Uzasadnienie
Zaskarżoną decyzją nr [...] z [...], wydaną po ponownym rozpatrzeniu sprawy na wniosek beneficjenta – "A" w S. (dalej skarżąca, beneficjent), Zarząd Województwa Śląskiego (ZWŚ) utrzymał w mocy swoją decyzję z [...] nr [...] nakazującą zwrot dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem procedur w łącznej kwocie 99 792,21 zł zł wraz z odsetkami naliczanymi od dnia 26 czerwca 2018 r., tj. daty przekazania środków. Dofinansowanie objęło realizację projektu [...] w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2014-2020 współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego wraz z aneksami, stanowiącego płatność ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego oraz środków z budżetu krajowego (94 248,20+5 544,01). Jako podstawę prawną wydanej decyzji organ wskazał m.in. art. 104 i 138 § 1 pkt 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tj. Dz.U. z 2020 r., poz. 256, w skrócie kpa), art. 41 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tj. Dz. U z 2019 r., poz. 512) oraz art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 pkt 1 i ust. 12a pkt 1 w związku z art. 60 pkt 6, art. 61 ust. 3 pkt 2 i art. 67 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tj. Dz. U. z 2019, poz. 869, dalej ufp) oraz art. 9 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 9 ustawy z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (tj. Dz. U. z 2020 r., poz.818, ustawa wdrożeniowa).
Decyzja zapadła w poniższym stanie faktycznym i prawnym.
[...] ZWŚ pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Śląskiego (IZ RPO WSL) zawarł z beneficjentem umowę nr [...] o dofinansowanie powyższego projektu. Do umowy podpisano 3 aneksy z [...], z [...] oraz z [...]. Projekt był realizowany od 1 lipca 2016 r. do 30 czerwca 2018 r
IZ w trakcie realizacji projektu dokonała kontroli prawidłowości wykorzystania dotacji przez weryfikację losowo wybranych dokumentów, w tym postępowania o udzielenie zamówienia publicznego "Zapytanie ofertowe nr [...] dotyczące przeprowadzenia indywidualnych zajęć edukacyjno-terapeutycznych opartych na koncepcji Halliwick dla szkół specjalnych z powiatu będzińskiego uczestniczących w projekcie [...]. W związku z przeprowadzoną weryfikacją beneficjent wycofał z wniosku wydatki dotyczące przeprowadzonego postępowania. Ostatecznie wniosek o dofinasowanie, z ich pominięciem, został zatwierdzony 31 stycznia 2018 r.
Pismem z 21 marca 2018 r. IZ poinformowała beneficjenta o ustaleniach kontrolnych dotyczących powyższego zapytania ofertowego. Kontrola wykazała, że wydatki związane z przedmiotowym zamówieniem zostały wykorzystane z naruszeniem pkt 5 podrozdział 6.5.3 Wytycznych z 10 kwietnia 2015 r. w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach EFR, EFS oraz FS na lata 2014-2020 (dalej Wytyczne). Nadto naruszono zapisy zawartej pomiędzy IZ a beneficjentem umowy o dofinansowanie projektu z [...], tj. § 26 ust.1 i § 27 ust. 1, co skutkowało nałożeniem korekty finansowej w wysokości 100% dofinansowania.
Beneficjent nie zgodził się z ustaleniami kontroli i wniósł zastrzeżenia do nałożonych korekt (pisma z 17.04. i 18.04.2018 r.), które nie zostały przez IZ uwzględnione, co wynika z pisma z 4 maja 2018 r., przywołującego ustalenia kontrolne z 30 kwietnia 2018 r.
Pomimo ustaleń kontrolnych beneficjent w ramach 4 kolejnych wniosków o płatność (nr [...] do nr [...]) wykazał wydatki bezpośrednio dotyczące objętego kontrolą zamówienia ofertowego. Organ uznał te wydatki za niekwalifikowalne i wezwał beneficjenta do zwrotu środków wydając decyzję:
- - z [...] nr [...] zobowiązującą do zwrotu dofinansowania w łącznej kwocie 96 951,33 wraz z należnymi odsetkami z wniosków nr [...] i [...];
- - z [...] decyzję nr [...] zobowiązującą beneficjenta do zwrotu dofinansowania w wysokości łącznej 159 114,58 zł (w tym koszty bezpośrednie- 138 360,50 i pośrednie- 20 754,08 zł) z wniosku nr [...];
- - z [...] decyzję nr [...] zobowiązującą do zwrotu dofinansowania w łącznej kwocie 99 792,21 zł (81 560,13=12 234,02 zł) wraz z należnymi odsetkami z wniosku nr [...], który był wnioskiem końcowym rozliczenia dofinansowania.
Wezwania z 2 sierpnia 2019 r. o zwrot dofinansowania z ostatniej decyzji beneficjent również nie wykonał.
W tym miejscu wskazać należy, że obie wcześniejsze decyzje zostały zaskarżone przez złożenie wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Organ jednak w obu przypadkach utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Powyższe skutkowało zaskarżeniem ich do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach wniesieniem skargi. Sprawy te zawisły pod sygn. akt III SA/GL 167/20 oraz III SA/GL 217/20.
Uchwałą z [...] IZ wszczęła z urzędu postępowanie w sprawie zwrotu nieprawidłowo wykorzystanego przez beneficjenta dofinansowania otrzymanego 26 czerwca 2018 r., o czym został powiadomiony pismem z tej samej daty.
Decyzją z [...] ZWŚ orzekł o obowiązku zwrotu dofinansowania w łącznej kwocie 99 792,21 zł wraz z należnymi odsetkami.
Jak wynika z uzasadnienia decyzji beneficjent nie jest podmiotem zobowiązanym do stosowania ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz.1986, Pzp), ale był zobligowany do wydatkowania środków z zachowaniem zasady konkurencyjności określonej w sekcji 6.5.3 Wytycznych.
Jeszcze przed podpisaniem umowy o dofinansowanie z [...], beneficjent wszczął 1 sierpnia 2016 r. postępowanie zmierzające do udzielenia zamówienia na przeprowadzenie indywidualnych zajęć edukacyjno-terapeutycznych opartych na koncepcji HawlIick. Zapytanie ofertowe upubliczniono 22 sierpnia 2016 r. na stronie [...] i [...] oraz wysłano do 3 potencjalnych wykonawców. Termin składania ofert zakreślono na dzień 29 sierpnia, do godz. 13.00.
Jak wskazał organ, zgodnie z pkt 5 lit. a tiret vi podrozdziału 6.5.3 Wytycznych, termin na złożenie oferty w przypadku dostawy towarów i usług wynosi nie mniej niż 7 dni kalendarzowych od daty ogłoszenia zapytania ofertowego. Termin 7 dni kalendarzowych biegnie od dnia następnego po dniu upublicznienia zapytania ofertowego i kończy się z upływem, ostatniego dnia. Beneficjent uchybił tym wymogom, gdyż w celu zachowania minimalnego terminu zakreślonego w wytycznych termin do składania ofert należało zakreślić na godz. 23.59 w dniu 29 sierpnia 2016 r. Wskazanie godz. 13.00 stanowiło skrócenie minimalnego terminu wskazanego w Wytycznych. Stąd nałożenie korekty finansowej w wysokości 5% (termin skrócony o mniej niż 30%) z pkt 14 Tabeli stanowiącej załącznik do rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z 22 lutego 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków obniżenia wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzieleniem zamówienia (Dz. U. z 2017 r., poz.615, dalej rozporządzenie).
Ponadto stwierdzono, że wobec braku napływu ofert beneficjent miał prawo do zawarcia umów z wykonawcami, bez zachowania procedury wynikającej z 6.5.3 Wytycznych. Analiza zebranej dokumentacji wykazała jednak, że doszło do sformułowania dwóch odrębnych zamówień, co skutkowało koniecznością przeprowadzenia ponownego postępowania o udzielenie zamówienia, czego beneficjent nie uczynił. Powyższe uchybienie skutkuje nałożeniem korekty w wysokości 100% zamówienia, zgodnie z poz.3 Tabeli.
W konsekwencji pomniejszeniu uległa wartość wydatków kwalifikowalnych ujętych we wniosku o płatność nr [...]. Za nieprawidłowość organ uznał wydatkowaną łącznie kwotę 99 792,21 zł ze środków unijnych i budżetowych. Dalej organ wskazał podstawę prawną wydanego rozstrzygnięcia przywołując stosowne przepisy prawa krajowego i unijnego mającego w sprawie zastosowanie. Odwołał się także do licznych wyroków sądów administracyjnych.
W podsumowaniu podkreślił, że w niniejszej sprawie, w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami wystąpił element szkody realnej w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Z dotacji mogą być pokrywane wyłącznie wydatki zgodnie z przepisami unijnymi (k.7-12). Nałożona korekta w wysokości 100% zamówienia obejmuje oba stwierdzone naruszenia.
We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy z 2 marca 2020 r. beneficjent wniósł o uchylenie wydanej decyzji oraz umorzenie postępowania. Podkreślił, że podtrzymuje wszystkie zarzuty podniesione w piśmie z 17 i 18 kwietnia 2018 r. stanowiącym odpowiedź na ustalenia kontrolne z marca 2018 r.
ZWŚ po ponownym rozpatrzeniu sprawy z uwzględnieniem zarzutów wniosku, decyzją z [...] utrzymał w mocy swoje wcześniejsze rozstrzygnięcie.
W uzasadnieniu organ przedstawił dotychczasowy przebieg postępowania oraz ustalenia zawarte w decyzji organu I instancji. Zaznaczył, że ustalenia te przyjął za własne, gdyż nie uległy one zmianie. Spór dotyczy ich oceny w kontekście realizacji Wytycznych i warunków umowy o dofinansowanie. Postepowanie ofertowe dotyczyło wyboru osób prowadzących zajęcia indywidualne oparte na koncepcji Halliwick z uczniami z niepełnosprawnością intelektualną, które miały być realizowane od października 2016 r. do czerwca 2017 r. oraz od września 2017 r. do maja 2018 r., z możliwością przesunięcia terminu. Zajęcia miały się odbywać na pływalni oddalonej maks. 8 km od "B" w B. Organ przytoczył i zinterpretował przepisy prawa krajowego i przepisy unijne, znajdujące w sprawie zastosowanie, obszernie odwołując się także do dorobku judykatury potwierdzających bezprawne dokonanie zmiany istotnych postanowień umownych, skutkujących uznaniem, że mamy do czynienia z nowym zamówieniem.
W wywodzie prawnym stwierdził, że beneficjent powołuje się w swoich argumentach na rozporządzenie MEN z 1 sierpnia 2017 r. w sprawie szczegółowych kwalifikacji wymaganych od nauczycieli (Dz. U., poz.1575), które nie obowiązywało w dacie oferty, podpisywania umów przedwstępnych czy umów zlecenia. W tym czasie obowiązywało rozporządzenie MEN z 12 marca 2009 r. w sprawie szczegółowych kwalifikacji wymaganych od nauczycieli oraz określenia szkół i wypadków, w których można zatrudniać nauczycieli niemających wyższego wykształcenia lub ukończonego zakładu kształcenia nauczycieli (tj. Dz. U. z 2015 r., poz.1264), które zgodnie z zapisami w § 14 ust. 1 oraz § 5 wyklucza prawdziwość twierdzenia skarżącej, że posiadanie wyższego wykształcenia jest tożsame z posiadaniem kwalifikacji do zajmowania stanowiska nauczyciela w specjalnych ośrodkach szkolno-wychowawczych. Wymagane jest wykształcenie wyższe specjalistyczne w zakresie oligofrenopedagogiki lub studia podyplomowe czy ukończenie zakładu kształcenia nauczycieli w tej specjalności.
Wymagania w tym zakresie w ofercie były jednoznaczne (pkt 1.b). Osoba legitymująca się wykształceniem wyższym z chemii, filologii angielskiej czy teologii, pomimo ukończenia kursu kwalifikacyjnego lub studiów podyplomowych z oligofrenopedagogiki nie odpowiadała wymogom oferty. Również doświadczenie w prowadzeniu zajęć w wodzie nie jest wymaganiem ubocznym czy nieistotnym (ust. X, pkt 1.c) przy sformułowanym w zapytaniu ofertowym wymaganiu uznanym za niezbędne. Kryteria ofertowe były wyższe niż wymagane od osób, z którymi podpisano umowy. Tak istotna zmiana wymagań, w ocenie organu wymagała nowego postępowania ofertowego aby zapewnić uczciwą konkurencję, tj. upublicznienia zamówienia zgodnie z Wytycznymi.
Podkreślił, że nie czynił zarzutu z podpisania umów przedwstępnych ale stwierdził, że w momencie ich podpisania we wrześniu 2016 r. nie było możliwe zrealizowanie zamówienia, gdyż pływalnia, w której miały odbywać się zajęcia od września 2016 r. do końca 2016 r. była w remoncie i wyłączona z użytkowania. Zatem zmiana terminu wynikała z braku należytej staranności beneficjenta. Wyjaśnił też, że pojęcie tożsamości zamówienia wskazane w Wytycznych należy interpretować zgodnie z art. 32 Pzp, a sporne zamówienie wymogów tych nie spełniało, gdyż warunki udziału w postępowaniu ofertowym z 22 sierpnia 2016 r. były zasadniczo odmienne od umów zawartych [...] i [...]. Odnoście uchybienia terminowi składania ofert beneficjent wystąpił o odstąpienia od jej nałożenia, gdyż nie złożono żadnych ofert w terminie ani po jego upływie. Nie miało zatem wpływu na wynik postępowania ani negatywnego wpływu na finanse publiczne.
Organ nie znalazł podstaw faktycznych i prawnych do odstąpienia od nałożenia korekty, jak również do uchylenia zaskarżonej decyzji. Stwierdzone nieprawidłowości wynikają z licznych naruszeń prawa oraz Wytycznych, uchybienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W ocenie organu, przy braku wpływu ofert dopuszczalnym było zawarcie umów z wybranymi wykonawcami ale na warunkach wynikających z zamówienia. Umowy podpisano jednak z osobami, które kryteriów ofertowych nie spełniały. Z przyczyn nieuzasadnionych zmieniono także termin przewidziany na wykonanie zamówienia z września 2016 r. na luty 2017 r. Powyższe potwierdza, że dla podpisania umów o takiej treści (innej niż oferta) winno zostać przeprowadzone ponowne postępowanie ofertowe. Stąd nałożenie korekty 100% dofinansowania, za naruszenie pkt 5 podrozdziału 6.5.3 Wytycznych oraz § 26 pkt 1 i § 27 pkt 1 było zasadne. Przedmiotowe naruszenie znajduje swój odpowiednik w poz. 3 Tabeli, jako "Niedopełnienie obowiązku upublicznienia zapytania ofertowego zgodnie z warunkami wynikającymi z umowy o dofinansowanie projektu".
Beneficjent naruszył także § 4 ust. 1 i ust. 4 umowy o dofinansowanie w zw. z art. 44 ust. 3 pkt 1 ufp i art. 43 ufp. Podkreślił, że stwierdzona nieprawidłowość odpowiada nieprawidłowości opisanej w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, a jej konsekwencją jest nałożenie korekty opisanej w art. 24 ust. 9 pkt 2 ustawy wdrożeniowej oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp.
Korekta został obliczona wg wzoru wskazanego w § 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (tj. Dz. U. z 2018 r., poz.971):
Wk= W% x Wkw x Wś, gdzie WK to wysokość korekty, Wkw- wartość faktycznie poniesionych wydatków kwalifikowanych, Wś procentowa wartość współfinansowania UE, W% stawka procentowa, co dało wysokość korekty w kwocie 81 560,13 zł (koszty bezpośrednie), koszty pośrednie w kwocie 12 234,02 zł rozliczane ze stawką ryczałtową 15% poniesionych, udokumentowanych i zatwierdzonych wydatków bezpośrednich (15%x81 560,13), co dało łączna kwotę do zwrotu kosztów pośrednich i bezpośrednich w wysokości 93 794,15 zł. Ponieważ weryfikowany wniosek o dofinansowanie był ostatnim, dokonano weryfikacji końcowego rozliczenia projektu pod kątem zachowania montażu finansowego określonego w umowie o dofinansowanie w § 5 ust. 1 i § 2. Odnosi się on do poniesionych w ramach projektu wydatków kwalifikowalnych ale w związku z naruszeniami, których dopuścił się beneficjent, część wydatków została uznana za niekwalifikowalne, co wymagało dostosowania montażu finansowego dla całego projektu.
Wyliczenia w tym zakresie organ przedstawił na k.23-27 zaskarżonej decyzji. We wnioskach końcowych wskazał, że niekwalifikowane koszty pośrednie poniesione z dofinasowania, do zwrotu z tytułu zastosowania montażu na projekcie wynoszą 5 998,06 zł. Za niekwalifikowalny uznał także wkład własny w kwocie 39 987,13 zł, który nie podlega jednak zwrotowi.
W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach "A" wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji. Zarzuciła organowi wydanie decyzji z naruszeniem art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp poprzez uznanie, że skarżąca wydawała środki otrzymane w ramach dofinansowania z naruszeniem procedur, co pozostaje w sprzeczności z wyjaśnieniami skarżącej złożonymi w pismach z 17 i 18 kwietnia 2019 r.; art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 poprzez bezzasadne uznanie, że w wyniku zakwestionowanych działań beneficjenta podejmowanych w toku realizacji projektu doszło do nieprawidłowości w rozumieniu tego przepisu; art. 138 § 1 pkt 1 kpa przez jego zastosowanie oraz art. 138 § 1 pkt 2 kpa przez jego niezastosowanie.
W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, w pełnym zakresie podtrzymując stanowisko i argumentację prezentowaną w zaskarżonej decyzji.
Sąd stwierdza z urzędu, że skargi w sprawach III SA/Gl 167/20 i III SA/GL 217/20 zostały oddalone wyrokami odpowiednio z 6 sierpnia 2020 i 8 września 2020 r.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje.
Skarga nie zasługuje na uwzględnienie a podniesione w niej zarzuty okazały się niezasadne.
Kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325, ze zm. dalej ppsa), stosownie do art. 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 2107, ze zm.), sprawowana jest w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, albo przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c ppsa). Przy czym, zgodnie z art. 134 § 1 ppsa., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy i nie jest związany zarzutami skargi ani jej wnioskami.
Spór w sprawie sprowadza się do udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy zasadnie nałożono na beneficjenta obowiązek zwrotu dofinansowania w łącznej kwocie 99 729,21 zł w związku z wykorzystaniem środków, przyznanych w ramach umowy o dofinansowanie projektu, z naruszeniem wskazanych procedur, co oznaczało konieczność zastosowania przepisu art. 207 ust. 1 pkt. 2 ufp?
Skarżąca stoi na stanowisku, że nie powinna zostać obciążona obowiązkiem zwrotu dofinansowania, albowiem nie naruszyła wskazanych przez organ procedur, a zwłaszcza przez podpisanie umów, przy braku ofert, z innymi wykonawcami, w których wprowadzono zmiany nieistotne w stosunku do zapytania ofertowego. Natomiast skrócony termin postępowania ofertowego pozostawał bez wpływu na jego wynik.
Z kolei, w ocenie organu opisane w decyzji, wiążące beneficjenta procedury zostały naruszone. Dotyczy to zarówno Wytycznych, rozdział 6 podrozdział 6.5.3. pkt 5, jak i warunków umowy o dofinansowanie a stwierdzone nieprawidłowości uzasadniały nałożenie korekty w ustalonej wysokości, z którą skarżąca nie polemizuje. Nadto § 4 ust. 1 i ust. 4 umowy o dofinansowanie projektu, która odpowiada nieprawidłowości z art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 i stanowi podstawę nałożenia korekty.
Sąd w pełni podziela stanowisko wyrażone w ze skargi skarżącej w sprawach zwrotu dofinansowania uzyskanego na realizacje tego samego projektu na podstawie tej samej umowy ale wypłaconego w innych transzach opisanych w decyzjach wskazanych wyżej. Sąd nie ma wątpliwości, że beneficjent swoim działaniem naruszył procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków pomocowych, które organ szeroko opisał a w konsekwencji nakazał ich zwrot.
Istnieje ugruntowane już stanowisko sądów administracyjnych, co należy rozumieć pod pojęciem "innych procedur", w myśl którego są to nie tylko procedury określone obowiązującymi powszechnie normami prawa, lecz również postanowienia umowy zawartej w wyniku wyłonienia danego projektu do dofinansowania (wyroki NSA z: 19.06.2012 r. sygn. akt II GSK 732/11; 9.01.2014 r. sygn. akt II GSK 1546/12; 23.06.2015 r. sygn. akt II GSK 1141/14; WSA w Gliwicach z 26.08.2020 r. III SA/GL 219/20; WSA w Olsztynie z 20.08.2020 r. I SA/Ol 193/20, publ. w CBOSA). Wynika to ze specyfiki ustawy wdrożeniowej. Powyższą regulacją przyjęto, że u podstaw tworzenia krajowych systemów realizacji programów operacyjnych i regionalnych nie leżą przepisy prawa powszechnie obowiązującego, zaś same projekty realizowanie są w oparciu o zaakceptowany wniosek oraz umowę, która określa obowiązki zarówno beneficjenta, jak też instytucji udzielającej dofinansowania, a której wzór jako element systemu realizacji programu operacyjnego stanowi dokumentację konkursową.
Podpisana przez beneficjenta według wzoru umowa określa procedurę wykonywania przez niego projektu. W tej sytuacji, stosując zarówno gramatyczną, jak też systemową wykładnię przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp należy przyjąć, że w pojęciu "innych procedur" mieszczą się umowy zawierane przez beneficjentów na wykonanie zgłoszonych przez nich w ramach określonych programów operacyjnych i wyłonionych do dofinansowania projektów.
Z ustaleń dokonanych przez organ wynika, że skarżąca złożyła, do Instytucji Zarządzającej wniosek o dofinansowanie projektu pod nazwą [...], który został pozytywnie zweryfikowany i skarżąca [...] podpisała umowę o dofinansowanie wskazanego projektu w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego ma lata 2014-2020 współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego.
W wyniku weryfikacji wybranych losowo dokumentów dotyczących realizacji projektu stwierdzono, że wydatki poniesione na ich podstawie dotyczą postępowania ofertowego, dotyczącego przeprowadzenia indywidualnych zajęć edukacyjno-terapeutycznych opartych na koncepcji Halliwick dla szkół specjalnych z powiatu będzińskiego uczestniczących w projekcie objętym dofinansowaniem. Postępowanie ofertowe zostało poddane kontroli w zakresie prawidłowości jego przeprowadzenia, które wykazało naruszenie procedur, tj. nieuprawnione skrócenie terminu składania ofert o 11 godzin oraz istotne zmiany wymagań w stosunku do zapytania ofertowego, które stanowiły podstawę podpisania umów z ich wykonawcami, którzy nie zostali wyłonieni w postępowaniu ofertowym. Umowy zostały podpisane wobec braku ofert w konkursie, czym uchybiono obowiązkowi upublicznienia zapytania ofertowego (nowych warunków) i sporządzenia odrębnego zamówienia.
Nie jest też sporne, że dofinansowanie zostało wypłacone beneficjentowi, na podstawie składanych wniosków o płatność, w datach wskazanych w decyzji.
Równocześnie Sąd podziela stanowisko organu, że nie można również zgodzić się z argumentacją skarżącego jakoby rezygnacja z wymogu minimum rocznego doświadczenia w prowadzeniu "zajęć w wodzie" miała charakter uboczny czy nieistotny na wybór potencjalnych wykonawców. Rzeczone kwalifikacje stanowiły istotne kryterium, warunkujące możliwość składania ofert przez potencjalnych wykonawców. Beneficjent w Zapytaniu ofertowym ustalił określone warunki stawiane oferentom. Dlatego rezygnacja na późniejszym etapie wyboru z (choćby z pozoru nieistotnego) kryterium - powoduje zmianę kręgu potencjalnych oferentów.
Tym samym działania skarżącego należy zakwalifikować jako poważne ograniczenie konkurencyjności i równego traktowania oferentów. Tak istotne modyfikacje wprowadzone przez beneficjenta w obszarze kwalifikacji stawianych potencjalnym oferentom, powoduje że koniecznym jest uznanie, że mamy do czynienia z dwoma odrębnymi zamówieniami, wobec braku wystąpienia tzw. tożsamości podmiotowej. W kwestii naruszeń tzw. tożsamości czasowej zamówień, istotą jest zbadanie czy w chwili wszczęcia postępowania możliwym było zrealizowanie zamówienia w tym samym czasie, a nie ustalenie czy możliwym było udzielenie zamówienia. Po zbadaniu stanu faktycznego, co zasadnie uwypuklono, stwierdzono, że w momencie upublicznienia Zapytania ofertowego beneficjent nie miał możliwości realizacji zamówienia, gdyż miejsce jego realizacji (pływalnia) od września 2016 r. do końca roku 2016 r. było remontowane i ż tej przyczyny wyłączone z użytkowania. Zatem w wyniku nienależytej staranności doszło w sposób nieuzasadniony do znaczącej zmiany terminu wykonania zamówienia.
Należy też wyjaśnić, że aby traktować udzielenie zamówienia na określone usługi jako jedno zamówienie to muszą one spełniać łącznie trzy kryteria:
- - tożsamość przedmiotowa zamówienia (usługi, towary, roboty budowlane tego samego rodzaju i o tym samym przeznaczeniu),
- – tożsamość czasowa zamówienia (możliwe udzielenie zamówienia w tym samym czasie),
- – tożsamość podmiotowa (możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę). Analogiczne zasady stosuje się przy interpretacji zapisów Wytycznych w zakresie analizy tożsamości zamówień.
Jak wynika z ustaleń organu, czemu skarżąca nie zaprzecza, umowy zostały podpisane z osobami, które nie spełniały warunków z upublicznionej oferty. Nie miały ukończonych studiów wyższych w zakresie oligofrenopedagogiki i nie posiadały rocznego doświadczenia w prowadzeniu zajęć w wodzie. Organ nie zgodził się ze stanowiskiem skarżącej, że odstąpienie od tych wymagań nie było istotną zmianą treści oferty. Sąd w pełni stanowisko to podziela, gdyż wskazać należy, że w gdyby beneficjent warunków tych nie zmienił, to zgodnie z ofertą pierwotną z osobami tymi nie mógłby podpisać żadnej umowy, gdyż nie spełniały warunków formalnych przystąpienia do postępowania ofertowego.
Tym samym odstąpienie od przeprowadzenia nowego postępowania ofertowego, przy zmienionych warunkach stanowiło nieprawidłowość podlegającą obowiązkowi naliczenia korekty w wysokości 100% wartości oferty. To, że do postępowania ofertowego nie przystąpił żaden oferent, nie zwalniało beneficjenta z przestrzegania zasady uczciwej konkurencji i warunków umowy.
Wskazać też należy, że uchybienie minimalnemu terminowi do składania ofert w postępowaniu wskazanemu w Wytycznych, w kontrolowanej sprawie ma znaczenie drugorzędne, gdyż korekta za to uchybienie została pochłonięta przez korektę w wysokości 100% dofinansowania za nieprawidłowość w postaci istotnych zmian w zapytaniu ofertowych, co w konsekwencji doprowadziło do odrębnego zamówienia bez upublicznienia oferty.
Zgodnie z art. 207 ust. 1 ufp, w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 tej ustawy, pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10 powołanego artykułu.
Jednocześnie w art. 207 ust. 8 ufp postanowiono, że w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1 tej ustawy, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.
Natomiast zgodnie z art. 207 ust. 9 ufp, po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w przytoczonym wyżej ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków.
Zapisy regulujące tę kwestię zawiera również § 15 umowy o dofinansowanie, który określa procedurę odzyskiwania środków, w przypadku ich nieprawidłowego wykorzystania.
Nie ulega wątpliwości, że beneficjent zawierając umowę o dofinansowanie zobowiązany był do realizowania projektu zgodnie z jej postanowieniami, w tym,jak wynika z § 4 umowy, stosowania Wytycznych, w zakresie w jakim dotyczą one realizowanego projektu. To, że skarżący nie podlegał przepisom ustawy Prawo zamówień publicznych, zobowiązywało go do stosowania Wytycznych w zakresie kwalifikowalności i udziela zamówienia w ramach projektu zgodnie z zasadą konkurencyjności. Podpisując umowę o dofinansowanie skarżący zaakceptował jej § 5 ust. 7, zawierający oświadczenie, że zapoznał się z treścią Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków, a także że zobowiązuje się do ich stosowania. Zgodnie z § 1 pkt 38 ww. Umowy Wytyczne są instrumentem prawnym wydanym na podstawie art. 5 ust. 1 ustawy wdrożeniowej z 11 lipca 2014 r.
Wytyczne w sekcji 6.5.2 "Zasada konkurencyjności" pkt od 1 do 22 zawierają regulacje dotyczące kwestii spornych w rozpatrywanej sprawie. Zgodnie z pkt 11 lit. a) ww. sekcji Wytycznych w celu spełnienia zasady konkurencyjności należy upublicznić zapytanie ofertowe zgodnie z warunkami, o których mowa w pkt 13 lub 14. Przepis powyższy wymienia obowiązkowe elementy zapytania ofertowego, w tiret ix wskazując na wymóg określenia warunków istotnych zmian umowy zawartej w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia, o ile przewiduje się możliwość zmiany takiej umowy. Pod literą b) punktu 11 sekcji 6.5.2. wskazano, że w celu spełnienia zasady konkurencyjności należy wybrać najkorzystniejszą ofertę zgodną z opisem przedmiotu zamówienia, złożoną przez wykonawcę spełniającego warunki udziału w postępowaniu w oparciu o ustalone w zapytaniu ofertowym kryteria oceny.
Ponadto w pkt 12 ww. sekcji przyjęto, że upublicznienie zapytania ofertowego oznacza wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia w ramach projektu. Upublicznienie zapytania ofertowego polega na jego umieszczeniu w bazie konkurencyjności (pkt 13). W pkt 16 przyjęto, że zapytanie ofertowe może zostać zmienione przed upływem terminu składania ofert przewidzianym w zapytaniu ofertowym. W takim przypadku należy w opublikowanym zapytaniu ofertowym uwzględnić informację o zmianie. Informacja ta powinna zawierać co najmniej datę upublicznienia zmienianego zapytania ofertowego, a także opis dokonanych zmian. Zamawiający przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian w ofertach, jeżeli jest to konieczne z uwagi na zakres wprowadzonych zmian.
Istotny w sprawie jest zapis pkt 5 lit. a tiret vi podrozdziału 6.5.3 Wytycznych sekcji 6.5.2 oraz pkt 13 rozdziału 6.5.3. Wytycznych. Pierwszy reguluje kwestię minimalnego terminu, jaki winien być zakreślony w ogłoszeniu zapytania ofertowego, a drugi dotyczy postępowania w przypadku, kiedy nie wpłynie żadna oferta, a taki przypadek zaistniał w niniejszej sprawie. zgodnie z Wytycznymi, dopuszczono możliwość zawarcia umowy z wykonawcą wybranym bez zachowania procedury przewidzianej dla zasady konkurencyjności. W oparciu o ten zapis beneficjent podpisał [...] 20 umów przedwstępnych z wykonawcami, które [...]. zostały zastąpione umowami zlecenia prowadzenia zajęć. Różnica czasowa podpisania umów wynikała z remontu w kompleksie basenowym i niemożności prowadzenia w nim zajęć. Basem ten był wskazany w ofercie ale w umowach przedwstępnych wskazano "pływalnię oddaloną od "B" w B. max. o 8 km".
Dodatkowo osoby z którymi podpisano umowy nie posiadały kwalifikacji wskazanych w zapytaniu ofertowym. Powyższe dowodzi, że w efekcie dokonano istotnych zmian w stosunku do zapytania ofertowego, co do wymaganych kwalifikacji, czasu prowadzenia zajęć i miejsca, co wskazuje na sformułowanie nowego zapytania ofertowego, ale bez jego upublicznienia. W ocenie organu, chociaż Wytyczne z 10 kwietnia 2015 r. wprost nie zabraniały dokonania istotnych zmian w treści zapytania ofertowego, to jednak z ich wykładni taki zakaz jasno wynikał. Organ odwołał się do opinii Urzędu Zamówień Publicznych pt. szacowanie wartości i udzielanie zamówień objętych projektem współfinansowanym ze środków UE", z którego wynika, że aby można było mówić o jednym i tym samym zamówieniu, muszą występować łącznie trzy przesłanki; tożsamość przedmiotowa zamówienia, tożsamość czasowa i tożsamość podmiotowa. Brak którejkolwiek z nich wskazuje, że mamy do czynienia z odrębnym zamówieniem, a taka sytuacja wystąpiła w kontrolowanym postępowaniu.
Tylko zmiana wymagań stawianych osobom ubiegającym się o zamówienie umożliwiła podpisanie umów ze wskazanymi w decyzji wykonawcami. Innymi słowy nie było możliwe udzielenie tego zamówienia tym osobom, z którymi podpisano umowy na warunkach zakreślonych w ofercie z 22 sierpnia 2016 r. Powyższe dowodzi brak tożsamości podmiotowej i czasowej, co rodziło konieczność przeprowadzenie ponownego postępowania ofertowego i upublicznienia nowej oferty z nowymi kryteriami. Doszło zatem do naruszenia warunków realizacji zamówień publicznych udzielanych zgodnie z zasadą konkurencyjności, co zobowiązuje IŻ, zgodnie z podrozdziałem 6.5 Wytycznych, pkt 5, do uznania wydatków związanych z zamówieniem do uznania za niekwalifikowalne, zgodnie z rozporządzeniem wydanym na podstawie art. 24 ust. 13 ustawy wdrożeniowej.
Tym samym doszło do naruszenia § 26 pkt 1 i § 27 umowy o dofinansowanie projektu. Powyższe naruszenie wskazane w tabeli zarządzenia w poz. nr 3 przewiduje korektę dofinansowania w wysokości 100% i taką nałożył organ. Powyższa korekta obejmuje wszystkie inne nieprawidłowości, o czym stanowi § 9 rozporządzenia. Fakt zmiany Wytycznych z 19 września 2016 r. potwierdza tylko prawidłową interpretację organu.
Zasadnie też organ wskazał na rozporządzenie ME z 12 marca 2009 r., które obowiązywała w dacie ogłoszenia ofertowego i było wiążące dla określenia warunków zapytania ofertowego z 22 sierpnia. Beneficjent nie mógł kierować się wymaganiami, które w tym czasie nie obowiązywały, czyli rozporządzenia z 1 sierpnia 2017 r.
Podsumowując, stwierdzić należy, że nałożenie korekty finansowej było zasadne a jej wysokość ustalona prawidłowo. Organ oparł się na regulacjach wskazanych w załączniku do rozporządzenia Ministra Rozwoju z 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (tj. Dz. U. z 2016 r., poz. 200 ze zm.). W ocenie Sądu prawidłowe są także ustalenia organu dotyczące wystąpienia przesłanek nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, będącej podstawą nałożenia korekty. Organ wykazał bowiem naruszenie przez skarżącego zasady konkurencyjności. W toku udzielania zamówień doszło do naruszenia wyżej wymienionych przepisów. Wytycznych i podpisania umów bez przeprowadzenia nowego postępowania ofertowego.
W związku z tym zaistniała możliwość szkodliwego wpływu działania skarżącego na budżet UE, zatem szkoda ma charakter hipotetyczny. Nie można bowiem wykluczyć, że gdyby prawidłowo przeprowadzono postępowania w sprawie zamówień publicznych, to zgłosiłoby się więcej oferentów, którzy zaproponowaliby niższą cenę. Trudno też nie zauważyć, że według umowy wartość projektu wynosiła 2 207 517,98 zł z czego dofinansowanie stanowiło kwotę 1 986 766,18 zł, przy wkładzie własnym 220 751,80 zł. Łączna kwota nieprawidłowości wykazana w decyzjach do zwrotu wyniosła 256 065,91 zł. W ostatecznym rozliczeniu montażu finansowego projektu organ wskazał, że jego wartość całkowita wyniosła 1 488 480,09 zł, w tym dofinansowanie 1 304 243,47 zł i wkład własny beneficjenta w kwocie 184 236,62 zł. Wkład własny przekraczał % wskaźnik montażu finansowego określony w umowie, co skutkowało uznaniem go w kwocie 39 987,13 zł za niekwalifikowalny.
Powyższe skutkowało obniżeniem dofinansowania o wskazaną wyżej kwotę 5 998,06 zł. Podsumowując organ zauważył (str.26 decyzji), że beneficjentowi wypłacono 1 986 766,18 zł, z czego beneficjent zwrócił ok. 330 tyś. zł (poz.1 i 2 tabelki) a decyzjami o zwrocie objęto kwotę 256 065,91 zł.
Z uwagi na to, że definicja nieprawidłowości w pkt 36 art. 2 rozporządzenia obejmuje nie tylko szkodę realną, faktycznie zaistniałą, ale także szkodę hipotetyczną, potencjalną, sama możliwość wystąpienia szkody w budżecie UE w wyniku takiego działania lub zaniechania podmiotu, które wiąże się z naruszeniem prawa krajowego lub unijnego jest nieprawidłowością w rozumieniu tego przepisu rozporządzenia i skutkuje zastosowaniem korekty. Dlatego organ miał podstawy do nałożenia korekty w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami. Również ustalenia poczynione przez organ uprawniały do uznania, że doszło do wykorzystania środków z naruszeniem procedur, o których mowa w art.184 ufp, co skutkowało koniecznością wydania decyzji o zwrocie wydatkowanych z naruszeniem procedur środków.
Tym samym za niezasadne uznał Sąd zarzuty naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp oraz art. 2 rozporządzenia nr 1303/2013 r., jak i art. 138 § 1 kpa podniesione w skardze.
Wobec powyższego, Sąd na podstawie art. 151 ppsa skargę oddalił.