Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowiez 2 sierpnia 2016 r., sygn. akt III SA/Kr 1465/15

Uzasadnienie

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia 24 sierpnia 2015 r. nr [...] po rozpatrzeniu odwołania od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z [...] 2015 r., wymierzającej karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Ustalono następujący stan faktyczny i prawny sprawy.

Funkcjonariusze Urzędu Celnego 6 października 2014 r., na podstawie art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej przeprowadzili kontrolę lokalu prowadzonego przez Spółkę Stacji Paliw "B" w T przy ul. S. W przedmiotowym lokalu stwierdzono dwa automaty do gry, tj. Apex Hot Magic Fruits nr [...] oraz Apollo [...] włączone do zasilania i gotowe do gry. W trakcie prowadzonych czynności służbowych zabezpieczono umowę dzierżawy powierzchni b/n z dnia 1 maja 2014 r. (wraz z aneksem z dnia 1 sierpnia 2014 r.), zawartą na czas nieokreślony pomiędzy PHU A Sp.z.o.o. z siedzibą w T – jako wydzierżawiającym a H Sp.z.o.o. z siedzibą w W – jako dzierżawcą. Stosownie do treści umowy część lokalu wykorzystywana jest przez dzierżawcę na zainstalowanie i eksploatację wymienionych wyżej urządzeń.

Na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej kontrolujący przeprowadzili eksperyment (grę kontrolną), w wyniku której ustalili, że na opisanych automatach można prowadzić gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych.

W tych okolicznościach faktycznych Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu postępowanie w wyniku którego decyzją wymierzył Spółce karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na j automatach poza kasynem gry.

Od tej decyzji odwołanie wniosła PHU "A" Sp.z.o.o. zarzucając:

1. 1) naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art.91 ustawy w związku z art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry, mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE L.98.204.37 z późń.zm.) i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej;
2. 2) naruszenie przepisu art. 133 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu niebędącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych;
3. 3) naruszenie przepisów art. 121 § 1 i art. 122 ustawy Ordynacja podatkowa w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, że skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmowała powierzchnię w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza. Skarżąca nie dokonywała jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Wskazano, że takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania organu podatkowego, o której mowa w art. 121 § 1 ustawy Ordynacja podatkowej, z której to wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego. Zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania jeżeli organ ten nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry;
4. 4) naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i art. 24 i art. 107 § 1 kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy o grach hazardowych zakładającym wymierzanie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 kks.

Na tej podstawie odwołująca się spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie.

Dyrektor Izby Celnej powołaną na wstępie decyzją utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji.

W uzasadnieniu organ odwoławczy podzielił stanowisko organu I instancji zarówno w zakresie ustaleń faktycznych, jak i co do stanu prawnego, znajdującego zastosowanie w sprawie. Powołując się na art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych stanowiący, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości, organ stwierdził, iż kontrolowane automaty służyły do urządzania gier hazardowych w rozumieniu ustawy u.g.h.

W myśl art. 2 ust. 4 cyt. ustawy wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Stosownie do art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Z kolei art. 3 ww. ustawy ogranicza urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach dozwalając ich urządzanie wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Oznacza to, że odpowiednio do art. 6 ust. 1oraz ust. 4 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą na terytorium RP. Koncesji na prowadzenie kasyna gry udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych. Z kolei w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawa określa kasyno gry jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się, między innymi, gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk.

Natomiast przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u. g. h. przewiduje sankcję za naruszenie w/w zasad stanowiąc, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzonej w przypadku urządzania gry na automatach poza kasynem gry wynosi 12.000 od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 cyt. ustawy). Zdaniem organu odwoławczego warunkiem wystarczającym do wymierzenia kary pieniężnej, o której mowa jest w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest zaistnienie w sposób łączny następujących przesłanek: ustalenie konkretnego podmiotu urządzającego gry na automatach; ustalenie w sposób jednoznaczny charakteru urządzanych gier, tj. że muszą to być gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych oraz ustalenie, że gry na automatach urządzane były poza kasynem gry.

Wskazano, że w niniejszej sprawie poza sporem jest, iż zakwestionowane automaty do gier to urządzenia elektroniczne. Losowy charakter gier urządzanych na tych automatach potwierdził eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych w oparciu o art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej (szczegółowo opisany w zaskarżonej decyzji), który wykazał, iż bębny automatów zatrzymywały się samoczynnie bez udziału grającego, a w przeprowadzonych grach grający nie miał wpływu wynik. Bez wątpienia gry urządzane na spornych automatach miały również charakter komercyjny, tzn. były urządzane w celu osiągnięcia zysku, bowiem rozpoczęcie gry było uwarunkowane wpłatą określonej kwoty przez grającego.

W wyniku analizy zgromadzonych w sprawie dowodów, Dyrektor Izby Celnej doszedł do przekonania, że eksperymenty przeprowadzone na spornych urządzeniach dostatecznie potwierdziły fakt losowego charakteru dostępnych gier. Oczywistym jest również, iż gry na automatach urządzane były poza kasynem gry, bowiem kontrolowany lokal nie posiada takiego statusu. Zaistnienie dwóch wskazanych przesłanek jest w ocenie organu bezsporne.

Zdaniem organu odwoławczego niezasadne jest twierdzenie, iż spółka nie mogła zostać uznana za urządzającego gry w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Ponieważ pojęcie "urządzania gier" nie posiada w powołanej ustawie definicji legalnej, przy dokonywaniu interpretacji tego zapisu należy posłużyć powszechnie przyjętym znaczeniem słowa "urządzanie". Zgodnie z definicją zawartą w Słowniku Języka Polskiego PWN słowo "urządzić - urządzać" może być rozumiane jako: wyposażenie czegoś w odpowiednie sprzęty, zorganizowanie imprezy, przedsięwzięcia itp., zapewnienie komuś dobrych warunków itd. W ocenie organu przedmiotowe pojęcie ma szersze znaczenie i obejmuje swoim zakresem szereg czynności związanych z udostępnianiem automatów ale także umożliwieniem ich użytkowania w zakresie gier hazardowych a także czerpaniem korzyści z tychże czynności.

Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że "urządzającym gry na automatach poza kasynem gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest każdy podmiot, zaangażowany w udostępnianie automatu, zarządzanie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści. Z przedstawionych powodów bez znaczenia dla sprawy jest kwestia własności automatu, albowiem każdy, kto spełnia omówione powyżej przesłanki, może być uznany za urządzającego gry na automatach, a zatem nie tylko ich właściciel. Bez wątpienia w zakreślonych ramach mieści się również działalność spółki polegająca na umożliwieniu rozgrywania przez klientów w prowadzonym przez nią lokalu gier na automacie, które zgodnie z ustawą o grach hazardowych mogły być urządzane wyłącznie w kasynach.

Wobec ziszczenia się łącznie wszystkich przesłanek określonych w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, istniały podstawy do wymierzenia kary pieniężnej określonej tym przepisem. Skutkiem powyższego zarzuty odwołania, których istota sprowadza się do twierdzenia o błędnym ustaleniu podmiotu urządzającego gry, należy uznać za chybione.

Organ odwoławczy stwierdził, że zgodnie z wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego, notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2, mają charakter techniczny. Oceny tej, jak zaznaczył Trybunał Konstytucyjny winny dokonać sądy krajowe. Zdaniem TK uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji.

Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej.

Organ zwrócił ponadto uwagę na postanowienie Sądu Najwyższego z 28 listopada 2013 r., sygn. akt I KZP 15/13. W jego uzasadnieniu Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że zgodnie z art. 7 Konstytucji RP organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa. Oznacza to, że organy władzy publicznej nie mogą w sposób dowolny odmawiać stosowania prawa, zwłaszcza gdy normy prawne nakładają na nie obowiązek określonego działania. Obowiązek ten dotyczy wszystkich aktów normatywnych, które zgodnie z Rozdziałem III Konstytucji RP stanowią źródła prawa Rzeczypospolitej Polskiej. Jak wynika z orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego Rzeczypospolitej Polskiej, zakwestionowane przepisy mogą być niestosowane dopiero wtedy, gdy Trybunał wydał wyrok usuwający te przepisy z porządku prawnego stwierdzając ich niekonstytucyjność. Omawiając dalej regułę kolizyjną wyrażoną w art. 91 ust 3 Konstytucji RP, Sąd Najwyższy zauważył, że nie ma ona zastosowania w przypadku niedochowania przez organy Państwa Polskiego obowiązku notyfikacji projektu regulacji prawnej mającej charakter przepisu technicznego.

Treść regulacji prawnej uchwalonej bez spełnienia obowiązku notyfikacji nie pozostaje w "kolizji" z obowiązkiem notyfikacji. Obowiązek ten odnosi się bowiem do fazy procesu legislacyjnego i jego adresatem są odpowiednie organy państwa odpowiadające za ten proces. W momencie, w którym aktualizuje się norma nakazująca notyfikację, brak jest jeszcze normy prawnej o charakterze ustawowym, która mogłaby wejść w kolizję z tą pierwszą normą.

Dodatkowo powołane zostało przez Dyrektora Izby Celnej orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego (zob. wyrok z 13 marca 2007 r., sygn. akt K 8/07). Bezpośrednie stosowanie Konstytucji – z pominięciem przepisów ustawowych dopuszczalne jest jedynie wówczas, gdy Trybunał Konstytucyjny ogłosił wyrok usuwający przepisy ustawowe z porządku prawnego. Wobec powyższego organy podatkowe, w przypadku gdyby powzięły jakiekolwiek wątpliwości w omawianej materii, nie byłyby uprawnione do odmowy zastosowania spornych przepisów. W ocenie organu odwoławczego powyższa argumentacja ma również bezpośrednie zastosowanie do kar pieniężnych uregulowanych ustawą o grach hazardowych.

Mając na uwadze powyższe, Dyrektor Izby Celnej, nie znalazł podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji.

Na tą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wniosła PHU "A" Sp.z.o.o. zarzucając:

1. 1) naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r. nr 201 poz. 1540) wymaganej przez art. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 3 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącej sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji, gdy przepis sankcjonowany art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych;
2. 2) naruszenie art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez nieuwzględnienie przez Sąd meriti faktu pominięcia przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 ustawy o grach hazardowych oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy, a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 §1 Ordynacji podatkowej;
3. 3) naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym niemogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych;
4. 4) naruszenie przepisów art. 121 § 1 i art. 122 ustawy Ordynacja podatkowa w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w sytuacji, gdy jedynie wynajmowała powierzchnię w lokalu podmiotowi, który takie urządza. Skarżąca nie dokonywała jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania podatkowego, o którym mowa w art. 121 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa, z której to wynika, że postępowi podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego. Zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania jeżeli ten nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że skarżąca urządzała gry na autor poza kasynem gry;
5. 5) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu skarżącej do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary, na skutek stwierdzenia, że czynności skarżącej, jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry;

W oparciu o powyższe zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości oraz o zasądzenie od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącej kosztów postępowania sądowoadministracyjnego - w tym kosztów zastępstwa procesowego skarżącej w tym postępowaniu - wg norm prawem przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując przy tym argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje

Skarga okazała się niezasadna.

Określona w art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2014 r., poz. 1647), podstawowa zasada polskiego sądownictwa administracyjnego stanowi, że sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę legalności działalności administracji publicznej oraz rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego, samorządowymi kolegiami odwoławczymi i między tymi organami a organami administracji rządowej. Zasada, że sądy administracyjne dokonują kontroli działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, została również wyartykułowana w art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r., poz. 718– dalej powoływana jako P.p.s.a.).

Zgodnie z treścią art. 134 § 1 P.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. W świetle art. 134 § 1 P.p.s.a., Sąd nie ma obowiązku badania tych zarzutów i wniosków, które nie mają znaczenia dla oceny legalności zaskarżonego aktu (tak NSA w wyroku z dnia 11 października 2005 r., sygn. akt: FSK 2326/04).

Powierzone sądom administracyjnym zadanie sprawowania wymiaru sprawiedliwości przez kontrolę legalności działalności administracji publicznej nie może być sprowadzane wyłącznie do samego mechanizmu kontroli, gdyż wówczas powyższe zadanie sądów administracyjnych nie mogłoby być zrealizowane, a konstytucyjny wymóg sądowego wymiaru sprawiedliwości sprowadzałby się do działania, które mogłoby być realizowane również przez inne organy państwa. Sądowoadministracyjna kontrola administracji publicznej, jeżeli ma stanowić jednocześnie wyraz sprawowania wymiaru sprawiedliwości, jest zatem niezbędnym elementem w procesie wymiaru sprawiedliwości realizowanym przez te sądy. Oznacza to, że rezultat rozpoznania przez sąd administracyjny sprawy sądowoadministracyjnej jest czymś więcej niż tylko wynikiem porównania działania organu administracji publicznej z normatywnym wzorcem tego zachowania według kryterium zgodności z tym wzorcem.

Sąd administracyjny jest zobowiązany ponadto do dokonania oceny ewentualnych uchybień i nieprawidłowości w zachowaniu organu, jak i w postawie adresatów jego działań, oraz do oceny wzorca normatywnego stanowiącego podstawę rozstrzygnięcia organu z punktu widzenia ich wpływu na podjęte przez kontrolowany organ rozstrzygnięcia. Jeżeli dostrzeżone uchybienia w istocie nie wpływają na wynik postępowania, to nawet stwierdzenie w wyniku dokonanej kontroli ich wystąpienia, nie może prowadzić do wyeliminowania zaskarżonego rozstrzygnięcia z obrotu prawnego, zwłaszcza w sytuacji, gdy w następstwie wyeliminowania zaskarżonego rozstrzygnięcia z obrotu prawnego konieczne będzie podjęcie przez organ rozstrzygnięcia tej samej treści. Istotą sądowoadministracyjnego wymiaru sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej jest doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem również zgodnie z zasadami efektywności i racjonalności działania.

Sąd administracyjny dokonując wymiaru sprawiedliwości nie może pozostawiać poza zakresem swojej oceny również tych zdarzeń i okoliczności, które potwierdzają trafność rozstrzygnięcia organu administracji, a które konwalidują ewentualne wcześniejsze uchybienia. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego wskazuje się, że pewne zdarzenia prawne, które nastąpiły już po wydaniu zaskarżonej decyzji powinny być brane pod uwagę przez sąd administracyjny w postępowaniu sądowoadministracyjnym jako wywołujące skutek retroaktywny w stosunku do dopuszczalności stosowania podstawy normatywnej zaskarżonego rozstrzygnięcia. Skutek taki wywiera np. orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego. W zakresie obowiązywania prawa materialnego orzeczenie to wywiera skutki na przyszłość, jednakże w zakresie stosowania odnosi skutek wsteczny wpływając na ocenę stanów faktycznych powstałych w okresie poprzedzającym wejście w życie orzeczenia Trybunału.

Potwierdzenie lub zanegowanie przez Trybunał Konstytucyjny zgodności określonego przepisu z Konstytucją daje odpowiedź na pytanie w zakresie podstaw do stosowania tego przepisu poczynając od daty jego wejścia w życie. Jak bowiem podkreśla Naczelny Sąd Administracyjny, "nie można przyjmować, że przed opublikowaniem wyroku Trybunału Konstytucyjnego akt prawny był zgodny z Konstytucją, a dopiero ocena dokonana przez Trybunał pozbawia przepis przymiotu zgodności z ustawa zasadniczą, albowiem w takim przypadku ocena obowiązywania aktu normatywnego z punktu widzenia zgodności danego aktu z Konstytucją uzależniona byłaby od chwili wydania orzeczenia przez Trybunał. Tylko ze względu na pewność i porządek obrotu prawnego oraz poszanowanie, jakiego wymagają decyzje ostateczne i prawomocne orzeczenia, ich wzruszenie z powodu wydania na podstawie przepisu pozbawionego mocy obowiązującej orzeczeniem Trybunału Konstytucyjnego może nastąpić w trybie wznowienia postępowania lub stwierdzenia nieważności decyzji ostatecznej" (zob. wyrok NSA z dnia 15 listopada 2006 r., II OSK 1349/05, LEX nr 318307; por. też postanowienie NSA z dnia 9 marca 2010 r., I FSK 105/09, LEX nr 606334; wyrok NSA z dnia 5 maja 2009 r., II OSK 71/09, LEX nr 507812; wyrok NSA z dnia 6 lutego 2008 r., II OSK 1745/07, LEX nr 357511).

Należy zatem przyjąć, że zdarzenia prawne – nawet te, które zaistnieją po wydaniu zaskarżonej decyzji – mające wpływ na ocenę dopuszczalności stosowania normy prawnej będącej podstawą rozstrzygnięcia zaskarżonego do sądu administracyjnego – podlegają uwzględnieniu przez sąd administracyjny dokonujący kontroli tego rozstrzygnięcia.

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest legalność nałożenie na PHU "A" Sp.z.o.o. w T kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na automatach do gier o niskich wygranych bez certyfikatu i poza kasynem. Organ podstawę prawną swojego działania upatruje w dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540; dalej zwana skrócie u.g.h.), który nie uznaje za techniczny, a tym samym nie wymagający notyfikacji. Skarżący natomiast stoi na stanowisku, że przepis ten nie ma w sprawie zastosowania z racji powiązania z art. 14 ust, 1 u.g.h., który jest przepisem technicznym, a jako że nie został notyfikowany Komisji zgodnie z wymogami dyrektywy 98/34/WE, to nie może być stosowany.

Należy wskazać, że na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (definicję pojęcia "kasyno gry" zawiera art. 4 ust. 1a u.g.h.). Stosownie do art. 90 ust. 1 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Dyrektor Izby Celnej ustalił, że skarżąca spółka w lokalu na stacji paliw w T urządzała grę w ten sposób, że udostępniała graczom znajdujące się w lokalu automaty. Nie jest w sprawie również sporne, że lokal nie był kasynem, automat nie posiadał certyfikatu określającego jego charakter a skarżąca spółka nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry, wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h.

W niniejszej sprawie stwierdzić należy, że nie istniała podstawa do uchylenia przez sąd zaskarżonej decyzji jako wydanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych ze względu na to, że przepis ten nie był notyfikowany Komisji Europejskiej jako "regulacja techniczna" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998 r. (Dz.U.UE.L98.204.37).

Problem wpływu dyrektywy nr 98/34/WE na możliwość stosowania przepisów sankcjonujących zawartych w ustawie o grach hazardowych (art.

89) stał się źródłem rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych, w tym również w Naczelnym Sądzie Administracyjnym. Kwestia ta została ostatecznie rozstrzygnięta uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16). Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, że: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych [...] nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego ([...]), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ([...])".

Oceniając art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w kontekście pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, NSA zauważył m.in., że przepis ten, "zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy" (punkt 4.3 uzasadnienia uchwały). W efekcie Sąd stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. "nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych" (punkt 4.7 uzasadnienia).

Odnosząc się do relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 jako normą sankcjonującą, a art. 14 ust. 1 u.g.h., jako normą sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, NSA wskazał, że istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadanie w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie (punkt 5.3 uzasadnienia).

Sąd wskazał, że zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wprost wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawy C - 131/13, C - 163/13 i C-164/13).

Z powyższych wywodów NSA wynika, że podmiot, który świadomie urządza gry na automatach bez uczynienia zadość jakimkolwiek warunkom określonym w ustawie o grach hazardowych (posiadanie koncesji, zezwolenia wydanego na podstawie przepisów obowiązujących wcześniej, rejestracji automatu) nie może powoływać się skutecznie na argument o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. i braku skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument braku podstaw do zastosowania w tego rodzaju okolicznościach sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. pkt 5.5 uzasadnienia).

Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela powyższe stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę na pośrednio wiążący charakter przytaczanej uchwały. Uchwała ma charakter abstrakcyjny, nie została wydana w konkretnej sprawie, należy jednak przypomnieć, że jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, musi przedstawić powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi (art. 269 § 1 P.p.s.a.). W ocenie Sądu, nie ma żadnych podstaw do zakwestionowania stanowiska wyrażonego w uchwale i przedstawienia nowego zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia przez NSA.

Nawiązując do przytoczonej argumentacji NSA, należy zauważyć, że działanie skarżącej spółki było niezgodne nie tylko z przepisami nowej ustawy, ale też z przepisami dotychczasowymi, które również wymagały zalegalizowania działalności w zakresie gier na automatach poprzez uzyskanie zezwolenia. Urządzanie gier na eksploatowanym automacie było urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry, czyli wbrew zakazowi wynikającemu z art. 14 ust. 1 u.g.h. Działanie takie nie może być aprobowane. Odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do skarżącej spowodowałaby uniknięcie przez nią odpowiedzialności za świadome łamanie obowiązującego prawa, co nie jest korzystaniem ze swobód traktatowych i nie ma związku z funkcjonowaniem rynku wewnętrznego, przed zakłóceniem którego chronić ma prewencyjna kontrola, przewidziana w dyrektywie 98/34/WE. Okoliczność ta przemawia w konsekwencji za nieuwzględnieniem zarzutu braku skuteczności wobec skarżącej spółki nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się do kwestii ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, wskazać należy, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Nie budzi zastrzeżeń Sądu, twierdzenie organów, że PHU "A" Sp.z.o.o. była podmiotem urządzającym gry na urządzeniach elektronicznych, automatach do gry - gry losowe, o których mowa w u.g.h. Umożliwienie użytkowania automatów w zakresie gier hazardowych było konsekwencją zawarcia umowy dzierżawy powierzchni z dnia 1 maja 2014 r. zawartej pomiędzy skarżącą spółką (wydzierżawiającym) a H Sp.z.o.o. (dzierżawca) oraz aneksu do tej umowy z dnia 1 sierpnia 2014 r., a polegało m.in. na udostępnieniu powierzchni wewnątrz lokalu do zainstalowania automatów, energii elektrycznej do ich zasilania itp.

W § 1 pkt 3 umowy jednoznacznie określono, że dzierżawca będzie wykorzystywał przedmiot dzierżawy na zainstalowanie i eksploatację urządzeń. Korzyścią, jaką skarżąca spółka czerpała z powyższego tytułu był czynsz dzierżawny, określony w umowie na kwotę 2000,00 zł miesięcznie, zmieniony następnie mocą aneksu z 1 sierpnia 2014 r. na 40% od sumy przychodów w danym miesiącu, przy czym podstawą jego ustalenia był protokół wyjęcia gotówki sporządzony raz w miesiącu przez przedstawiciela. Skarżąca spółka sprawowała również nadzór nad automatami, gdyż § 4 umowy stanowił, że w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń będących własnością dzierżawcy, wydzierżawiający zobowiązany był niezwłocznie powiadomić dzierżawcę.

Zatem wskazane wspólne przedsięwzięcie zapewniało stronie czerpanie bezpośrednich korzyści finansowych w określonym tą umową procentowym udziale w przychodach uzyskiwanych z eksploatacji automatu do gier. Wskazane wyżej działanie skarżącej przesądza o zakwalifikowaniu tego działania jako urządzania gry hazardowej na automacie. Na marginesie zaznaczyć należy, że skarżąca spółka już dwukrotnie w sprawach prowadzonych przez tutejszym Sądem (sygn. akt III SA/Kr 230/16, sygn. akt III SA/Kr 736/16) została uznana za podmiot urządzający gry hazardowe na automatach.

Organy orzekające wskazały, że w procesie podmiotu urządzającego gry na automatach w rozumieniu przepisu art., 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. należy mieć na względzie ogólne regulacje u.g.h., (m. in. art. 2 ust. 7, art. 6-7, rozdział 2 i kolejne), z których wynika, że w przypadku urządzania gier chodzi o uruchomienie, czy też organizację i realizację przedsięwzięcia dotyczącego działalności hazardowej, w określonym miejscu przy zachowaniu ustalonych zasad. Tak więc w świetle opisanego wyżej, ustalonego w sprawie stanu faktycznego, skarżąca spółka współorganizowała urządzanie gier na automacie, będącym przedmiotem niniejszego postępowania, zapewniła warunki do korzystania z tego automatu na podstawie wskazanej powyżej umowy, poprzez umożliwienie zainstalowania tych urządzeń oraz zawiadowania nimi, zapewniając jednocześnie ich zasilanie i pozostałe warunki eksploatacyjne. Słusznie zatem, organy podatkowe wskazały, że z przedstawionych okoliczności jednoznacznie wynika, że skarżąca w zawartej umowie przyjęła czynną rolę w zakresie urządzania gier hazardowych na przedmiotowych automatach.

W ocenie Sądu skarga nie może być uwzględniona, ponieważ wyniki oceny przeprowadzonego postępowania i stanowisko organów nie dają podstawy do uchylenia zaskarżonej decyzji. Sąd uchyla zaskarżoną decyzję na podstawie art.145 P.p.s.a.– tylko w razie zaistnienia istotnych wad w przeprowadzonym postępowaniu, jeżeli mogły one mieć wpływ na wynik sprawy lub naruszenia przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy. W rozpatrywanej sprawie Sąd nie stwierdził takich wad i uchybień, dlatego działając na podstawie art.151 P.p.s.a. orzekł jak w sentencji.

Zdanie Odrębne

Sędziego WSA Bożenny Blitek do wyroku z dnia 2 sierpnia 2016 r.

Z akt sprawy wynika, że skarżąca spółka PHU A Sp. z o.o. w T, na którą organy nałożyły karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry nie była właścicielem ani dysponentem automatów do gry, a była jedynie dysponentem lokalu przy ul. S w T, który umową dzierżawy (k. 1 – 2 akt adm.) wydzierżawił część powierzchni tego lokalu – konkretnie 3 m² - firmie H Sp. z o.o.w W pod zainstalowanie urządzeń do gry, które to urządzenia firma H Sp. z o.o.w W miała eksploatować w ramach swojej działalności gospodarczej.

Z protokołu kontroli przeprowadzonej w dniu 6 października 2014 r. (k. 3 - 6 akt adm.) wynika, że skarżąca spółka w czasie kontroli przedstawiła wymieniona wyżej umowę dzierżawy wraz z aneksem dotyczącą własności zakwestionowanych kontrolą automatów do gry, z której wynikał, że automaty te stanowią własność firmy H Sp. z o.o.w W. Z akt sprawy nie wynika, czy w wyniku tej samej kontroli toczyło się postępowanie o nałożenie takiej samej kary pieniężnej na firmę H Sp. z o.o. w W, jednak na podstawie akt – dołączonych orzeczeń innych sądów dotyczących tej Spółki, treści skargi wskazującej na to, że właśnie Spółce nałożono już karę pieniężną, okoliczności tej nie można wykluczyć.

Z powyższego względu decyzje nakładające na skarżącą spółkę jako na podmiot urządzający gry na zakwestionowanych automatach – moim zdaniem – powinny być uchylone. W ponownie przeprowadzonym postępowaniu organy powinny wyjaśnić, czy jako urządzający gry na automatach poza kasynem uznano firmę H Sp. z o.o. w W i na nią nałożono kary pieniężne, a jeśli nie, to z jakiego powodu. Jeśli jednak na firmę H Sp. z o.o. w W nałożono kary po 12.000 zł od każdego automatu, to postępowanie wobec skarżącego powinno zostać umorzone, albowiem – moim zdaniem brak jest podstawy prawnej do wielokrotnego karania różnych podmiotów za to samo zdarzenie faktyczne, oceniane na tle tego samego stanu prawnego.

Tak więc charakter kary administracyjnej, w odróżnieniu od kary tzw. karnej stał się podstawą złożenia przeze mnie zdania odrębnego od powyższego wyroku.

Moim zdaniem, należy zwrócić uwagę na treść art. 89 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612) wskazującego zarówno podmioty podlegające karze pieniężnej jak i wysokość kary pieniężnej:

"Art. 89.

1. 1. Karze pieniężnej podlega:
2. 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;
3. 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;
4. 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.
5. 2. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:
6. 1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry;
7. 2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi12 000 zł od każdego automatu;
8. 3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej.
9. 3. Przepisu ust. 1 pkt 3 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audioteksowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe."

W zakresie dotyczącym niniejszej sprawy interpretacji podlega art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2, a więc:

"Karze pieniężnej w wysokości 12 000 zł od każdego automatu podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry".

Zgadzam się z tym, że ustawodawca nie podał w ustawie o grach hazardowych definicji legalnej pojęcia "urządzający gry", ale należy zauważyć, że ustawodawca już w tej ustawie w inny sposób uściśla pojęcie podmiotu "urządzającego grę" sprowadzając go do tego podmiotu, od którego - w przypadku gry legalnej - oczekiwałby poniesienia na rzecz Skarbu Państwa stosownych opłat (art. 68 ust. 1: "Podmiot urządzający gry hazardowe uiszcza opłatę:...") i podatków od gry (art. 71 ust. 2: "Przedmiotem opodatkowania podatkiem od gier jest: urządzanie gier hazardowych,...").

Zwracam uwagę, że art. 3 ustawy o grach hazardowych stanowi:

"Art.

1. 3. Urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie."

Już z treści powyższego wynika, że ustawodawca w sposób zamierzony odróżnił "urządzanie" od "prowadzenia działalności" w zakresie gier na automatach.

Do "urządzającego grę" kierowane są m.in. przepisy art. 2 ustawy dotyczące oferowania wygranych, chociaż w przypadku gry na automatach grający może nie mieć możliwości uzyskania wygranej, a do uznania za grę hazardową wystarczy stwierdzenie, że gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5). Także do podmiotów "urządzających grę" kierowane są m.in. przepisy art. 14 ust. 1 (określający mi.in. legalne miejsce urządzania gier na automatach), art. 19 ust. 3 (obowiązek wypłaty wygranej i możliwości wstrzymania wygranej przez urządzającego grę) i ust. 5 (warunki braku roszczeń do urządzającego grę o wypłatę wygranej), art. 20 (wystawianie zaświadczeń o wygranej), art. 22 ust. 3 (utrzymywanie automatów) itp.

Do podmiotów urządzających i jednocześnie prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych ustawodawca skierował np. przepis art. 27 ust. 3 ustawy dotyczący umieszczenia w widocznym miejscu informacji o zakazie uczestniczenia w grach osób, które nie ukończyły 18 lat.

Z kolei do podmiotów "prowadzących działalność" w zakresie gier hazardowych ustawodawca skierował przepis art. 28 ust. 1 ustawy zakazujący tym podmiotom powierzania innemu podmiotowi wykonywania czynności związanych z urządzaniem gier (z zastrzeżeniem w przepisie określonym).

Z powyższego uregulowania wynika, że pojęcie "urządzania gier hazardowych" ma zakres inny, niejako węższy niż pojęcie "prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych", a zatem podmiot "urządzający gry hazardowe" to podmiot koncentrujący się na urządzaniu samej gry (dysponent automatu do gry, zlecający ewentualną wypłatę wygranej, czy dysponujący dochodami z tej gry), a w przypadku legalnej gry na automatach – także podmiot zobowiązany do ponoszenia na rzecz Skarbu Państwa opłat i podatków od gry.

Zaznaczam, że ustawodawca odróżnia także podmioty "bezpośrednio prowadzące gry hazardowe" i w art. 24 ust. 2 pkt 2 u.g.h. określając je jako "osoby pełniące funkcję lub zajmujące stanowisko, z którym wiąże się obowiązek bezpośredniego prowadzenia gry hazardowej" wymienia przykładowo krupierów czy obsługujących automaty z wyłączeniem pracowników obsługi technicznej.

Z powyższego względu, prawidłowe pojęcie "podmiotu urządzającego grę", jako tego, wobec którego stosowane są pieniężne kary administracyjne jest niezwykle istotne i doniosłe. Z tego też względu nie podzielam stanowiska odwołującego się do słownikowego pojęcia "urządzania", które jest pojęciem znacznie szerszym i obejmującym – moim zdaniem – także czynności związane z prowadzeniem działalności w zakresie gier hazardowych oraz bezpośrednie prowadzenie gier hazardowych.

Zwracam uwagę na to, że ustawodawca oprócz pieniężnej kary administracyjnej, którą nakłada na podmiot "urządzający gry na automatach ("urządzający gry hazardowe") ustanowił kary tzw. karne w przepisach Kodeksu karnego skarbowego, przy czym tym karom karnym podlega "urządzający gry" lub "prowadzący gry". Art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego (z Rozdziału 9: "Przestępstwa skarbowe i wykroczenia skarbowe przeciwko organizacji gier hazardowych") stanowi: "Kto wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia urządza lub prowadzi grę losową, grę na automacie lub zakład wzajemny podlega karze...". Powyższe oznacza, że podmiotami podlegającymi karze karnej są "urządzający gry" i "prowadzący gry", przy czym są to różne podmioty i pojęcia rozłączne, na co wskazuje spójnik "lub".

Moim zdaniem, niezwykle istotne w sprawie jest odróżnienie kary tzw. karnej od kary administracyjnej nakładanej w niniejszej sprawie. Różnica między pieniężną karą administracyjną i karą tzw. karną polega – moim zdaniem - na tym, że kara tzw. karna z Kodeksu karnego skarbowego wymierzana jest w nierozłącznym związku z winą sprawcy i jego udziałem w przestępstwie czy wykroczeniu. Brak przypisania sprawcy winy (np. niepoczytalność) powoduje brak kary.

Taka sytuacja nie może zachodzić w pieniężnych karach administracyjnych, które mają charakter obiektywny, a więc nakładane są na podmioty niezależnie od stopnia ich zawinienia. W sprawach związanych z nałożeniem kary administracyjnej na podmiot urządzający grę na automatach poza kasynem gry sytuacja taka ma miejsce w następujący sposób: W przypadku stwierdzenia przez kontrolujących, że w konkretnym miejscu poza kasynem urządzana jest na automacie gra hazardowa (losowa) wszczęte jest postępowanie o nałożenie kary pieniężnej wobec dysponenta miejsca, gdzie ustawiony jest automat. I w tym wypadku jest niewątpliwym, że skarżąca Spółka była dysponentem takiego miejsca (zawarła umowę dzierżawy).

Może więc być to właściciel miejsca (lokalu, placu itp.), chyba, że wykaże, że miejsce to zostało wynajęte (wydzierżawione itp.) przez inny konkretny podmiot (osobę prawną lub fizyczną) i dysponowanie przez wskazany podmiot nie budzi wątpliwości. Z kolei dysponent miejsca, na którym ustawiono automat do gry hazardowej może wykazać (np. umową nie budzącą wątpliwości), że nie jest urządzającym grę hazardową, albowiem taką grę urządza właściciel automatu. Właściciel automatu może wykazać, że wydzierżawił automat, na którym jest urządzana gra hazardowa i w konsekwencji kara pieniężna może zostać nałożona na dysponenta automatu, na którym są urządzane gry hazardowe.

Specyfika kary administracyjnej polega więc na tym, że kara ta w sytuacji stwierdzenia urządzania gier na automatach poza kasynem z całą pewnością będzie nałożona w wysokości określonej przepisem – 12 tys. zł od każdego automatu (na podmiot urządzający grę), przy czym dysponent miejsca poza kasynem może zwolnić się z tej kary (wykazać, że nie jest podmiotem urządzającym gry) wyłącznie po wykazaniu w sposób prawny i nie budzący żadnych wątpliwości, że inny podmiot jest urządzającym te gry.

Inna sytuacja, co już zaznaczyłam wyżej, jest w sprawach karnych, gdzie podmiot, wobec którego ma być orzeczona kara może uwolnić się od nałożenia kary wykazaniem braku winy, czy działaniem np. w warunkach stanu wyższej konieczności itp.

Z kolei wskazana wyżej nieuchronność kary administracyjnej, nałożonej w wysokości ściśle określonej przepisami, gwarantuje jej funkcję prewencyjną.

Jest niewątpliwym, moim zdaniem, że kara administracyjna nie może być w jakikolwiek sposób "rozszerzana" na inne podmioty i może być nałożona tylko i wyłącznie na te, które grę na automacie poza kasynem gry urządzają. Oznacza to, że nie można podmiotów domniemywać i nie można kary 12 tys. zł od każdego automatu rozszerzać do wielokrotności tej kwoty 12 tys. zł, a tak może być w niniejszej sprawie. Oprócz bowiem możliwego i nie wyjaśnionego nałożenia kary na spółkę H - po 12 tys. zł od każdego automatu (jako urządzającego gry hazardowe), być może taką samą karę– po kolejne 12 tys. zł od każdego automatu - nałożono na właściciela czy dysponenta tego lokalu za urządzanie tych samych gier na tych samych automatach, a to jest – moim zdaniem – niedopuszczalne.

Moim zdaniem, w niniejszej sprawie – dla nałożenia kary administracyjnej - nie ma znaczenia, czy umowa najmu powierzchni opiewała na czynsz w stałej kwocie, czy też stanowiła procent od obrotu (od gier). W obu przypadkach bowiem jest to niewątpliwe czerpanie zysku z nielegalnej działalności urządzania gier poza kasynem gry. Czynsz ustalony jako procent od gier hazardowych mógłby – moim zdaniem – jedynie wskazywać na większą świadomość wynajmującego co do nielegalności tego rodzaju działalności, a więc jego winę umyślną, co miałoby znaczenie w postępowaniu karnym, a nie niniejszym. Nie ma też znaczenia dla nałożenia administracyjnej kary pieniężnej większa czy mniejsza aktywność wynajmującego powierzchnię, korzystanie z większych obrotów lokalu będące w jakimkolwiek związku z nielegalną działalnością hazardową, umieszczanie reklamy czy wreszcie praca na zlecenie podmiotu urządzającego gry hazardowe (włączanie i wyłączanie automatu, dokonywanie faktyczne wypłat wygranych itp.).

Jak wskazałam to już wcześniej, zarówno współudział w nielegalnym procederze jak również czerpanie jakichkolwiek korzyści ma znaczenie w postępowaniu karnym, odmiennym od niniejszego postępowania i kara tam nałożona ma charakter przede wszystkim represyjny.

Niespornym jest to, że "urządzającym gry" jest każdy w rozumieniu: osoba fizyczna, spółka itp. Tak właśnie pojęcie "każdy" w sprawach kar pieniężnych z ustawy o grach hazardowych rozumiane jest przez Naczelny Sąd Administracyjny, który w uzasadnieniu uchwały II GPS 1/16 stwierdza: "Gdy chodzi natomiast o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry.

I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać."

Zwracam także uwagę na to, że Naczelny Sąd Administracyjny we wskazanej wyżej uchwale powołuje się w zakresie pojęcia "każdy" w sprawach kar pieniężnych z ustawy o grach hazardowych na argumentację Trybunału Konstytucyjnego w wyroku w sprawie P 32/12, gdzie sąd konstytucyjny stwierdził: "karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Wywieść zatem należy, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej".

Mając powyższe na względzie, w przeciwieństwie do nałożenia kary karnej w granicach winy, nie zgadzam się z tym, że karze administracyjnej podlega każda osoba fizyczna czy prawna, która ma cokolwiek wspólnego z nielegalnym prowadzeniem tej gry. W sytuacji, gdyby ustawodawca na potrzeby nałożenia kary administracyjnej chciał ustalać krąg osób wspólnie działających w celu nielegalnego prowadzenia gier hazardowych i osiągających jakiekolwiek korzyści z tego procederu, to niewątpliwie dokonałby sprecyzowania tego zakresu choćby po to, by nie narazić się na niekonstytucyjność przepisu. Taka niekonstytucyjność z całą pewnością zachodzi w przypadku interpretowania przepisów o karach pieniężnych w sposób rozszerzający krąg podmiotów podlegających karom pieniężnym.

Dodaję także, że – moim zdaniem - nie jest także wykluczone nałożenie takiej kary solidarnie na współwłaścicieli miejsca lub automatu jako wspólnie urządzających gry hazardowe, albowiem należy zwrócić uwagę na treść art. 91 ustawy o grach hazardowych:

"Art.

91. Do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa."

Z kolei art. 91 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613) zamieszczony w Rozdziale 13 zatytułowanym "Odpowiedzialność solidarna" stanowi:

"Art.

1. 91. Do odpowiedzialności solidarnej za zobowiązania podatkowe stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego dla zobowiązań cywilnoprawnych".

Powyższe jedynie sygnalizuję, albowiem problem ten w niniejszej sprawie nie występuje.

Nie zgadzam się więc z tym, że jeśli uznano właściciela automatu lub tylko dysponenta automatu za urządzającego grę i nałożono karę administracyjną 12.000 zł od jednego automatu na niego, to można – w wyniku tego samego zdarzenia - taką samą karę administracyjną nałożyć na wynajmującego powierzchnię pod ten automat itp.

Moim zdaniem, na trafność zajętego przez mnie stanowiska w zakresie charakteru kary administracyjnej określonej w ustawie o grach hazardowych i wiążącego się z nim pojęcia podmiotu "urządzającego grę" wskazuje zarówno Trybunał Konstytucyjny w wyroku P 32/12 jak i Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale II GSK 1/16. Jak wskazałam już wyżej, charakter tej kary administracyjnej wymierzanej na podstawie ustawy o grach hazardowych wiąże się ściśle z pojęciem podmiotu "urządzającego gry". W uchwale II GSK 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny podzielając i przywołując stanowisko Trybunału Konstytucyjnego stwierdził, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku w sprawie P 32/12 stwierdził, że "kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja.

Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat (pkt 7.3. uzasadnienia)."

Mając powyższe na względzie ponownie podkreślam, że odwoływanie się do pojęcia słownikowego "urządzać" jest nieprawidłowe, albowiem sam ustawodawca w ustawie o grach hazardowych uściślił pojęcie podmiotu "urządzającego grę" opisując go jako podmiot, od którego oczekiwałby poniesienia na rzecz Skarbu Państwa stosownych opłat (art. 68 ust. 1 u.g.h.) i podatków od gry (art. 71 ust. 2 u.g.h.).

Mając powyższe na względzie uważam, że stan faktyczny sprawy nie został wyjaśniony, a przy ustaleniu, że urządzającym gry na przedmiotowych automatach była spółka H jako właściciel tych automatów do gier, postepowanie w stosunku do strony skarżącej powinno zostać umorzone.