Uzasadnienie
Zaskarżoną przez S. Sp. z o.o. z siedzibą w W., zwaną dalej skarżącą Spółką, Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Krakowie, działając na podstawie art. 40 ust. 1, ust. 2 pkt 3, ust. 6, 12 pkt 1, ust. 13 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1376, zwanej dalej ustawa o drogach publicznych), § 5 ust. 1 pkt 8 uchwały Nr XXX/789/19 Rady Miasta Krakowa z dnia 5 grudnia 2019 r. w sprawie stawek za zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg (Dz. Urz. Woj. Małop. z 2020 r., poz. 7324) oraz art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2022 r., poz. 2000, zwanej dalej w skrócie – k.p.a.), 1) uchyliło decyzję Prezydenta Miasta Krakowa z dnia 19 października 2021 r., znak: [...], w zakresie wskazania okresu zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi, za który została naliczona kara pieniężna i w tym zakresie orzekło, że kara pieniężna naliczana jest za okres zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi w dniach od 9 kwietnia 2021 r. do 23 kwietnia 2021 r.;
- 2) w pozostałym zakresie utrzymało w mocy decyzję organu pierwszej instancji.
Powyższa decyzja zapadła w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych:
Decyzją z dnia 19 października 2021 r., znak: [...], Prezydent Miasta Krakowa, działając na podstawie art. 40 ust. 12 w zw. z art. 20 ust. 6-10 ustawy o drogach publicznych, art. 104 i art. 107 k.p.a., uchwały Nr XXX/789/19 Rady Miasta Krakowa z dnia 5 grudnia 2019 r. w sprawie stawek za zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg (t. jedn. nadany uchwałą Nr XLVIII/1316/20 Rady Miasta Krakowa z dnia 18 listopada 2020 r. Dz. Urz. Woj. Małop. z 2020 r., poz. 7324), § 3 ust. 2 pkt 1 uchwały Nr CVIII/2809/18 Rady Miasta Krakowa z dnia 29 sierpnia 2018 r. w sprawie reorganizacji jednostki budżetowej Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie, zmiany jej nazwy i nadania statutu oraz upoważnienia Dyrektora Zarządu Dróg Miasta Krakowa do załatwiania indywidualnych spraw z zakresu administracji publicznej (t. jedn. nadany uchwałą Nr XLVI 11/1315/20 Rady Miasta Krakowa z dnia 18 listopada 2020 r. Dz. Urz.
Woj. Małop. z 2020 r., poz. 7323), nałożył na skarżącą Spółkę karę pieniężną w wysokości 7312,50 zł za zajęcie bez zezwolenia zarządcy drogi pasa drogowego ulicy [...] (dz. nr [...], obr. [...] jedn. ewid. P.) w dniach 15 kwietnia 2021 r. do dnia 12 maja 2021 r.
W uzasadnieniu tej decyzji organ pierwszej opisał przebieg postępowania oraz podał szczegółowy sposób obliczenia kary.
Na podstawie przeprowadzonej w dniu 9 kwietnia 2021 r. kontroli organ ustalił, że nastąpiło zajęcie pasa drogowego przez jednostronną tablicę reklamową o treści zmiennej, o wymiarach: szerokość 5,00 m, wysokość 2,50 m (o całkowitej powierzchni reklamowej: 12,50 m2) umieszczoną w gruncie w pasie drogowym ul. [...] (działka nr [...], obr. [...] jedn. ewid. P.) bez zezwolenia zarządcy drogi, co udokumentowano sporządzonym protokołem z podjętych czynności kontrolnych pasa drogowego oraz na wykonanych podczas kontroli fotografiach. Ustalono, że właścicielem przedmiotowej tablicy reklamowej jest skarżąca Spółka.
Organ pierwszej instancji wyjaśnił, że działka nr [...], obr. [...] jedn. ewid. P., w ewidencji gruntów oznaczona jest symbolem "dr" i stanowi pas drogowy drogi publicznej, jaką jest ul. [...]. Jest to droga powiatowa, której zarządzającym jest Zarząd Dróg Miasta Krakowa, będący podmiotem właściwym do wskazania granic pasa drogowego. Granica pasa drogowego została wkreślona na mapie wygenerowanej z systemu ewidencji dróg i obiektów mostowych EDIOM, przez Dział Geodezji. Przedmiotowa tablica reklamowa umieszczona została bez zezwolenia zarządcy drogi nieprzerwanie w okresie od dnia 9 kwietnia 2021 r. do dnia 23 kwietnia 2021 r. i ostatecznie została usunięta, co zostało udokumentowane sporządzonymi protokołami oględzin pasa drogowego oraz na wykonanych podczas kontroli fotografiach.
Organ wskazał, że uchwałą nr XXX/789/19 z dnia 5 grudnia 2019 r. w sprawie w sprawie stawek za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg (Dz. Urz. Woj. Małop. 2019 r. poz. 9305 ze zm.) Rada Miasta Krakowa ustaliła w § 5 ust. 1 pkt 8 stawkę za zajęcie pasa drogi powiatowej jaką jest ul. [...] dla tablic reklamowych w wysokości 3,90 zł/1 m2/ dzień. W związku z powyższym, w rozpatrywanym przypadku powierzchnia reklamowa została obliczona w następujący sposób: a = 2,50 m (wysokość części ekspozycyjnej) x b = 5,00 m (szerokość powierzchni ekspozycyjnej) x i = 1 (liczba powierzchni ekspozycyjnych) = 12,50 m2 (całkowita powierzchnia reklamowa).
Organ zbadał również możliwość zastosowania art. 189f k.p.a., jednak nie znalazł podstaw do odstąpienia od wymierzenia kary pieniężnej.
Od powyższej decyzji w ustawowym terminie odwołanie złożyła skarżąca Spólka, wnosząc o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania, ewentualnie przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji.
Zarzuciła organowi pierwszej instancji naruszenie przepisów:
- - art. 40 ust. 12 pkt w zw. z art. 4 ust. 1 ustawy o drogach publicznych poprzez uznanie, że doszło do zajęcia pasa drogowego przez reklamę, w sytuacji w której brak jednoznacznego ustalenia przebiegu granic pasa drogowego, a tym samym nie wykazania kolizji reklamy z pasem drogowym,
- - art. 6, 7, 8, 10,11, 77 § 1, 80 oraz 107 § 3 k.p.a. poprzez niezebranie i nierozpatrzenie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego, niepodjęcie wszelkich czynności zmierzających do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, co spowodowało wadliwe ustalenie stanu faktycznego sprawy, co z kolei skutkowało nieprawidłowym uzasadnieniem decyzji,
- - art. 189f § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie i nie odstąpienie od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej, pomimo znikomej wagi naruszenia prawa, nieświadomości strony skarżącej w zakresie naruszenia prawa oraz natychmiastowego zaprzestania naruszenia.
Opisaną na wstępie decyzją Samorządowe Kolegium odwoławcze w Krakowie uchyliło decyzję organu pierwszej instancji w zakresie wskazania okresu zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi, za który została naliczona kara pieniężna i w tym zakresie orzekło, że na nowo w ten sposób, iż kara pieniężna naliczana jest za okres zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi w dniach od 9 kwietnia 2021 r. do 23 kwietnia 2021 r.; w pozostałym zakresie utrzymało w mocy decyzję organu pierwszej instancji.
W uzasadnieniu tak podjętego rozstrzygnięcia SKO w Krakowie powołało treść przepisów art. 40 ust. 1, 2, 6, 8, 12 i ust. 13 ustawy o drogach publicznych.
W opinii Kolegium w aktach sprawy udokumentowano w sposób prawidłowy okoliczności dotyczące zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi oraz powierzchni zajęcia pasa, okresu, w którym to nastąpiło oraz podmiotu, który dokonał zajęcia pasa drogowego. W aktach sprawy znajduje się m.in. w szczególności: potwierdzona za zgodność z oryginałem kopia mapy zasadniczej w skali 1:500 z zaznaczeniem granic przebiegu pasa drogowego oraz umiejscowienia urządzenia reklamowego, a także potwierdzona za zgodność z oryginałem kopia mapy ewidencyjnej w skali 1:1000 z zaznaczeniem granic przebiegu pasa drogowego oraz umiejscowienia urządzenia reklamowego, a także wydruk z ISDP w skali 1:1500. Z dokumentów tych wynika, że tablica zajmowała pas drogowy działki drogowej nr [...], obr. [...] jedn. ewid. P. (ul. [...]). Zestawienie ze sobą powyższych dokumentów, a także bogatej dokumentacji zdjęciowej pozwala na stwierdzenie, że obiekt reklamowy znajdował się w granicach pasa drogowego - mapa ewidencyjna pozwala na określenie przebiegu granicy działki drogowej, natomiast mapa zasadnicza wskazuje na umiejscowienie określonych obiektów w terenie, takich jak obiekty budowlane, latarnie, czy drzewa.
Identyfikacja określonych obiektów, które są uwidocznione na dołączonych fotografiach, na mapach pozwala na weryfikację wskazanego przez organ położenia reklamy. Pomiar powierzchni tablicy został dokonany za pomocą specjalistycznego urządzenia mierniczego. Wymiary tablicy to 5,00 m i 2,50 m - co daje powierzchnię reklamową wynoszącą 12,50 m2. Do akt sprawy dołączono certyfikat kalibracji zastosowanego urządzenia. W opinii Kolegium brak jest podstaw, aby kwestionować przyjęte obliczenia.
Nie budzi wątpliwości również przyjęty w decyzji okres zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi, co skutkuje nałożeniem kary pieniężnej za ten okres. Organ przyjął zasadnie jako początkową datę okresu, za który należy w niniejszej sprawie naliczyć karę, dzień 9 kwietnia 2021 r., jako dzień ustalenia powierzchni zajęcia pasa drogowego - gdyż w tym dniu kontrola drogi publicznej wykazała zajęcie pasa bez zezwolenia przez przedmiotową reklamę. Natomiast jako koniec tego okresu został w opinii Kolegium prawidłowo wskazany jako dzień 23 kwietnia 2021 r. - jest to bowiem ostatni wykazany w aktach sprawy dzień, w którym stwierdzono, że reklama pozostawała w pasie drogowym. Zatem prawidłowo wskazano na liczbę 15 jako liczbę dni, w których pas drogowy był zajmowany przez przedmiotową tablicę reklamową.
Kolegium zauważył jednak, że w sentencji decyzji organu pierwszej instancji błędnie wskazano, że kara naliczona jest za okres od 15 kwietnia 2021 r. do 12 maja 2021 r. (a zatem 28 dni). Z tego względu należało skorygować rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji. Jednocześnie wysokość kary została w sentencji podana prawidłowo (w tym liczba dni zajęcia pasa drogowego), a w uzasadnieniu decyzji wskazano na prawidłowy okres zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi. Z tego względu organ odwoławczy uznał zaskarżoną decyzję za prawidłową.
Kolegium wyjaśniło przy tym, że na mocy uchwały Nr XXX/789/19 Rady Miasta Krakowa z dnia 5 grudnia 2019 r. w sprawie stawek za zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg (t. jedn., Dz. Urz. Woj. Małop. z 2020 r., póz. 7324) Rada Miasta Krakowa ustaliła w § 5 ust. 1 pkt 8 stawkę opłaty dziennej za zajęcie 1 m2 pasa drogowego wynikającego z umieszczenia reklam - w pasie drogowym dróg powiatowych - w wysokości 3,90 zł (kategoria - pozostałe reklamy). Taką też stawkę zasadnie, biorąc pod uwagę okres, w którym pas drogowy był zajmowany, zastosował organ pierwszej instancji, co wyjaśnił w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. W związku z powyższy kwota kary w wysokości 7 312,50 zł jest prawidłowa.
W opinii Kolegium nie zostały spełnione przesłanki określone w art. 189f § 1 pkt 1 i 2. W szczególności nie można mówić w rozpatrywanej sprawie, iż mamy do czynienia ze znikomą wagą naruszenia prawa. Podmiot, który dokonał zajęcia pasa drogowego, jest spółką, do której działalności należy prowadzenie działalności polegającej na reklamie. Jest zatem oczywiste, że w takim przypadku mamy do czynienia z większą wagą naruszenia prawa, ze względu na to, że dokonuje go podmiot profesjonalnie wykonujący przedmiotową działalność (a zatem można uznać, iż osoby zarządzające tym podmiotem miały świadomość dokonanego naruszenia prawa, a w każdym razie można od nich wymagać takiej organizacji przedsiębiorstwa, aby nie dochodziło do tego typu sytuacji).
Co więcej, to dopiero działanie zarządcy drogi spowodowało usunięcie reklamy. Do tego czasu zajmujący pas drogowy bez zezwolenia osiągał zyski z tytułu wynajmu powierzchni reklamowej (tym większe, o ile wpływały na nie takie czynniki, jak wielkość reklamy i umieszczenie jej w eksponowanym miejscu).
Kolegium podkreśliło przy tym, że pas drogowy podlega szczególnej ochronie prawnej. Przepisy prawa umożliwiają korzystanie z powierzchni pasa drogowego pod warunkiem uiszczenia opłaty z tego tytułu. Przewidując zatem opłatę z tego tytułu i określając jej beneficjentów, ustawodawca miał na uwadze ochronę pasa drogowego. Drogi publiczne służą wszystkim, więc w interesie społecznym (ogółu) leży dbanie o ich powierzchnię.
W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie na powyższa decyzję skarżąca Spółka zarzuciła SKO w Krakowie naruszenie przepisów:
- a) art. 40 ust. 12 w związku z przepisem art. 4 ust. 1 ustawy o drogach publicznych, poprzez przyjęcie, że reklama zajmowała pas drogowy, podczas gdy brak jest jednoznacznego ustalenia granic pasa drogowego, a znajdujące się w aktach sprawy dowody nie są wystarczające;
- b) art. 6, art. 7, art. 8, art. 10, art. 11, art. 77, art. 80 oraz art. 107 k.p.a., poprzez:
- - niewykazanie przebiegu granic pasa drogowego,
- - brak powołania się na ustalone granice pasa drogowego wraz z datą, od której takie granice obowiązują, a także podstawy prawnej ich wytyczenia,
- - brak wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego w sprawie, w szczególności w zakresie wykazania kolizji reklamy z pasem drogowym oraz powierzchni zajęcia pasa drogowego,
- - niepodjęcie wszelkich kroków do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy,
- - nienależyte uzasadnienie decyzji, i w konsekwencji błędne wydanie decyzji w przedmiocie nałożenia na spółkę kary za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi.
W uzasadnieniu skargi skarżąca Spółka podniosła, że w niniejszej sprawie brak jest jednoznacznych, nie budzącym wątpliwości ustaleń faktu, że doszło do naruszenia prawa przez, z którym to naruszeniem ustawa wiąże odpowiedzialność w postaci nałożenia kary pieniężnej. Przyjęta w przepisie art. 75 k.p.a. zasada otwartego katalogu dowodów postępowania administracyjnego nie oznacza bowiem, że każdy fakt można wykazać dowolnie obraną kategorią dowodu - co w ocenie skarżącej Spółki zrobiły organy orzekające. W tej konkretnej sprawie zarówno przebieg granicy pasa drogowego, dokładna powierzchnia reklamy jak i dokładne położenie reklamy powinny być wykazane konkretnymi dowodami w tym m.in. przy użyciu wiedzy uprawnionego specjalisty z zakresu geodezji, który swoimi uprawnieniami poświadczy zgodność dokonanych wyrysów geodezyjnych z rzeczywistym stanem na gruncie.
W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Krakowie podtrzymało swoje dotychczasowe stanowisko i wniosło o oddalenie skargi.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje
Stosownie do treści art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t. jedn., Dz. U. z 2021 r., poz. 137) w zw. z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2022 r., poz. 329, dalej w skrócie P.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. Kontrola sądu polega na zbadaniu zgodności z prawem (legalności) tej działalności administracji publicznej, a więc czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie doszło do rażącego naruszenia prawa dającego podstawę do stwierdzenia nieważności, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, naruszenia prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy oraz naruszenia przepisów postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.
Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zgodnie z dyspozycją art. 134 § 1 P.p.s.a. Sąd administracyjny nie rozstrzyga więc merytorycznie, lecz ocenia zgodność decyzji z przepisami prawa.
Skarga zasługiwała na uwzględnienie.
Sąd stwierdził bowiem, że przy wydawaniu kontrolowanych decyzji organy dopuściły się naruszenia przepisów postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik tej sprawy.
Podstawę materialnoprawną wydanych w sprawie decyzji stanowiły przepisy ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz.U. z 2022 r., poz. 1693, zwaną dalej ustawą o drogach publicznych).
Zgodnie z art. 40 ust. 1 ustawy o drogach publicznych zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg, wymaga zezwolenia zarządcy drogi, wydanego w drodze decyzji administracyjnej - zezwolenie nie jest wymagane w przypadku zawarcia umowy, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c.
W myśl art. 40 ust. 2 ustawy o drogach publicznych Zezwolenie, o którym mowa w ust. 1, dotyczy:
- 1) prowadzenia robót w pasie drogowym;
- 2) umieszczania w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego;
- 3) umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam;
- 4) zajęcia pasa drogowego na prawach wyłączności w celach innych niż wymienione w pkt 1-3.
Stosownie natomiast do postanowień art. 40 ust. 12 pkt 1 ustawy o drogach publicznych za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi - zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej zgodnie z ust. 4-6.
Jak stanowi art. 4 pkt 1 ustawy o drogach publicznych pas drogowy, to wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą.
Z kolei reklama, w świetle art. 4 pkt 23 ustawy o drogach publicznych, to umieszczone w polu widzenia użytkownika drogi tablice reklamowe lub urządzenia reklamowe w rozumieniu art. 2 pkt 16b i 16c ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 2020 r., poz. 293) także każdy inny nośnik informacji wizualnej, wraz z jej elementami konstrukcyjnymi i zamocowaniami, niebędący znakiem drogowym, o którym mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 7 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. - Prawo o ruchu drogowym (Dz. U. z 2022 r., poz. 988 i 1002), ustawionym przez gminę znakiem informującym o obiektach zlokalizowanych przy drodze, w tym obiektach użyteczności publicznej, znakiem informującym o formie ochrony zabytków lub tablicą informacyjną o nazwie formy ochrony przyrody w rozumieniu art. 115 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. z 2022 r., poz. 916).
Analiza powyższych regulacji prowadzi do wniosku, że prawidłowe ustalenie zajęcia powierzchni pasa drogowego bez wymaganego przepisami zezwolenia zarządcy drogi determinuje ustalenie wysokości kary pieniężnej wymierzanej określonemu podmiotowi za popełnienie tego deliktu administracyjnego.
Nie ulega też wątpliwości, że obowiązkiem organów prowadzących dane postępowanie administracyjne, jest w świetle postanowień artykułów 7 oraz 77 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2021 r. poz. 735, zwanej dalej w skrócie - k.p.a.), podjąć wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, a także w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy we wzajemnej łączności, w myśl swobodnej oceny dowodów, o której mowa w art. 80 k.p.a.
Zdaniem Sądu trafnie wskazał WSA w Krakowie, w wyroku z dnia 10 stycznia 2019 r., sygn. akt III SA/Kr 1038/18, że: "W sprawach dotyczących kar pieniężnych za zajęcie pasa drogowego postępowanie wyjaśniające powinno być przeprowadzone wyjątkowo starannie i ze szczególną dbałością. Zajmowanie pasa drogowego bez zezwolenia powinno być precyzyjnie udokumentowane, bowiem jednym z elementów mających istotny wpływ na wysokość wymierzonej kary pieniężnej jest powierzchnia zajmowania pasa drogowego - brak jednoznacznych ustaleń co do wielkości zajmowanej powierzchni uniemożliwia prawidłowe wymierzenie kary. Z regulacji ustawy o drogach publicznych wynika, że zasadą jest nieumieszczanie obiektów budowlanych lub innych niezwiązanych z potrzebami zarządu drogą lub ruchu drogowego w pasie drogowym, a ewentualne lokalizacja tego rodzaju obiektów wymaga spełnienia określonych warunków - a więc uprzedniego uzyskania zezwolenia zarządcy drogi na zajęcie pasa drogowego (art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych) w drodze decyzji, o której mowa w art. 40 ust. 1 tejże ustawy (por. wyrok NSA z dnia 10 października 2019 r., sygn. akt II GSK 614/19).
Ponadto, jak zasadnie podniósł WSA w Warszawie w wyroku z dnia 13 lutego 2019 r., sygn. akt VIII SA/Wa 885/18; LEX nr 2627250, prowadzone przez organ postępowanie dowodowe winno doprowadzić do ustalenia wskazanych okoliczności w sposób zgodny z regułami zawartymi w Kodeksie postępowania administracyjnego. "Zgodnie z art. 67 § 1 k.p.a. czynność postępowania mająca istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy powinna być utrwalona protokołem, a tylko inne czynności (mniej istotne), z których nie sporządza się protokołu, mogą być zgodnie z art. 72 k.p.a. utrwalone w formie adnotacji podpisanej przez pracownika (notatki służbowej)". Protokół zatem, jeśli ma stanowić dokument urzędowy, powinien odpowiadać zasadom wynikającym z art. 67 i art. 68 k.p.a. Powinno z niego wynikać, kto, gdzie i kiedy jakich czynności dokonał, kto i w jakim charakterze przy tym był obecny, co i w jaki sposób w wyniku tych czynności ustalono.
Zasadniczo protokół z czynności postępowania powinien być sporządzony z zapewnieniem stronie czynnego udziału. Zgodzić się też należy z WSA w Warszawie, że kontroli pasa drogowego, przeprowadzonej przed wszczęciem postępowania administracyjnego nie można przypisać charakteru oględzin w rozumieniu art. 67 § 2 k.p.a., a notatki i protokoły z takich kontroli nie są dokumentami o których mowa w przytoczonych przepisach, pomimo takiego ich nazwania. Również i NSA na te kwestie zwrócił uwagę w wyroku z dnia 4 grudnia 2012 r., sygn. akt II GSK 1763/11, LEX nr 1367156.
Skoro w rozpatrywanej sprawie zawiadomieniem z dnia 15 kwietnia 2021 r. (k. 8 akt administracyjnych), doręczonym dopiero z dniem 20 kwietnia 2021 r., organ powiadomił skarżącą Spółkę o wszczęciu postępowania w tej sprawie, to wszelkie "protokoły" sporządzone sprzed tej daty, (tj. w dniu 9 kwietnia 2021 r.), nie mają charakteru oględzin, o których mowa w art. 67 § 2 k.p.a. Wobec tego ustalenia organów ilości dni zajętego pasa drogowego, zarówno organu pierwszej instancji, jak i orzekającego w tym zakresie na nowo Kolegium, są w ocenie Sądu wadliwe, co przekłada się na wadliwość ustalenia wysokości wymierzonej kary pieniężnej za zajęcie psa drogowego.
Z treści tzw. "protokołów", sporządzanych w dniach: 9 kwietnia 2021 r., 15 kwietnia 2021 r., 20 kwietnia 2021 r., 23 kwietnia 2021 r. i 26 kwietnia 2021 r. wynika, kto, kiedy i jakich dokonał ustaleń, w jaki sposób i przy użyciu jakiego urządzenia mierniczego dokonano pomiaru powierzchni reklamowej, wskazano powierzchnię przedmiotowej reklamy i sposób jej obliczenia. Nie wynika natomiast, by w tych czynnościach organu brał udział ktokolwiek z ramienia skarżącej Spółki. Wobec powyższego moc dowodowa tego rodzaju dokumentów została poważnie osłabiona poprzez brak udziału w tych czynnościach skarżącej Spółki. Nie oznacza to jednak, że materiały te nie mogą być w ogóle zaliczone w poczet materiału dowodowego. Zgodnie bowiem z treścią art. 75 § 1 k.p.a. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy a nie jest sprzeczne z prawem. Tego rodzaju jednak dokumenty, jakie zgromadzono w niniejszej sprawie, są, zdaniem Sądu, niewystarczające i sporządzone zostały bez zachowania wymaganej przepisami Kodeksu postępowania administracyjnego formie, co także ma znaczenie dla prawidłowości ustalenia wysokości wymierzonej skarżącej Spółce kary.
Zdaniem Sądu w niniejszej sprawie nie zostały więc dostatecznie wyjaśnione okoliczności faktyczne mające istotne znaczenie dla oceny faktu zajęcia pasa drogowego przedmiotową reklamą i określenia wysokości kary za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia.
Zwrócić należy uwagę, że w skład pasa drogowego wchodzi nie tylko droga, ale np. również chodnik, jeżeli taki się znajduje (zob. wyrok NSA z dnia 21 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 3098/15; LEX nr 2359720).
Jak podkreśla się w orzecznictwie sądowoadministracyjnym (np. w wyroku WSA w Łodzi z dnia 26 listopada 2015 r., sygn. akt III SA/Łd 967/15; LEX nr 1946110, czy w wyroku WSA w Poznaniu z dnia 6 marca 2018 r., sygn. akt III SA/Po 64/18; LEX nr 2464194) w celu wykazania granic pasa drogowego, a co za tym idzie weryfikowalnego udokumentowania, że doszło do zajęcia tego pasa, niezbędnym jest przedłożenie planu gruntu w formie dokumentu geodezyjnego, z wyraźnie zaznaczonymi liniami granicznymi tego gruntu.
W rozpatrywanej sprawie orzekające Kolegium oraz organ pierwszej instancji uznało w ocenie Sądu po raz kolejny - a priori - że znajdująca się w aktach na k. 4 akt administracyjnych kopia bliżej nieznanego rodzaju mapy oraz kopia mapy ewidencyjnej z zasobu geodezyjnego i kartograficznego na k. 17 akt administracyjnych, wymóg ten spełnia. Ocena ta jest błędna, gdyż taki dokument nie jest wystarczający i prawidłowy. Na jej podstawie nie można stwierdzić z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością, że ustalenia organu, iż doszło do zajęcia pasa drogowego są prawidłowe. Istotnie na mapie tej wyrysowano kolorem zielonym "granice pasa drogowego" ul. [...] w K., zaznaczając przy tym kreską koloru cytrynowego umiejscowienie przedmiotowej reklamy.
Wskazać ponadto należy, że nie jest cechą jedyną i wystarczającą dla uznania danego gruntu za pas drogowy stwierdzenie, że przylega on do drogi. Niezbędne jest ustalenie, że na gruncie tym znajdują się obiekty budowlane lub urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu lub potrzebami zarządzania drogą (por. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 8 maja 2014 r., sygn. akt III SA/Gd 227/15; LEX nr 1468094).
Wbrew zatem temu co twierdzi Kolegium nie ma zdaniem Sądu w aktach administracyjnych sprawy takiego dokumentu, na podstawie którego można byłoby zweryfikować prawidłowość ustaleń organów w tym zakresie. Wskazane mapy nie mogły być więc uznane za dokumenty wystarczające.
W ocenie Sądu wymiary pola powierzchni zajętego pasa drogowego winny się znaleźć na urzędowym dokumencie geodezyjnym, i co najważniejsze, z naniesioną szerokością i wymiarami pasa drogowego z książki drogi, o której mowa w § 10 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 16 lutego 2005 r. w sprawie sposobu numeracji i ewidencji dróg publicznych, obiektów mostowych, tuneli, przepustów i promów oraz rejestracji numerów nadanych drogom, obiektom mostowym, tunelom (Dz. U. z 2005 r. Nr 67, poz. 582), by dysponować niepodważalnym materiałem dowodowym. W kolumnie nr 35 książki drogi podane są bowiem dane dotyczące szerokości i powierzchni pasa drogowego. Podzielić w pełni więc należy stanowisko WSA w Warszawie, wypowiedziane w wyroku z dnia 13 lutego 2019 r., sygn. akt VIII SA/Wa 885/18; LEX nr 2627250, " (...) aby udowodnić, że dany obiekt znajdował się bez cienia wątpliwości w pasie drogi publicznej, należy w pierwszej kolejności na mapie geodezyjnej wykazać - opierając się na treści książki drogowej - jaki jest przebieg granic pasa drogowego.
Na tak przygotowanej mapie winna zostać przeprowadzona kolizja umieszczonego w pasie obiektu z liniami granicznymi pasa (...)." w odpowiedniej skali, oraz na osobnym dokumencie - rysunku technicznym - przedstawiającym dany obiekt z wymiarami we wszystkich istotnych płaszczyznach.
Obowiązkiem organów, jak to wskazał w przywołanym orzeczeniu WSA w Krakowie, (wyrok z dnia 10 stycznia 2019 r., sygn. akt III SA/Kr 1038/18), jest bowiem takie sporządzenie protokołów z kontroli, aby mogłyby dawać one podstawę sądowi administracyjnemu do weryfikacji zasadności przyjęcia, że rzeczywiście zajęto pas drogowy o takiej, określonej w nim powierzchni. Stanowiące zatem integralną część "protokołów" z czynności kontrolnych zdjęcia nie mogły dawać takiej podstawy.
W świetle bowiem treści wskazanego wyroku WSA w Gdańsku z dnia 8 maja 2014 r., sygn. akt III SA/Gd 227/15 (LEX nr 1468094) oraz uwidocznionego na zdjęciach, stanowiących integralną część tzw "protokołów" z kontroli pasa drogowego, położenia przedmiotowej reklamy, budzi poważne wątpliwości kategoryczne stwierdzenia orzekających organów, że uwidaczniają one bez cienia wątpliwości zajęcie pasa drogowego ul. [...] skoro na nich w sposób wyraźny widać nie tylko chodnik ale i ciąg latarni ulicznych, posadowionych na pasie zieleni, a więc urządzeń związanych z obsługą ruchu, wyznaczających linię znajdującą się przed chodnikiem, usytuowanym przed przedmiotową reklamą.
Wobec tego dokąd sięga pas drogowy ul. [...], czy granica jego kończy się na linii wyznaczonej ciągiem latarń, czy też kończy się za wskazanym chodnikiem Okoliczność zajęcia pasa drogowego przedmiotową reklamą ma zatem kluczowe znaczenie w niniejszej sprawie dla treści rozstrzygnięcia. Niewątpliwe bowiem niewadliwe ustalenie zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi otwiera dopiero możliwość nałożenia kary administracyjnej, przewidzianej przepisem art. 40 ust. 12 ustawy o drogach publicznych za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi na określony podmiot.
Organy dopuściły się więc naruszenia przepisów prawa materialnego – art. 40 ust. 12 i ust. 3 i ust. 6 w zw. z art. 40 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy o drogach publicznych przez niewłaściwe zastosowanie w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy oraz naruszenia przepisów postępowania - artykułów 7 i 77 § 1, 10 i 80 oraz 138 § 1 pkt 2 k.p.a. w stopniu, który mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy, skoro prawidłowe ustalenia stanu faktycznego sprawy są determinantem niewadliwego ustalenia i wymierzenia określonemu podmiotowi kary administracyjnej za zajęcie pasa drogowego i w określonej wysokości.
Zwrócić też należy uwagę, że w art. 189f k.p.a. ustawodawca ukształtował instytucję prawną, a zatem organ jest zobowiązany zastosować ją co do zasady z urzędu (z wyłączeniem art. 189f § 2 i 3 k.p.a.) w przypadku spełnienia się przesłanek wskazanych w art. 189f k.p.a. (vide: Hanna Knysiak - Sudyka (red.), Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, wyd. II do art. 189f w LEX i powołane tam publikatory). Najpierw jednak musi dojść do niewadliwego ustalenia popełnienia przez określony podmiot deliktu administracyjnego - zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia. Dopiero więc niewadliwe ustalenie popełnienia deliktu administracyjnego, a więc uznania, że decyzja wymierzająca administracyjną karę pieniężną z tego tytułu skarżącej Fundacji jest decyzją prawidłową da podstawę do wypowiedzenia się, czy rzeczywiście waga naruszenia prawa była znikoma, a strona zaprzestała naruszania prawa lub czy zaistniała przesłanka, o której mowa w pkt 2 art. 189f § 1 k.p.a. Waga naruszenia prawa ma też związek z wysokością administracyjnej kary pieniężnej, a póki co nie można stwierdzić, że materiał dowodowy daje podstawy do uznania prawidłowości ustaleń także i w kwestii wysokości kary.
Podobnie, co do zastosowania art. 189f § 2 k.p.a., bo także jest to związane z niewadliwym ustaleniem zajęcia pasa drogowego. Wówczas, gdy organy to ustalą niewątpliwie, powinny rozważyć, czy zaprzestanie naruszenia prawa i istnienie obiektu w sposób niezagrażający ruchowi drogowemu - może pozwolić na spełnienie celów, dla których miałaby być nałożona administracyjna kara pieniężna.
W tym kontekście zaznaczyć jedynie należy, że Kolegium powinno poszerzyć swoją argumentację, co do prawidłowości odstąpienia od wymierzenia kary. Wobec obowiązujących w postępowaniu administracyjnym naczelnych zasad – zasady dwuinstancyjności (art. 15 k.p.a.) i zasady przekonywania (art. 11 k.p.a.) Kolegium winno należycie uzasadnić swoje stwierdzenie z jakich powodów uważa, że oczywiste jest w takim wypadku naruszenie prawa większej wagi. Czy li tylko decyduje o tym kwestia, że mamy do czynienia z podmiotem prowadzącym profesjonalną działalność, czy też inne okoliczności mają znaczenie. Podkreślić należy, że to nie mierzona w złotych kwota zysku z tytułu wynajmu przedmiotowej reklamy ma miarodajne znaczenie dla oceny wagi naruszenia prawa, o której mowa w art. 189f § 1 pkt 1 k.p.a., lecz chronione prawem wartości i dobra, w odniesieniu do których rozważana jest skala ich naruszenia.
Wobec tego, że na gruncie przywołanego przepisu prawa ustawodawca operuje pojęciem niedookreślonym (nieostrym, o cechach zwrotu szacunkowego, a to gdy uwzględnić, że rekonstrukcja sytuacji opisanej w hipotezie dekodowanej z niego normy prawnej wymaga "ustalenia" "wagi naruszenia prawa", co wobec istoty tego środka techniki prawodawczej ma służyć zapewnieniu prawu koniecznej dynamiki, a tym samym jego aktualności i adekwatności w relacji do kontekstu jego stosowania), to za uzasadnione trzeba uznać oczekiwanie odnośnie do potrzeby zajęcia stosownego stanowiska wobec tego pojęcia - lecz jednak z pominięciem treści art. 115 ustawy - Kodeks karny, który to przepis, zważywszy na przedmiot, cele oraz funkcje regulacji administracyjnoprawnej należy uznać za nieprzydatny dla potrzeb rekonstrukcji wskazanego pojęcia. Za warunek konieczny uznania go za prawidłowe trzeba uznać to, aby stanowisko to zawierało uargumentowaną i wiążącą propozycję rozumienia tego pojęcia na gruncie - co trzeba podkreślić - okoliczności rozpatrywanego przypadku, co innymi słowy wiąże się z kwalifikowaniem lub oceną określonych faktów (zdarzeń, zachowań, zjawisk), jako podpadających albo niepodpadających pod daną normę prawną oraz jako objętych albo nieobjętych zakresem normowania i zastosowania tej normy prawnej. Art. 189f § 1 pkt 1 k.p.a. obliguje organ do odstąpienia od nałożenia kary i poprzestania na pouczeniu, jeżeli waga naruszenia jest znikoma, a strona zaprzestała naruszania prawa.
Wobec powyższego Sąd doszedł do przekonania, że organy orzekające w niniejszej sprawie nie ustaliły w sposób nie budzący wątpliwości istotnych dla treści rozstrzygnięcia okoliczności sprawy. Organy dopuściły się naruszenia przepisów postępowania – artykułów: 7, 11, 77 § 1 i 80 oraz 138 § 1 pkt 2 k.p.a. w stopniu, który mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy, jak i przepisów prawa materialnego - art. 40 ust. 12 w zw. z art. 40 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy o drogach publicznych przez niewłaściwe zastosowanie w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, skoro prawidłowe ustalenia stanu faktycznego sprawy są determinantem niewadliwego ustalenia zajęcia pasa drogowego i wymierzenia określonemu podmiotowi kary administracyjnej za zajęcie pasa drogowego i w określonej wysokości.
Skarga musiała więc wywrzeć zamierzony skutek, skoro zarzuty naruszenia art. 40 ust. 12 ustawy o drogach publicznych oraz wskazanych w jej treści przepisów postepowania potwierdziły się.
W ponownym rozpatrzeniu sprawy organy zobowiązane będą wziąć pod uwagę powyższe wskazania, stosownie do postanowień art. 153 P.p.s.a. Zobowiązane będą zgromadzić w sposób niewadliwy materiał dowodowy dający ewentualną podstawę do wymierzenia kary za zajęcie psa drogowego wykorzystując przewidziane Kodeksem postepowania administracyjnego środki dowodowe i w przepisanej formie, a następnie ponownie rozważyć zastosowanie instytucji z art. 189f k.p.a.
W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c w zw. z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2022 r., poz. 329) oraz art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobiegniem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2020 r., poz. 374 ze zm.), orzekł, jak w punkcie I sentencji wyroku.
O kosztach postępowania Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie orzekł, w punkcie II sentencji wyroku, na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2022 r., poz. 329) oraz art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobiegniem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2020 r., poz. 374 ze zm.), zasądzając od organu na rzecz skarżącej Spółki zwrot kwoty 790 zł, na którą to składał się wpis od skargi w wysokości 293 zł, wynagrodzenie radcy prawnego, ustalone zgodnie z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r., poz. 265 ze zm.) wynoszące 480 zł., opłata od pełnomocnictwo w wysokości 17 zł.
Sąd zasądził również na podstawie art. 225 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2022 r., poz. 329) oraz art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobiegniem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2020 r., poz. 374 ze zm.), zwrot nadpłaconego wpisu od skargi, w wysokości 293 zł, orzekając, jak w punkcie III sentencji wyroku.