny wymierza karę grzywny, toczą się niezależnie od siebie. Co więcej, organ administracji publicznej nie uwzględnia kary grzywny wymierzonej uprzednio przez sąd przy wymiarze administracyjnej kary pieniężnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który nota bene na to nie zezwala.
Ponadto, kara pieniężna jest wymierzana przez organ administracji publicznej na podstawie wykładni kwestionowanego przepisu ustawy o grach hazardowych, która nie uwzględnia podmiotowej strony deliktu administracyjnego i jest niezależna od kwalifikacji prawnej czynu skarżącej dokonywanej w postępowaniu karnym.
Sąd orzekający w niniejszej sprawie poglądy wyżej przedstawione w pełni podziela, a zarzuty skargi w tym zakresie uznaje za bezzasadne.
Co do zarzutu naruszenia art. 145 § 1 w zw. z art. 148 § 1 O.p. poprzez jego niezastosowanie i dokonanie doręczenia zaskarżonej decyzji na adres inny niż adres zamieszkania odwołującego, tj. ul. [...] w J., zamiast na adres: ul. [...] w J., Sąd stwierdza, na podstawie znajdujących się w aktach sprawy danych z Wojewódzkiego Zbioru Meldunkowego prowadzonego przez Wojewodę [...], że adresem zameldowania skarżącego od [...] r. jest miejscowość J., ul. [...]. Na ten adres, do czasu ustanowienia pełnomocnika, kierowana była i skutecznie doręczana korespondencja organu. O skuteczności doręczenia, poza prawidłowymi i zgodnymi z art. 149 O.p. adnotacjami na zwrotnym potwierdzeniu odbioru decyzji, świadczy ustanowienie pełnomocnika i terminowe wniesienie odwołania formułującego zarzuty przeciwko treści decyzji. Przepis art. 149 O.p. ma niewątpliwie charakter gwarancyjny w stosunku do adresata pisma.
Oznacza to m.in., że adresat nie może ponosić negatywnych konsekwencji wadliwego doręczenia pisma przez organ. W przedmiotowej sprawie takie negatywne okoliczności nie wystąpiły, a zatem w/w zarzut skargi należało uznać za bezzasadny.
Biorąc powyższe pod uwagę Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę.