Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodziz 11 kwietnia 2018 r., sygn. akt III SA/Łd 734/17

Uzasadnienie

Decyzją z dnia [...], wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 o.p., art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn.: Dz. U. 2016 r., poz. 471, ze zm.), zwanej dalej u.g.h., Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celno-Skarbowego w Ł. z dnia [...] nr [...] o wymierzeniu Ł.G. kary pieniężnej w wysokości 12 000,00 zł z tytułu urządzania gier na automacie Apex nr AP07188 poza kasynem.

W uzasadnieniu organ II instancji przedstawiając stan faktyczny i prawny sprawy podniósł, że w dniu 26 listopada 2015 r. funkcjonariusze celni Referatu Dozoru Urzędu Celnego w P. przeprowadzili kontrolę w lokalu Pizzeria Ax. przy ul. A. 9 w Ż. W lokalu znajdowało się jedno urządzenie o nazwie Apex nr AP07188, które było podłączone do sieci elektrycznej i przygotowane do gry. Przeprowadzone gry próbne na automacie wykazały losowy charakter gier. Stwierdzono także jego komercyjny charakter.

Postanowieniem z dnia 11 maja 2016 r. Naczelnik Urzędu Celnego w P. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier poza kasynem gry na automacie do gier Apex nr AP07188.

Decyzją z dnia [...] Naczelnik Urzędu Celno-Skarbowego w Ł. wymierzył Ł.G. karę pieniężną w wysokości 12 000,00 zł z tytułu urządzania gier poza kasynem na automacie typu Apex nr AP07188 bez numeru poświadczenia rejestracji, bez numeru pozwolenia.

W odwołaniu od tej decyzji Ł.G. zarzucił:

1. 1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem mimo braku notyfikacji projektu u.g.h. wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE z dnia 21 lipca 1998 r. L 204, s. 37, ze zm.), zwanej dalej dyrektywą 98/34/WE, i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 o.p.;
2. 2. obrazę przepisów prawa materialnego, tj. art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy z wymienionego przepisu ustawy wprost wynika, że ustawodawca wprowadził okres przejściowy do dnia 1 lipca 2016 r. na dostosowanie się przez przedsiębiorcę do wymogów określonych u.g.h., co skutkuje penalizacją prowadzenia gier na automatach poza kasynem w okresie od 3 września 2015 r. do 1 lipca 2016 r.;
3. 3. naruszenie art. 133 § 1 o.p. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;
4. 4. naruszenie art. 187 § 1 i art. 122 o.p. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy w odniesieniu do faktycznych czynności podejmowanych przez skarżącego w stosunku do automatów do gier, co w konsekwencji doprowadziło do bezpodstawnego uznania, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza;
5. 5. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i zastosowanie polegające na wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w stosunku do skarżącego, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych prowadzi do wniosku, że czynności skarżącego jako osoby jedynie udostępniającej powierzchnię w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą zostać zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Organ II instancji za bezsporne uznał, że w lokalu skarżącego były urządzane gry na automacie. Organ ten wskazał, że z protokołu kontroli z dnia 26 listopada 2015 r. wynika, iż w kontrolowanym lokalu znajdowało się jedno urządzenie o nazwie Apex nr AP07188 o budowie identycznej jak automat do gier, które było podłączone do sieci elektrycznej i przygotowane do gry. Na jego ekranach wyświetlały się ikony gier oraz symbole identyczne jak w automatach do gier hazardowych. Urządzenie nie posiadało oznaczenia z numerem poświadczenia rejestracji oraz numerem zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych. Obecna przy czynnościach kontrolnych A.M. (pracownik lokalu) nie przedstawiła kontrolującym jakiejkolwiek dokumentacji w tym zakresie. Na podstawie uprawnienia wynikającego z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323, ze zm.) kontrolujący przeprowadzili eksperyment na urządzeniu Apex nr AP07188.

W wyniku eksperymentu stwierdzono, że w grze występował element losowości. Grający naciskając klawisz START nie miał wpływu na ułożenie się symboli na ekranie monitora, które było zależne tylko od urządzenia. Wynik gry zależny był tylko i wyłącznie od przypadku. W grze padały wygrane rzeczowe w postaci punktów, które umożliwiały grającemu przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze. Wygraną punktową można było zamienić na wygraną pieniężną, co zostało dokonane w trakcie prowadzonej gry. W wyniku oględzin zewnętrznych urządzenia stwierdzono, że w górnej części urządzenia w obudowie wycięta była nazwa APEX. Z lewej i prawej strony były dwa głośniki oraz naklejone były dwie informacje: jedna o treści "Bx. Sp. z o.o., Al. B. 80/82, Ł., tel. do serwisanta..." i druga o "WARUNAKACH PRZECHOWYWANIA, TRANSPORTU I EKSPLOATACJI". Poniżej znajdowały się dwa ekrany monitorów umieszczone jeden pod drugim.

Na górnym wyświetlał się napis APEX HOT MAGIC. Poniżej był drugi ekran monitora z ikonami gier występującymi na urządzeniu. Pod monitorami znajdował się panel z wrzutnikiem monet oraz dziewięcioma klawiszami. Z prawej strony panelu znajdował się podświetlony akceptor banknotów. Na przedniej ściance panelu znajdował się dodatkowy klawisz z napisem START/COLLECT i jeden biały, nieopisany klawisz. Poniżej panelu była blenda z napisem "Apex Multi Magic". W środkowej części panelu do sterowania naklejona była informacja o treści "ZAKAZ GRY DLA OSÓB KTÓRE NIE UKOŃCZYŁY 18 ROKU ŻYCIA". W dolnej części urządzenia znajdowała się rynienka na wypadające monety, a poniżej drzwiczki z zamkiem. Z tyłu automatu od góry widoczny był otwór wentylacyjny oraz naklejka o treści "APEX AP07188". Po lewej stronie była tabliczka znamionowa z danymi producenta urządzenia w języku czeskim. Poniżej w środkowej części znajdowała się druga naklejka z kodem kreskowym i numer AP07188.

Poniżej w środkowej części znajdowały się dwa uchwyty transportowe. W dolnej części z lewej strony znajdowało się podłączenie do zasilania energią elektryczną wraz z wyłącznikiem oraz otwory wentylacyjne. Z protokołu przesłuchania świadka A.M. – pracownika pizzerii z dnia 26 listopada 2015 r. wynika, że nie wie, kiedy urządzenie zostało wstawione do lokalu. Nie wie, kto jest właścicielem urządzenia. Nie wie, ile osób gra na urządzeniu. Nie wie, kto włącza i wyłącza urządzenie. W jej obecności nikt nie otwierał urządzenia. Nie wie, czy automat wypłaca monety. Według niej urządzenie służy do gry.

Z ramowej umowy dzierżawy powierzchni zawartej w dniu 31 maja 2015 r. pomiędzy Bx. Sp. z o.o. (dzierżawca) a FHU Ax. Ł.G. wynika, że przedmiotem umowy była dzierżawa części lokalu w Ż. przy ul. A. 9, umożliwiająca zainstalowanie urządzeń do gier, na których spółka prowadziła działalność gospodarczą. Z tytułu umowy spółka płaciła skarżącemu miesięczny czynsz dzierżawny w wysokości 400 zł. Umowa została zawarta na czas nieokreślony. W przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń skarżący zobowiązany został do niezwłocznego powiadomienia o tym przedstawiciela spółki. Spółka zobowiązała się zapewnić skarżącemu obsługę prawną związaną z funkcjonowaniem i eksploatacją urządzeń w niezbędnym zakresie, uzgodnionym wcześniej między stronami. W dniu 12 stycznia 2016 r. skarżący przesłuchany w charakterze świadka zeznał, że dwa lata temu lub rok temu zgłosiła się do niego przedstawicielka firmy Bx. i zaproponowała mu wstawienie maszyn do lokalu w Ż. Miała na imię M. Nazwiska nie pamięta.

Nie pamięta, czy urządzenia były wstawione w dniu podpisania umowy. W sprawie automatów kontaktowała się z nim M. i jej mąż, którego imienia i nazwiska nie pamięta. Na samym początku do lokalu został wstawiony jeden automat. Nie pamięta, kiedy do lokalu został wstawiony drugi automat. Z tego co kojarzy dwa automaty zostały wstawione do lokalu po zawarciu ramowej umowy dzierżawy powierzchni z dnia 31 maja 2015 r. Wcześniejsza umowa z dnia 3 kwietnia 2013 r. została rozwiązana z uwagi na zmianę nazwy firmy Cx. na Bx. Na początku dostawał czynsz w wysokości 200 zł. Obecnie dostaje w wysokości 500 zł. Po każdej kontroli kontaktował się z M. telefonicznie i mówił o zatrzymaniu automatów. M. sama wstawiała kolejne automaty. Umowa dzierżawy obowiązywała i nadal obowiązuje. On i obsługa lokalu nie mieli kluczy do automatów. W razie gdyby ktoś zniszczył i okradł automat, to obsługa miała go o tym informować. Skarżący informował o tym M. Nie wie, czy automaty wypłacały pieniądze. Nie grał na tych urządzeniach. Nie zna zasad gier na automatach.

W ocenie organu II instancji o tym, że skarżący jest urządzającym gry na automatach poza kasynem gry świadczą wydane wobec niego decyzje z dnia 24 października 2016 r. oraz z dnia 27 stycznia 2017 r. Decyzją z dnia 24 października 2016 r. Naczelnik Urzędu Celnego w P. wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości 12 000,00 zł z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na automacie do gier o nazwie Apex nr AP08747. W toku postępowania zakończonego wskazaną decyzją ustalono, że urządzenie zostało wstawione do lokalu skarżącego na podstawie ramowej umowy dzierżawy powierzchni z dnia 31 maja 2015 r. zawartej pomiędzy spółką z o.o. Bx. i skarżącym. Decyzją z dnia 27 stycznia 2017 r. Naczelnik Urzędu Celnego w P. wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości 12 000,00 zł z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na automacie do gier o nazwie Apex nr AP00917. W trakcie kontroli w dniu 28 października 2015 r. ustalono, że w lokalu skarżącego znajdowało się urządzenie Apex nr AP00917, które zostało wstawione do kontrolowanego lokalu również na podstawie umowy najmu z dnia 31 maja 2015 r. zawartej pomiędzy spółką z o.o. Bx. i skarżącym.

Zdaniem organu II instancji prawidłowo organ I instancji przyjął, że skarżący urządzał gry w kontrolowanej lokalizacji na automatach, w których gra zawiera element losowości, a zatem spełniających przesłanki art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. Ocena materiału dowodowego wykazała, że skarżący nie był uprawniony w świetle u.g.h. do urządzania gry na automatach umieszczonych w lokalu Pizzeria Ax. w Ż. Zasadnie organ I instancji uznał, że skarżący urządzał gry poza kasynem gry i prawidłowo nałożył na niego karę w wysokości 12 000,00 zł. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Organ odwoławczy stwierdził, że w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Z kolei zgodnie z art.89 ust.2 pkt 2 ww. ustawy wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach o których mowa w ust. 1 pkt 2 wynosi 12.000,00 zł od każdego automatu. Kary pieniężne, w myśl art.90 ust. 1 ww. ustawy wymierza w drodze decyzji naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Jedyną przesłanką wymierzenia kary pieniężnej na podstawie ustawy o grach hazardowych jest ustalenie faktu urządzenia gry hazardowej (w rozumieniu art.4 ust.2 w zw. z art.2) bez koncesji lub zezwolenia lub gry na automacie poza kasynem gry. Z przepisu tego wynika, że każdy, kto bez koncesji lub zezwolenia będzie urządzał grę hazardową, albo będzie urządzał grę na automacie poza kasynem gry, podlegać będzie karze pieniężnej.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. wskazał, że sankcja administracyjna ma przede wszystkim znaczenie prewencyjne, która ma na celu przymuszenie do respektowania nakazów i zakazów. Kara ta nie jest konsekwencją dopuszczenia się czynu zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem (por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 31 marca 2008r., sygn. akt SK 75/06). Do stwierdzenia zaistnienia tej odpowiedzialności wystarczające jest stwierdzenie naruszenia obowiązku, nawet jeżeli powstało ono w sposób niezawiniony.

Ponadto organ odwoławczy zauważył, że dokonując wykładni pojęcia "urządzającego", należy przeanalizować jego znaczenie w kontekście całej ustawy o grach hazardowych. Z treści art.4 tej ustawy można wnioskować, że w przypadku urządzania gier chodzi o prowadzenie, czy też uruchomienie działalności hazardowej w określonym miejscu. Urządzanie gry będzie zatem oznaczało układanie sytemu gry, organizowanie jej, określenie wygranych, udostępnienie sprzętu, lokalu. Urządzanie gier nie może być utożsamiane z kwestią ich fizycznego prowadzenia i tym samym powinno być rozumiane w szerszy sposób. Pojęcie to oprócz aspektów formalnoprawnych obejmuje także m.in. kwestie posiadania i udostępniania sprzętu do gier, zarządzania nim oraz wykorzystywania określonego oprogramowania. Na gruncie rozpatrywanej sprawy, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej stwierdził, że w świetle zgromadzonego materiału dowodowego w sprawie, Naczelnik Urzędu Celnego w P. słusznie przypisał stronie przymiot urządzającego gry na automatach w rozumieniu art.89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Jak wynika bowiem z umowy z dnia 31.05.2015r. przedmiotem umowy jest dzierżawa części lokalu w Ż. przy ul. A. 9, umożliwiająca zainstalowanie urządzeń do gier, na których Dzierżawca będzie prowadził działalność gospodarczą. Z tytułu umowy Dzierżawca będzie płacić Wydzierżawiającemu miesięczny czynsz dzierżawny w wysokości 400 zł płatny od chwili uruchomienia urządzeń do miesiąca, w którym urządzenie przestało być eksploatowane. W przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń do których Dzierżawca ma tytuł prawny, Wydzierżawiający zobowiązany jest niezwłocznie powiadomić przedstawiciela Dzierżawcy. Dzierżawca zapewni Wydzierżawiającemu obsługę prawną związaną z funkcjonowaniem i eksploatacją urządzeń w niezbędnym zakresie, uzgodnionym wcześniej między stronami. Umowa została zawarta na czas nieokreślony.

Jak wynika z powyższego obowiązek zapłaty czynszu wyraźnie powiązano z rozpoczęciem i zakończeniem eksploatacji automatów, co oznacza że czynsz stanowił dla strony wynagrodzenie nie tylko z tytułu samego udostępnienia powierzchni lokalu, co z tytułu eksploatacji tych urządzeń. W rezultacie stronie jako profesjonalnemu przedsiębiorcy musiało zależeć na tym, aby na automatach rozgrywano gry. Ł.G. był nie tylko uprawniony, ale i obowiązany do dbałości o wstawione do lokalu urządzenia, jak również do ich prawidłowej obsługi. Nie sposób zgodzić się z zarzutem, że strona nie organizowała gry na automatach, bowiem swoim zachowaniem nie tylko udostępniła lokal celem zamontowania urządzeń i przystosowania go do tego rodzaju działalności, ale także prowadząc własną działalność (Pizzeria Ax.), umożliwiała dostęp do automatów nieograniczonej liczbie graczy, dbając o utrzymanie automatów w stanie stałej aktywności warunkującej ich sprawne działanie.

Skoro z ustaleń poczynionych przez organy wynika, że Ł.G. wykorzystywał skontrolowane urządzenia do organizowania gier hazardowych, w rozumieniu art.2 ust.3 i ust.4 ustawy o grach hazardowych bez koncesji lub zezwolenia, a przy tym bez wypełnienia ustawowego obowiązku rejestracji takiego urządzenia, w związku z tym takie działanie spełniło znamiona czynu opisanego w art.89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. W rozpoznawanej sprawie organy celne prowadziły postępowanie administracyjne w sytuacji, w której strona - mimo powszechnej wiedzy, że działalność w zakresie gier hazardowych stanowi rodzaj działalności koncesjonowanej, a więc reglamentowanej i podlegającej ścisłej kontroli państwowej - podjęła działalność związaną z urządzaniem takich gier.

W związku z powyższym wniosek strony o umorzenie postępowania jest nieuzasadniony, gdyż są podstawy formalne i prawne do merytorycznego rozstrzygnięcia w zakresie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Należy także dodać, że w lokalu Ł.G. przeprowadzono kilka kontroli, podczas których stwierdzono nielegalne automaty do gier: w dniu 28.10.2015r. stwierdzono 1 urządzenie do gier, w dniu 12.11.2015r. w lokalu znajdowało się 1 urządzenie, w dniu 26.11.2015r. (dot. przedmiotowego postępowania) - kolejne urządzenie.

W ocenie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. powyższe okoliczności świadczą o tym. że Ł.G. udostępniając lokal, w którym miała siedzibę prowadzona przez niego działalność, świadomie uczestniczył w urządzaniu gier na automatach przez udostępnienie swobodnego korzystania z jego lokalu, w którym zainstalowano urządzenia i udostępniając go nieograniczonej liczbie osób, a także zapewniając jego obsługę. Zasady wiedzy i doświadczenia życiowego nie pozawalają na przyjęcie, że strona nie brała udziału w tym procederze. Z informacji znanych organowi z urzędu wiadomo, że w trakcie przeprowadzonych kontroli w dniach 28.10.2015r. oraz 12.11.2015r. stwierdzono istnienie w lokalu urządzeń do gier, a wyniki przeprowadzonego eksperymentu potwierdziły, że były to gry hazardowe.

Wobec powyższego nawet jeśliby przyjąć, że do tego czasu nie miał świadomości nielegalnego procederu, jaki odbywał się w jego lokalu, to po tym dniu okoliczność ta nie powinna budzić najmniejszych wątpliwości. Wobec powyższego zgoda na zainstalowanie kolejnych automatów w swoim lokalu, usuwa wszelkie wątpliwości, co do uznania Ł.G. za urządzającego gry w rozumieniu art.89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Zatem należy uznać, że Ł.G. nie miał wątpliwości, że w jego lokalu prowadzona jest nielegalna działalność, a mimo to zgodził się na jej kontynuowanie osiągając z tego tytułu profity.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. nie dopatrzył się również naruszenia przepisów art. 187 §1 i art. 122 Ordynacji podatkowej.

Nie ulega wątpliwości, że Ł.G. w lokalu pizzeria Ax. w Ż. przy ul. A. 9 urządzał i prowadził gry na automacie Apex nr AP07188, bez udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry wbrew obowiązkowi wynikającemu z art.6 ust.1 ustawy o grach hazardowych.

Zgodnie z art.6 ust.l 1ustawy o grach hazardowych działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Zgodnie z art. 2 ust.3 ustawy o grach hazardowych grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, tj. z protokołu kontroli wynika, że gry prowadzone na przedmiotowym automacie mają charakter losowy, a wyniku przeprowadzonej gry były niezależne od zręczności gracza.

W zaskarżonej decyzji Naczelnik [...] Urzędu Celno-Skarbowego w Ł. skupiając się na wyjaśnieniu czy gry urządzane na spornym automacie zawierają elementy losowe, czy też posiadają charakter losowy, wobec faktu, że ustawa o grach hazardowych nie definiuje wspomnianych pojęć, ustalił ich znaczenie na gruncie języka ogólnego (powszechnego, naturalnego).

Powtarzając za organem I instancji organ odwoławczy wyjaśnił, że jeżeli jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", to oznacza, że: "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" [M. Bańko (red.): Słownik języka polskiego. Warszawa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak (red.): Słownik języka polskiego, Warszawa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol (red.): Mały Słownik języka polskiego. Warszawa 1994, s. 396]. Z kolei w słowniku wyrazów obcych czytamy, że "los" to "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" (E. Sobol (red.): Słownik wyrazów obcych, Warszawa 1997, s. 664). Z kolei "element" to w znaczeniu Słownika języka polskiego PWN: "część składowa jakiejś całości".

Należy zauważyć, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera również definicji pojęcia podmiotu urządzającego gry oraz nie odsyła do ustaw jej zawierających. W tej sytuacji, podobnie jak w przytaczanych wyżej przypadkach, należy sięgnąć do języka potocznego. Zgodnie z definicją Słownika języka polskiego "urządzać" oznacza: "wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty", "zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie itp.", "zapewnić komuś dobre warunki materialne", iron. "źle się komuś przysłużyć". Pojęcie "urządzanie gier" nie może być ograniczone wyłącznie do ich fizycznego prowadzenia. W języku polskim przymiotnik "zręcznościowy" oznacza "mający na celu wykazanie zręczności, wyrabiający, ćwiczący zręczność, sprawność fizyczną". Zręcznościowe mogą być ćwiczenia, gry zabawy, popisy (zob. Słownik języka polskiego (red. M. Szymczak), PWN, Warszawa 1989, t. III, s. 1058).

Z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, że rezultat przeprowadzonej gry na przedmiotowym automacie nie zależy od umiejętności gracza, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych. Powyższe prowadzi do wniosku, że gry na badanym urządzeniu mają charakter losowy, nie zaś zręcznościowy.

W skardze na powyższą decyzję Ł.G. wniósł o uchylenie decyzji organów obu instancji w całości, ewentualnie stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości, zasądzenie od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. na rzecz skarżącego kosztów postępowania sądowoadministracyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego skarżącego według norm prawem przepisanych.

Zaskarżonej decyzji skarżący zarzucił:

1. 1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu u.g.h. wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącego sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h. w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;
2. 2. naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, że przepis ten może stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia kary pieniężnej skarżącemu, w sytuacji gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy, tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 u.g.h., jako że z treści art. 89 ust. 1 pkt 2 nie wynika jakakolwiek powinność, z której nie przestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata, tym samym bez powiązania z przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego skarżącego i sankcjonowanego normą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;
3. 3. naruszenie art. 133 § 1 o.p. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;
4. 4. naruszenie art. 187 § 1 i art. 122 o.p. przez naruszenie fundamentalnej zasady prawdy obiektywnej polegające na zaniechaniu dokonania ustaleń, co do rzeczywistych czynności podejmowanych przez skarżącego w stosunku do kwestionowanego urządzenia i w konsekwencji wadliwym przyjęciu, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry;
5. 5. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji zastosowanie polegające na wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w stosunku do skarżącego, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych prowadzi do wniosku, że czynności skarżącego jako osoby jedynie udostępniającej powierzchnię w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry;
6. 6. obrazę przepisów prawa materialnego, tj. art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy z wymienionego przepisu wprost wynika, że ustawodawca wprowadził okres przejściowy do dnia 1 lipca 2016 r. na dostosowanie się przez przedsiębiorcę do wymogów określonych u.g.h., co skutkuje tym, iż prowadzenie gier na automatach poza kasynem w okresie od 3 września 2015 r. do 1 lipca 2016 r. nie jest penalizowane;
7. 7. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych poprzez jego błędną wykładnię i bezpodstawne przyjęcie przez Dyrektora Izby Administracji Skarbowej, że okres dostosowawczy, o którym mowa w powołanym przepisie nie dotyczy wszystkich przedsiębiorców, a jedynie prowadzących działalność na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, w sytuacji gdy z wykładni literalnej (znajdującej potwierdzenie również w wykładni funkcjonalnej i systemowej) powołanego przepisu wprost wynika, iż ma zastosowanie do podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 (m.in. gra na automatach), a nie zgodnie z art. 6 ust. 1-3, a tym samym wbrew ustaleniom Dyrektora Izby Administracji Skarbowej okres dostosowawczy, o którym mowa w art. 4 ustawy nowelizującej ma zastosowanie do skarżącego, który w dniu wejścia w życie powołanej ustawy prowadził działalność w zakresie gier na automatach, co skutkuje tym, że skarżący nie może być ukarany za prowadzenie gier na automatach poza kasynem we wskazanym przez Dyrektora Izby Administracji Skarbowej okresie;
8. 8. naruszenie art. 180 § 1 o.p. w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń, m. in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi wyrokiem z dnia 30 listopada 2017 r. uchylił zaskarżoną decyzję oraz zasądził od organu administracji na rzecz skarżącego kwotę 2217 zł. tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Sąd stwierdził także, iż obowiązkiem organu odwoławczego było dokonanie szczegółowej analizy przepisu art. 89 u.g.h. w wersji obowiązującej od dnia 1 kwietnia 2017 r., a następnie ustalenie czy zachowanie skarżącego jest nadal deliktem administracyjnym i zostało spenalizowane w nowym przepisie. Do dnia 31 marca 2017 r. karze pieniężnej podlegał między innymi urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) i przepis ten zastosowano wobec skarżącego. Od dnia 1 kwietnia 2017 r. rozszerzono zakres podmiotów podlegających karze. Karze tej podlega między innymi urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia (art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.) jak również posiadacz samoistny i zależny lokalu po spełnieniu określonych przesłanek (art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 u.g.h.). Zachowanie posiadacza samoistnego i zależnego zostało odrębnie spenalizowane i niezbędne jest ustalenie czy zachowanie takiego posiadacza przed dniem 1 kwietnia 2017 r. podlega także penalizacji w świetle przepisu art. 89 u.g.h. w nowym brzmieniu.

W sytuacji gdyby okazało się, że w świetle nowego brzmienia przepisu art. 89 u.g.h. zachowanie skarżącego nie jest już deliktem, to należało rozważyć czy nie powinno się zastosować nowego przepisu art. 89 u.g.h. Organ II instancji nie dokonał analizy przepisu art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017 r., nie ocenił czy zachowanie skarżącego stanowi delikt w świetle znowelizowanego przepisu art. 89 u.g.h. oraz nie wyjaśnił, jakie przepisy i dlaczego winny mieć zastosowanie do oceny zachowania skarżącego. Stanowi to naruszenie przepisu prawa materialnego, a mianowicie art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym od 1 kwietnia 2017 r. oraz przepisów postępowania, tj. art. 120, art. 122 i art. 210 § 4 o.p. Naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Skargę kasacyjną od wyroku wniósł Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. Organ administracji zaskarżając powyższy wyrok w całości, wniósł o jego uchylenie w całości i oddalenie skargi oraz o zasądzenie od strony przeciwnej zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych. Jednocześnie organ administracji wniósł o rozpoznanie sprawy na rozprawie.

Zaskarżonemu wyrokowi organ administracji zarzucił:

1. 1. naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. w związku z art. 210 § 1 pkt 4 i 6 o.p. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 u.g.h. w wersji obowiązującej do 31 marca 2017 r. i od 1 kwietnia 2017 r. przez przyjęcie, że organ odwoławczy stosując w stanie faktycznym sprawy przepis art. 89 u.g.h w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r., szczegółowo nie uzasadnił wyboru podstawy prawnej rozstrzygnięcia w związku ze zmianą brzmienia tego przepisu od 1 kwietnia 2017 r., i że brak szczegółowego uzasadnienia decyzji w tym zakresie wykluczał możliwość kontroli legalności rozstrzygnięcia, podczas gdy organ odwoławczy utrzymując w mocy decyzję organu I instancji wyraził swoje stanowisko co do zastosowania prawa materialnego z daty zdarzenia, które było przedmiotem oceny organu. Organ odwoławczy w przypadku uznania, że zastosowanie ma art. 89 u.g.h. w brzmieniu od 1 kwietnia 2017 r. uchyliłby zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania organowi I instancji;
2. 2. naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit a) i c) p.p.s.a. w związku z art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1, art. 188 i art. 191 oraz art. 210 § 1 pkt 4 i 6 o.p. przez przyjęcie, że brak analizy przepisu art. 89 u.g.h. w wersji obowiązującej od 1 kwietnia 2017 r. i brak ustalenia, czy zachowanie skarżącego jest nadal deliktem administracyjnym spenalizowanym w nowym przepisie miało istotny wpływ na wynik sprawy podczas, gdy w ocenie organu odwoławczego zgromadzony materiał dowodowy pozwalał na przesądzenie, że skarżący zarówno w dotychczasowym, jak i obowiązującym od 1 kwietnia 2017 r. stanie prawnym był urządzającym gry hazardowe i jej działanie stanowiło delikt;
3. 3. naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 210 § 1 pkt 4 i 6 o.p. przez przyjęcie że uzasadnienie prawne zaskarżonej decyzji organu odwoławczego zawierającego podstawę prawną rozstrzygnięcia i jego uzasadnienie nie spełnia przesłanek uzasadnienia decyzji;
4. 4. naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 141 § 4 p.p.s.a przez uchylenie zaskarżonej decyzji w celu rozważenia, jakie przepisy i dlaczego należy zastosować do ustalonego w sprawie stanu faktycznego w sytuacji, gdy organ odwoławczy utrzymał w mocy decyzję organu I instancji opartą na przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r. i sąd, kierując się także zasadą ekonomii procesowej, powinien odnieść się do tak wskazanej podstawy prawnej rozstrzygnięcia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Stosownie do art. 179a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm., dalej jako: "p.p.s.a."), jeżeli przed przedstawieniem skargi kasacyjnej Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu wojewódzki sąd administracyjny stwierdzi, że w sprawie zachodzi nieważność postępowania albo podstawy skargi kasacyjnej są oczywiście usprawiedliwione, uchyla zaskarżony wyrok lub postanowienie rozstrzygając na wniosek strony także o zwrocie kosztów postępowania kasacyjnego i na tym samym posiedzeniu ponownie rozpoznaje sprawę.

Wskazany przepis umożliwia wojewódzkiemu sądowi administracyjnemu dokonanie autokontroli zaskarżonego wyroku lub postanowienia, od którego przysługuje skarga kasacyjna. Przy czym z woli ustawodawcy, uchylenie zaskarżonego orzeczenia i ponowne rozpoznanie sprawy może nastąpić wówczas, gdy sąd ten uzna, że podstawy skargi kasacyjnej są oczywiście usprawiedliwione lub w razie stwierdzenia przesłanek nieważności. Podstawy skargi są oczywiście usprawiedliwione, w szczególności jeżeli sąd "od razu", "na pierwszy rzut oka" ocenia jako uzasadnione zarzuty i żądania zawarte w skardze kasacyjnej.

W ocenie Sądu taka właśnie sytuacja miała miejsce w rozpatrywanej sprawie.

Dokonując autokontroli zaskarżonego wyroku, Sąd uznał bowiem, że skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie, jako oczywiście uzasadniona. Istotnie bowiem, zamiast nakazywać organowi odwoławczemu - przy ponownym prowadzeniu postępowania - dokonania szczegółowej analizy znowelizowanego przepisu art. 89 u.g.h. i ustalenia, czy zachowanie skarżącego stanowi delikt w świetle nowego brzmienia przepisu i ewentualnie na czym on polega, a następnie rozważenia kwestii, jakie przepisy i dlaczego należy zastosować do ustalonego w sprawie stanu faktycznego, Sąd winien wskazać przepisy prawne właściwe dla stanu faktycznego zaistniałego w sprawie, czego nie uczynił. W sytuacji, gdy organ odwoławczy orzekając w sprawie, utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji uznać należało, że przyjął, iż w sprawie mają zastosowanie przepisy obowiązujące przed nowelizacją u.g.h. Oznacza to, iż w istocie Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. wyraził swoje stanowisko, co do przepisów prawa materialnego mających zastosowanie w sprawie, a zatem niedokonanie przez ten organ szczegółowej analizy znowelizowanego przepisu art. 89 u.g.h., miałoby wpływ na wynik sprawy jedynie wtedy, gdyby Sąd doszedł do przekonania, że w sprawie powinien mieć zastosowanie art. 89 u.g.h. w brzemieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017 r.

Wskazać należy, że ustawa z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., poz.

88) w znaczący sposób zmieniła brzmienie art. 89 u.g.h., a w tym wysokość kar pieniężnych. Istotne zatem dla rozstrzygnięcia sprawy jest więc ustalenie, czy dopuszczalne było nałożenie na skarżącego kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry w sytuacji, kiedy w dacie prowadzenia postępowania administracyjnego i wydania decyzji przez organ I instancji (wcześniej kontroli), obowiązywały przepisy przewidujące wprost sankcję za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, natomiast w chwili wydawania decyzji przez organ II instancji art. 89 ustawy, miał już inne brzmienie, a jednocześnie ustawodawca nie wprowadził w tym zakresie przepisów przejściowych.

Przepis art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. stanowił, że:

"1. Karze pieniężnej podlega:

1. 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;
2. 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;
3. 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.
4. 2. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1. 1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry;
2. 2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu;
3. 3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej.
4. 3. Przepisu ust. 1 pkt 3 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audiotekstowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe."

Znowelizowany zaś przepis art. 89, obowiązujący od dnia 1 kwietnia 2017 r., otrzymał następujące brzmienie:

"Art. 89.

1. 1. Karze pieniężnej podlega:
2. 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia;
3. 2) urządzający gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry;
4. 3) posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa;
5. 4) posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego;
6. 5) dostawca usług płatniczych, który nie przestrzega zakazu, o którym mowa w art. 15g;
7. 6) uczestnik gry hazardowej urządzanej bez koncesji, bez zezwolenia lub bez zgłoszenia;
8. 7) przedsiębiorca telekomunikacyjny, który nie wypełnił obowiązków wynikających z art. 15f ust. 5;
9. 8) urządzający grę hazardową, której urządzanie stanowi monopol państwa.
10. 2. Przepisu ust. 1 pkt 2 nie stosuje się do osób fizycznych urządzających gry hazardowe.
11. 3. Niezależnie od kary pieniężnej wymierzanej przedsiębiorcy określonej w ust. 1 pkt 1, naczelnik urzędu celno-skarbowego może wymierzyć karę pieniężną osobom pełniącym funkcje kierownicze lub wchodzącym w skład organów zarządzających osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej urządzających gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia.
12. 4. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:
13. 1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi:
14. a) w przypadku gier na automatach - 100 tys. zł od każdego automatu,
15. b) w przypadku gier innych niż określone w lit. a i c - 5-krotność opłaty za wydanie koncesji lub zezwolenia,
16. c) w przypadku gier urządzanych bez dokonania wymaganego zgłoszenia - do 10 tys. zł;
17. 2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi:
18. a) w przypadku gier urządzanych na podstawie koncesji lub zezwolenia - do 200 tys. zł,
19. b) w przypadku gier urządzanych na podstawie zgłoszenia - do 10 tys. zł;
20. 3) w ust. 1 pkt 3 i 4 - wynosi 100 tys. zł od każdego automatu;
21. 4) w ust. 1 pkt 5 - wynosi do 250 tys. zł;
22. 5) w ust. 1 pkt 6 - wynosi 100% uzyskanej wygranej niepomniejszonej o kwoty wpłaconych stawek;
23. 6) w ust. 1 pkt 7 - wynosi do 250 tys. zł;
24. 7) w ust. 1 pkt 8 - wynosi do 500 tys. zł;
25. 8) w ust. 3 - wynosi do 100 tys. zł.
26. 5. Przepisu ust. 1 pkt 6 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audiotekstowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe."

Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 6 stycznia 2009 r., II GSK 266/09 "Kwestie, jaki przepis powinien obowiązywać w razie zmiany prawa, powinien unormować prawodawca. Jeżeli tego nie uczyni, co jest mankamentem legislacyjnym, powyższy problem musi wówczas rozstrzygnąć organ". Ponieważ organ nie wypowiedział się wyraźnie w tej kwestii, stosując jednak jako podstawę rozstrzygnięcia przepisy w dotychczasowym brzmieniu, ocena prawidłowości działania organu należy do sądu rozpoznającego skargę.

Rozstrzygnięcie kwestii intertemporalnych przy braku przepisów przejściowych może polegać na przyjęciu jednej z dwóch zasad. Po pierwsze – zasady bezpośredniego działania nowego prawa, po drugie – zasady dalszego obowiązywania starego prawa – zasada tempus regit actum. Za przyjęciem każdej z wymienionych zasad przemawiają określone argumenty.

Zdaniem Sądu, w rozpoznawanej sprawie ocena zachowania podmiotu urządzającego gry hazardowe z naruszeniem przepisów prawa, winna odbywać się w oparciu o przepisy obowiązujące w okresie objętym kontrolą w sytuacji, gdy zachowanie skarżącego polegające na urządzaniu gier w lokalu bez wymaganej przez ustawodawcę przepisami u.g.h. koncesji, a więc poza kasynem gry, nadal podlega penalizacji w znowelizowanym art. 89 ust. 1 pkt 1, tyle, że zagrożone jest karą surowszą.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 17 października 2012 r., sygn. II GSK 1354/11 (dostępny, podobnie jak inne powoływane wyroki, na stronie: cbois.nsa.gov.pl), stwierdził, że zasada bezpośredniego działania nowego prawa polega na tym, że nowe przepisy należy stosować do wszelkich stosunków prawnych i zdarzeń, które powstaną po ich wejściu w życie, jak również tych, które powstały wcześniej, ale nadal - pod ich rządami - trwają. Stosowanie nowego prawa do stosunków prawnych i zdarzeń, które zostały w pełni ukształtowane w trakcie obowiązywania poprzedniej regulacji, jest zaś możliwe jedynie wtedy, gdy ustawodawca wprowadził stosowne przepisy przejściowe, czego nie uczynił odnośnie regulacji zawartej w art. 89 u.g.h. Co do zasady więc, w sytuacjach, kiedy ustawodawca nie wypowiada się wyraźnie w tej kwestii w przepisach przejściowych należy przyjąć, że nowa ustawa ma z pewnością zastosowanie do zdarzeń prawnych powstałych po jej wejściu w życie, jak i do tych, które miały miejsce wcześniej ale trwają dalej - po wejściu w życie nowej ustawy.

Z akt sprawy wynika, że taka sytuacja nie wystąpiła w rozpoznawanej sprawie, gdyż stwierdzone przez organ naruszenie przepisów u.g.h. zakończyło się w dniu kontroli, tj. w dniu 26 listopada 2015 r., w którym zatrzymano automat do gier. Przyjęcie więc stanowiska, że niniejszej sprawie mają zastosowanie przepisy nowej ustawy, które weszły w życie od dnia 1 kwietnia 2017 r., prowadziłoby do naruszenia zasady lex retro non agit, która jest podstawową zasadą państwa prawa, którą można wyprowadzić z art. 2 Konstytucji RP. Ponieważ w rozpoznawanej sprawie, stan prawny i faktyczny dotyczący naruszenia przez skarżącego zasad prowadzenia gier hazardowych został ukształtowany w całości przed wejściem w życie zmiany ustawy o grach hazardowych, zastosowanie w sprawie, tak jak przyjął organ odwoławczy, miały przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu przed zmianą.

Ponadto z porównania brzmienia art. 89 sprzed i po zmianie przepisów wynika, że dotychczas obowiązujący art. 89 u.g.h. w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy jest względniejszy dla strony skarżącej, gdyż przewiduje w ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 1 u.g.h., że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12 000 zł od każdego automatu, podczas gdy znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 (zawierający zachowanie spenalizowane w dotychczas obowiązującym art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) stanowi, że urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia - podlegają karze pieniężnej w wysokości 100 000 zł od każdego automatu, stosownie do art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a) znowelizowanej ustawy.

Jak wskazał w jednym z orzeczeń Naczelny Sąd Administracyjny co do stosowania prawa względniejszego, w przypadku zmiany przepisów o charakterze materialnoprawnym, stanowiącego konsekwencję obowiązywania konstytucyjnej zasady ochrony zaufania jednostki do państwa i stanowionego przez nie prawa – (...) dokonując tzw. wykładni prokonstytucyjnej prawa, mającej na celu przestrzeganie zasady ochrony zaufania jednostki do państwa i stanowionego przez nie prawa, należy stwierdzić, że w sytuacji gdy ustawodawca nie przewidział regulacji intertemporalnej uwzględniającej uprawnienia podatników na podstawie dawnej ustawy, zaistniałą kolizję ustaw w czasie należy rozwiązać z uwzględnieniem art. 2 Konstytucji, w ten sposób, że należy stosować normę nową, chyba że norma poprzednio obowiązująca jest względniejsza (korzystniejsza) dla podatnika. Innymi słowy, regułą jest stosowanie ustawy (normy) nowej (jeśli nie pogarsza ona sytuacji prawnej) podatnika, wyjątkiem zaś – stosowanie ustawy (normy) poprzedniej (jeśli w świetle jej przepisów sytuacja prawna podatnika jest wówczas korzystniejsza) (por. wyroki NSA: z dnia 19.02.2014 r., II GSK 1691/12; z dnia 16.10.2012 r., I FSK 1996/11).

Porównując sankcje wynikające z ustawy u.g.h. w brzmieniu poprzednio obowiązującym oraz nowym nie budzi wątpliwości, że na gruncie dotychczasowych przepisów sankcja za urządzanie gier poza kasynem bez koncesji jest korzystniejsza w stosunku do sankcji przewidzianej znowelizowanym przepisem art. 89, a zatem prawidłowo organ zastosował w tym zakresie dotychczas obowiązujące przepisy u.g.h., tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Wprawdzie więc organ nie odniósł się do nowelizacji ustawy u.g.h., jednak uchybienie to nie powinno zostać ocenione przez Sąd jako mające wpływ na wynik sprawy, gdyż zachowanie skarżącego polegające na urządzaniu gier w lokalu bez wymaganej przez ustawodawcę przepisami u.g.h. koncesji, a więc poza kasynem gry, nadal podlega penalizacji w znowelizowanym art. 89 ust. 1 pkt 1, tyle, że zagrożone jest surowszą karą. Rozstrzyganie przez organ administracji sprawy w oparciu o "stare" przepisy jest uzasadnione też faktem, że przedmiotem sprawy jest nałożenie sankcji administracyjnej o charakterze represyjnym. Z uwagi na gwarancyjną funkcję prawa represyjnego można wnioskować, że podmiot naruszający prawo mógł - w oparciu o zasadę zaufania do państwa i stanowionego przezeń prawa - oczekiwać zastosowania wobec niego sankcji w oparciu o przepisy obowiązujące w czasie, gdy dopuścił się naruszenia prawa.

W konsekwencji należy przyjąć, że orzekając w niniejszej sprawie, organ prawidłowo zastosował obowiązujący w dacie stwierdzenia naruszenia prawa przez skarżącego - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowiący, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry oraz że wysokość tej kary wynosi 12 000 zł od każdego automatu, a brak rozważań w przedmiocie nowelizacji art. 89 u.g.h. w toku postępowania administracyjnego, nie miał istotnego wpływu na wynik sprawy i nie powinien stanowić wyłącznej podstawy do uchylenia zaskrzonej decyzji.

Dokonując natomiast oceny zarzutów podniesionych w skardze, Sąd uznał iż nie zasługują one na uwzględnienie. Ponownie badając legalność zaskarżonej decyzji sąd nie stwierdził naruszenia przez organy administracji przepisów prawa materialnego ani procesowego w takim stopniu, który uzasadniałby jej uchylenie.

Odnosząc się do zarzutu sformułowanego w punktach 6 i 7 skargi, opartego na tezie, że skarżący objęty jest ochronnym okresem dostosowawczym na podstawie art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. 2015, poz. 1201), należy stwierdzić, że ustalony tym przepisem obowiązek dostosowania się do wymogów określonych ustawą zmienianą, dotyczy podmiotów posiadających koncesje lub zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych. Tymczasem skarżący w toku postępowania nie wykazał posiadania koncesji ani zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju działalności, wobec powyższego zasada określona w art. 4 ustawy zmieniającej jej nie dotyczy, a oparty na tym argumencie zarzut naruszenia normy wynikającej z art. 89 u.g.h., należy uznać za bezpodstawny.

W ocenie Sądu stan faktyczny w rozpoznawanej sprawie nie budzi wątpliwości i uzasadnia uznanie skarżącego za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. Organ uwzględnił i ocenił wszystkie przeprowadzone w sprawie dowody i wyprowadził z nich logiczne i przekonujące wnioski. W wyniku kontroli przeprowadzonej w dniu 26 listopada 2015 r. ustalono w sposób nie budzący wątpliwości, że w pizzerii Ax. znajdowało się urządzenie wyglądające jak automat do gier, włączone do sieci elektrycznej i udostępnione klientom. Było to urządzenie Apex nr AP07188 będące przedmiotem niniejszej sprawy. Z przedstawionej umowy ramowej dzierżawy powierzchni lokalu z dnia 31 maja 2015 r. wynika jednoznacznie, że dysponentem urządzenia była sp. z o.o.Bx. Przeprowadzony eksperyment opisany w protokole wykazał, że grający nie ma wpływu na pożądany wynik gry. Ułożenie symboli na ekranie monitora zależne jest od przypadku.

Wynik gry jest dla gracza nieprzewidywalny. Wygraną punktową można było zamienić na wygraną pieniężną. Urządzenie umożliwiało uzyskanie wygranej oraz wypłacało pieniądze. Z treści ramowej umowy dzierżawy powierzchni wynika, że jej przedmiotem jest część lokalu, umożliwiająca zainstalowanie urządzeń do gier, na których dzierżawca Sp. z o.o. Bx. będzie prowadzić działalność gospodarczą. Umowa jednoznacznie stwierdzała, że dzierżawca będzie wykorzystywał przedmiot dzierżawy na zainstalowanie i eksploatację urządzeń wskazanych w załączniku do umowy. Wysokość czynszu dzierżawnego określona została w umowie na 400 zł i kwota ta była płatna od chwili uruchomienia urządzenia do miesiąca, którym urządzenie przestało być eksploatowane. Czynsz zgodnie z umową jest płatny w dniu wyjęcia gotówki przez przedstawiciela Dzierżawcy. Skarżący też przyjął na siebie obowiązek niezwłocznego powiadomienia przedstawiciela spółki w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń.

Umowa nie określała więc konkretnie, jaka część powszechni lokalu jest wydzierżawiana spółce przez skarżącego. Mówiła tylko o części lokalu umożliwiającej zainstalowanie urządzeń do gier, a płatność czynszu była uzależniona od uruchomienia urządzenia a nie od jego wstawienia, czyli zajęcia powierzchni lokalu.

W art. 2 ust.1 u.g.h., zawarta jest definicja gry losowej, która stanowi, że grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zgodnie z art. 2 ust. 1a u.g.h., wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W ocenie sądu automat, który znajdował się w lokalu prowadzonym przez skarżącego czyni zadość regulacji art. 2 ust. 3 u.g.h. Stanowisko to znajduje oparcie w poczynionych w sprawie ustaleniach, bazujących na zgromadzonych dowodach, obejmujących m.in. wynik kontroli (wynik oględzin automatów oraz wynik eksperymentów procesowych). W niniejszej sprawie, w ramach dokonanych oględzin automatów i przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych eksperymentów, polegających na odtworzeniu gry na automatach, stwierdzono m.in., że urządzenie eksploatowane jest w celach komercyjnych, o czym świadczy konieczność użycia środków finansowych do prowadzenia gry, a gry na przedmiotowych urządzeniach zawierają element losowości, ponieważ wynik gry jest niezależny od zdolności i percepcji gracza. Szczegółowy opis eksperymentu zawarty jest w protokole kontroli. Zaznaczyć także należy, że urządzenie nie posiadało poświadczeń rejestracji wydanych przez właściwego Naczelnika Urzędu Celnego, co jest niezgodne z zapisami art. 23a u.g.h.

W rozpoznawanej sprawie bezsporne jest także, że: kontrolowany lokal nie był kasynem gry, a skarżący nie posiadał stosownego zezwolenia – koncesji, zgodnie z wymogami art. 3 u.g.h.

W tym miejscu zaznaczyć należy, że właściwy organ celny prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych był uprawniony do czynienia ustaleń, co do charakteru danej gry. Wynikało to z regulacji zawartej w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.). (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14,wyrok NSA z 2 grudnia 2015 r. w sprawie II GSK 397/14).

Służbie celnej powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach tej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta uregulowana zastała w przepisach rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy). W ocenie Sądu, dowód z przeprowadzonego eksperymentu jest dowodem w pełni wiarygodnym.

W postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej). Nie ma więc przeszkód do korzystania w tym postępowaniu również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Przepis art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. nr 168, poz. 1323 ze zm.) wyraźnie dopuszcza możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Wartości dowodowej przeprowadzonego eksperymentu nie sposób co do zasady podważyć, choć tak jak wszystkie inne dowody, podlega on swobodnej ocenie, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 Ordynacji podatkowej) oraz zgodnie z zasadą zebrania pełnego materiału dowodowego i poddania go wszechstronnej ocenie (art. 122 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej).

W badanej sprawie opis przeprowadzonego eksperymentu jest rzeczowy i spójny, a wyciągnięte wnioski logiczne. Jak podkreślał Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w sprawie III SA/Wr 667/13 wynik przeprowadzonego eksperymentu najlepiej odzwierciedla stan automatu i charakter przeprowadzanych na nim gier i jego możliwości, które w tym przypadku są uzależnione od konkretnego oprogramowania. Opis przebiegu konkretnych gier wystarczająco obrazuje jak faktycznie urządzenie może być wykorzystane.

Nie ma też podstaw do uznania, że nie występował w rozpoznawanej sprawie "uzasadniony przypadek", który zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwia funkcjonariuszom celnym przeprowadzenie eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gry na automacie. Jeżeli w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się – wydanym pod rządem przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych – zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia takiego zezwolenia, to splot takich okoliczności stanowi dostateczne uzasadnienie, aby zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 23 października 2013 r. III SA/Wr 545/13). Tego rodzaju sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie.

Przechodząc następnie do zarzutu błędnego uznania przez organ, że skarżący jest urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stwierdzić należało, że nie jest on uzasadniony. W ocenie sądu powyżej ustalone okoliczności pozwalały uznać skarżącego za urządzającego gry na automatach. Nie ulega wątpliwości fakt stałej współpracy skarżącego ze spółką Bx. będącą dysponentem automatów, o czym świadczy przedstawiona w trakcie kontroli umowa ramowa dzierżawy powierzchni zawarta w dniu 31 maja 2015 r. jak i wcześniejsza podobna umowa dzierżawy powierzchni lokalu zawarta przez skarżącego z Cx. sp. z o.o. w W. w dniu 3 kwietnia 2013 r. Znamienne jest także, że mimo wcześniejszych kontroli i zatrzymań automatów przez funkcjonariuszy służb celnych, skarżący niezwłocznie wstawiał w swoim lokalu kolejne automaty. Naczelnik Urzędu Celnego w P. dwukrotnie wcześniej – 24 października 2016 r. i 27 stycznia 2017 r.- nakładał na skarżącego kary po 1200 zł. za urządzanie gier poza kasynem gry.

W przedmiotowej sprawie kontrola przeprowadzana została 26.11.2015 r i u skarżącego zastano kolejny automat do gier. Powyższe wskazuje na stałość współpracy z dysponentem automatów mimo, iż wcześniejsze zatrzymania automatów wskazywały na niezgodność z prawem takiej działalności. Treść umowy została skonstruowana tak, aby umowa nie wymagała zmiany przy każdej zmianie automatu. Zdaniem sądu o współpracy świadczy brak określenia w umowie, jaka część lokalu jest wydzierżawiana, co oznacza, że chodzi o wyrażenie zgody na podstawienie w prowadzonym przez skarżącego lokalu automatu do gier (automatów), a nie o wydzielenie części powierzchni lokalu (określona powierzchnia, określona bliżej część lokalu, która jest wydzierżawiana) do wykorzystania przez inny podmiot. Trudno także uznać, że czynsz najmu w kwocie 400 zł. jest adekwatny do powierzchni zajmowanej przez automat. Poza tym, w świetle zeznań złożonych przez skarżącego, ustalenia wysokości czynszu określonego w umowie nie są przestrzegane przez strony. Skarżący otrzymuje faktycznie 500 zł., a nie 400 zł. Także ta okoliczność potwierdza pozorność zapisów ww. umowy.

To skarżący jako wydzierżawiający decydował, w jakich dniach i godzinach lokal będzie czynny. To on także decydował, gdzie automat zostanie ustawiony aby był dostępny dla potencjalnych graczy. Bez udostępnienia lokalu, do którego mogły być wstawione automaty, urządzanie gier na automatach jest niemożliwe. Można zatem mówić o faktycznym współdziałaniu skarżącego ze spółką dysponującą automatem do gier i uzyskiwaniu zysku z tego nielegalnego procederu, nawet jeżeli umowa pisemna mówi tylko o dzierżawie części powierzchni lokalu. Nazwa umowy jaką podpisał skarżący nie ma tutaj decydującego znaczenia, a jej rzeczywistą treść należy oceniać poprzez konkretne ustalone w sprawie okoliczności. Fakt, że urządzanie gier na automatach poza kasynem gry jest niezgodne z prawem jest znany powszechnie opinii publicznej od wejścia w życie ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, a powoływanie się przez skarżącego na umowy dzierżawy części lokalu oraz podnoszone przez niego argumenty, że jedynie udostępnia powierzchnię w lokalu pod automat innemu podmiotowi są zupełnie nieprzekonujące.

W ocenie sądu tak sformułowana umowa miała stwarzać jedynie pozory legalności działania punktu gier i utrudniać ustalenie podmiotów odpowiedzialnych za taką działalność, a była w istocie umową o wspólnym działaniu w celu urządzania gier na automatach.

Pojęcie "urządzanie gier" nie może być ograniczone wyłącznie do ich fizycznego prowadzenia. Z ustalonego stanu faktycznego wynika ponadto bezspornie, że więcej niż jedna osoba była zaangażowana w udostępnianie automatów do gier, zarządzanie nim i czerpanie z tego procederu korzyści. Bez udostępnienia przez skarżącego części powierzchni lokalu i umożliwienia dostępu do tego automatu osobom z zewnątrz, urządzanie gry na automacie praktycznie nie byłoby możliwe. Właściciel automatu, bez posiadania lokalu, do którego automat zostanie wstawiony, gier na automacie urządzać by nie mógł. W takiej sytuacji każdy podmiot, który w takim łańcuchu wzajemnych zależności uczestniczy, a więc zarówno dysponent automatów, jak i osoba udostępniająca lokal, mogą być uznani za urządzających gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego przyjmie się istnienie możliwość karania więcej niż jednego podmiotu za urządzanie gier na automatach. W celu ustalenia odpowiedzialności istotne jest przypisanie konkretnym podmiotom cechy urządzającego gry na automatach (patrz wyrok NSA z 9.11.2016 r. sygn. II GSK 2736/16, wyrok NSA z 13.06.2017 r., sygn. II GSK 243/17).

Opowiedzenie się za językową definicją "urządzającego grę" pozwala stwierdzić, że jest nim ten podmiot, który zapewnia (stwarza, organizuje) komuś warunki umożliwiające udział w: loterii pieniężnej, loterii fantowej, bingo fantowe, grze hazardowej, turnieju pokera, liczbowej, grze hazardowej prowadzonej bez koncesji lub zezwolenia, czy w grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry. W orzecznictwie przyjmuje się, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie personelu.

Należy zaznaczyć, że nie wszystkie tego rodzaju czynności musi wypełniać jeden podmiot aby być uznanym za urządzającego grę. Może, tak jak w rozpatrywanej sprawie następować podział ról i działanie dwóch lub więcej podmiotów prowadzić do takiego rezultatu. Swoim zachowaniem skarżący wypełnił przesłanki pozwalające na uznanie go za współdziałającego w urządzaniu gier, gdyż udostępniał swój lokal do zamontowania urządzeń, a następnie umożliwiał dostęp do automatów nieograniczonej liczbie graczy uzyskując z tego tytułu znaczne dochody. Wobec powyższego organy zasadnie uznały, że skarżący na równi z dysponentami urządzeń powinien zostać pociągnięty do odpowiedzialności wynikającej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (patrz wyrok NSA z dnia 14.12.2017 r sygn. II GSK 2323/17, wyrok NSA z 7.12. 2017 r. sygn. II GSK 2536/17)

Tym samym, zdaniem sądu nie doszło również do zarzuconego w skardze naruszenia art. 122 w zw. z art. 187 § 1 O.p. polegającego na zaniechaniu podjęcia ustaleń co do rzeczywistych czynności podejmowanych przez skarżącego w stosunku do kwestionowanych urządzeń czyli niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy z umowy najmu nie wynika, że by był zobowiązany do obsługi urządzenia.

Gdy chodzi o zarzut braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, które stanowiły podstawę rozstrzygnięcia przez organ wyjaśnić należy, że stanowisko w tej kwestii zajął Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16 (orzeczenie dostępne-cbois.nsa.gov.pl), stwierdzając w pkt 1 uchwały, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r., którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Natomiast w pkt 2 NSA stwierdził, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 p.p.s.a., jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. Z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por.: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014r., sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl).

W uzasadnieniu powołanej powyżej uchwały NSA wyjaśnił m.in., że jakkolwiek w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11 Fortuna i in. oceniono art. 14 u.g.h., jako przepis techniczny, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE (pkt 25 wskazanego orzeczenia), to jednak nie można tracić z pola widzenia tego, że zawarte w tym wyroku wytyczne wprost odnosiły się do takich przepisów krajowej u.g.h., które "mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry" – nie zaś, co należy podkreślić, automatów do gier hazardowych w ogólności. Dopiero ustalenie "iż wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" uzasadniało ich ocenę jako przepisów technicznych, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE.

Niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h. uznano za przepis techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (co potwierdza również orzeczenie TSUE z dnia 11 czerwca 2015r. w sprawie C-98/14 w pkt 98) – brak jest podstaw do wnioskowania o istnieniu dalej idących konsekwencji wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, niż te wynikające z jego treści oraz z treści wytycznych, które wprost i wyraźnie adresowane są do sądu krajowego. NSA w omawianej uchwale wyjaśnił także, że TSUE rozstrzygając na podstawie powierzonych mu kompetencji spór o treść prawa unijnego - z uwagi na zakres posiadanych kompetencji orzeczniczych, obejmujących na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego oraz jego ważność, nie mógł wkraczać w domenę, która została lecz zastrzeżona dla sądów krajowych. Na tym tle za uzasadniony uznano wniosek, że zakres związania omawianym wyrokiem TSUE z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE.

Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie – co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym – czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Ustalenie to mieści się bowiem w zakresie tej unijnej funkcji sądów krajowych, która wiąże się z obowiązkiem dokonania przez sąd krajowy oceny, czy państwo członkowskie ustanawiając przepisy techniczne wykonujące dyrektywę, notyfikowało te przepisy Komisji Europejskiej lub dopełniło reguły standstill.

Rozważając i rozstrzygając kwestię związaną z oceną technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w konkluzji Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Sąd w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie w pełni podziela pogląd prawny wyrażony w przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów, jak i argumentację przedstawioną w jego uzasadnieniu, a mianowicie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

Sąd podziela również stanowisko prezentowane w przywołanej uchwale odnośnie oceny charakteru relacji pomiędzy art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Samoistny charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2, o czym już była mowa, nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h., co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Prezentowany w cyt. powyżej uchwale pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego potwierdził również TSUE w wyroku z dnia 13 października 2016r. w sprawie o sygn. C-303/15 stwierdzając, że "art. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu". Treść powyższego rozstrzygnięcia TSUE nie podważyła zatem argumentacji przytoczonej w uzasadnieniu cyt. powyżej uchwały siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016r., sygn. II GPS 1/16, a wręcz przeciwnie, potwierdza trafność prezentowanego w uchwale NSA stanowiska.

W świetle powyższych rozważań nie mogły więc osiągnąć skutku zamierzonego przez skarżącego zarzuty dotyczące technicznego charakteru przepisów stanowiących podstawę prawną rozstrzygnięcia, czy braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych.

Z powyższych przyczyn Sąd, na podstawie art. 179a p.p.s.a, orzekł o uchyleniu zaskarżonego kasacyjnie wyroku z dnia 30 listopada 2017 r. (pkt 1 wyroku) oraz o oddaleniu skargi na podstawie art. 151 p.p.s.a. (pkt 2 wyroku). Jednocześnie w pkt 3 wyroku, Sąd zasądził od skarżącego na rzecz skarżącego kasacyjnie organu zwrot kosztów postępowania kasacyjnego (art. 203 pkt 2 w zw. z art. 179a p.p.s.a.). Zasądzona kwota obejmowała zwrot kosztów zastępstwa procesowego ustalonych na podstawie § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1804) w wysokości 1800 zł. oraz wpis od skargi kasacyjnej w kwocie 200 zł.

Dodać należy, że zgodnie z art. 207 § 1 p.p.s.a. przepisy art. 202, art. 205 i art. 206 mają odpowiednie zastosowanie w przypadkach, o których mowa w art. 203 i art. 204. W przypadkach szczególnie uzasadnionych sąd może odstąpić od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego w całości lub w części (§ 2). Sąd uznał, że w rozpoznawanej sprawie nie zachodzi szczególnie uzasadniony przypadek i dlatego nie odstąpił od zasądzenia na rzecz strony wnoszącej skargę kasacyjną zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

D.Cz.