Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lubliniez 20 sierpnia 2020 r., sygn. akt III SA/Lu 107/20

Uzasadnienie

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] stycznia 2020 r. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej (dalej też jako "organ odwoławczy", "organ II instancji") po rozpatrzeniu odwołania D. G. (dalej też jako "skarżący") utrzymał w mocy decyzję Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w [...] (dalej tez jako "organ I instancji") z dnia [...] września 2019 r. w sprawie wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Powyższa decyzja wydana została w następującym stanie sprawy.

W dniu [...] kwietnia 2016 r. w kontenerze wolnostojącym o nazwie N. usytuowanym przy ul. [...] w [...] obok domu handlowego [...] funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] przeprowadzili działania kontrolne, w wyniku których ujawniono trzy urządzenia do gier hazardowych o nazwach: S. H. S. P. (H.415), H. W trakcie podjęcia czynności wszystkie urządzenia były włączone i gotowe do gry. W toku czynności kontrolnych przeprowadzono oględziny miejsca i rzeczy.

Postanowieniem z dnia 20 lutego 2018 r., organ I instancji wszczął w stosunku do D. G., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: D. G. N. 1, postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach wbrew przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w brzmieniu obowiązującym w 2016 r. (Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm.), dalej jako "ustawa o grach hazardowych" lub "u.g.h.", a następnie decyzją z dnia [...] maja 2018 r., wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Po rozpatrzeniu odwołania organ II instancji, decyzją z dnia [...] sierpnia 2018 r. uchylił decyzję organu I instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia, wskazując na konieczność podjęcia dodatkowych czynności w celu wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy.

W wyniku ponownego rozpoznania sprawy, decyzją z dnia [...] września 2019 r. Naczelnik Urzędu Celno-Skarbowego w [...] wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Po rozpatrzeniu wniesionego przez skarżącego odwołania, decyzją z dnia [...] stycznia 2020 r., Dyrektor Izby Administracji Skarbowej utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że w sprawie materialnoprawną podstawę stanowiły przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu aktualnym na dzień przeprowadzonej kontroli w zakresie przestrzegania przepisów dotyczących urządzania gier hazardowych, tj. sprzed nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r., poz. 88), dalej jako "ustawa zmieniająca".

Zgodnie natomiast z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, zaś wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu.

Organ II instancji wyjaśnił, że w kontekście wymierzenia kary pieniężnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych istotnym zagadnieniem jest ustalenie, czy jest to gra na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych oraz ustalenie, czy została urządzona poza kasynem gry. Spełnienie obu wymienionych przesłanek skutkuje powstaniem odpowiedzialności administracyjnej podmiotu urządzającego gry na automatach poza kasynem gry i zastosowaniem sankcji określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Organ odwoławczy argumentował, że z przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych w toku kontroli gier kontrolnych wynika, że skontrolowane urządzenia umożliwiają przedłużenie gry oraz rozpoczęcie gry za uzyskane wygrane rzeczowe w postaci punktów bez ponoszenia dodatkowych kosztów oraz wypłatę wygranej. W trakcie gry, po naciśnięciu przycisku start obracające się na monitorze symbole zatrzymywały się samoczynnie, brak było możliwości ich zatrzymania na konkretnym symbolu bądź konfiguracji powodującej wygraną, co wskazuje, że wynik gry na urządzeniach miał charakter losowy. W trakcie przeprowadzania czynności kontrolnych w lokalu obecny był R. K. M., który w dniu [...] kwietnia 2016 r. zeznał m.in., że urządzeń do gry nikt nie włącza ani nie wyłącza, są one stale włączone. Jeżeli trafi się wygrana na automacie, której automat nie jest w stanie zrealizować, to kasuje komunikat na monitorze i wypisuje pokwitowanie, natomiast szef reguluje należności.

Organ powołał się również sporządzone na potrzeby dochodzenia prowadzonego przez Urząd Celny w [...] w sprawie o sygn. akt [...] opinię G. G. – biegłego sądowego z zakresu informatyki, kryminalistyki i elektroniki przy Sądzie Okręgowym w L., dotyczące skontrolowanych urządzeń do gier. W opinii biegły stwierdził, że badane urządzenia mogą być wykorzystywane do celów komercyjnych i spełniają kryteria ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w 2016 r.

Zdaniem organu z analizy akt sprawy wynika także, że skarżący urządzał gry na ww. automatach w lokalu użytkowym, kontenerze wolno stojącym o nazwie N. 1, usytuowanym przy ul. [...] obok domu handlowego [...] w [...], który nie był objęty koncesją na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach. Podkreślił, że skarżący w okresie od [...] kwietnia 2016 r. do [...] kwietnia 2016 r. w oparciu o umowę najmu powierzchni gruntu, podjął decyzję o wstawieniu w kontenerze przedmiotowych automatów, będących własnością jego firmy. Skarżący w toku postępowania nie zaprzeczył, że nie był urządzającym gry oraz zgłosił interwencję do spornych urządzeń w postępowaniu karnym co potwierdza, że przedmiotowe urządzenia są jego własnością.

Dodatkowo z protokołu oględzin miejsca i rzeczy z dnia [...] kwietnia 2016 r. wynika, że na ujawnionych automatach znajdowały się informacje wskazujące, że należą one do firmy N. 1, której właścicielem jest skarżący.

W ocenie organu odwoławczego, ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że skarżący urządzał gry hazardowe na automatach do gier hazardowych w ten sposób, że podjął decyzję o wstawieniu ich do ww. lokalu – konteneru oraz serwisowaniu ich, umożliwiając tym samym rozgrywanie na automatach gier hazardowych oraz uzyskiwanie graczom wygranych pieniężnych w związku z tą grą, a także czerpał korzyści z urządzanych gier. Zatrudnił również pracowników, którzy zapewniali obsługę lokalu, w którym znajdowały się przedmiotowe automaty. Nie jest w sprawie również sporne, że lokal nie był kasynem a strona nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry, wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Okolicznością bezsporną jest zatem, że władającym tymi urządzeniami był D. G..

Organ odwoławczy powołał się również na prawomocny wyroku sądu karnego, którym sąd uznał skarżącego winnym urządzania gier hazardowych. Wskazał, że zarówno sąd administracyjny, jak i organ podatkowy musi uwzględnić w swoim orzekaniu skazujący wyrok karny, a co najistotniejsze, nie może podważać ustaleń z niego wynikających w zakresie objętym sentencją tego wyroku.

Organ II instancji nie podzielił zarzutów odwołania co do naruszenia art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych. Uznał, że brak jest podstaw do kwestionowania kompetencji organów podatkowych do czynienia własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier. Organ wyjaśnił również, że w analizowanym zakresie nie można pomijać konsekwencji wynikających z unormowań zawartych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. z 2016 r., poz. 1799 ze zm.). Służbie tej – zgodnie z art. 2 przywołanej ustawy – powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieściło się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych.

Organ odwoławczy nie podzielił również zarzutów co do wadliwości formalnej opinii biegłego sądowego i wniosku strony o powołanie nowego biegłego. Organ podkreślił, że biegły sądowy posiadał wiedzę specjalistyczną oraz uprawnienia z zakresu zagadnień związanych ze sposobem działania urządzeń do gier zgodnie z przedmiotem wykonanych przez niego ekspertyz automatów do gier. Sporządzona opinia jasno i wyczerpująco odnosi się do okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, dotyczących funkcjonowania przedmiotowych automatów, jak też nie pozostaje w sprzeczności z innymi dowodami zgromadzonymi w sprawie, wobec tego może stanowić dowód w sprawie.

W ocenie organu odwoławczego chybione również są zarzuty naruszenia przepisów postępowania w tym 187 § 1 w zw. z art. 191 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2019 poz. 900 ze zm.), dalej jako "Ordynacja podatkowa" lub "o.p.".

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie D. G. zaskarżył decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w całości.

Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji i o zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych, zarzucając organowi naruszenie:

1. - art. 2 ust. 6 u.g.h., polegające na błędnym przyjęciu, iż organy podatkowe mają kompetencję do samodzielnego rozstrzygania co do charakteru gier na automatach, w sytuacji gdy z ww. przepisu wynika wyłączna kompetencja ministra właściwego do spraw finansów do rozstrzygania w drodze decyzji czy dana gra lub dany zakład są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu u.g.h.;
2. - naruszenie art. 2 ust. 7 w zw. z art. 2 ust. 6 u.h.g., polegające na braku zastosowania ww. przepisu, tj. niezwrócenie się przez organy pierwszej i drugiej instancji z wnioskiem do Ministra właściwego do spraw finansów publicznych o wydanie decyzji, o której mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h, w sytuacji gdy organ podatkowy nie przeprowadził pełnego postępowania dowodowego w postaci wywołania opinii biegłego z zakresu badań technicznych automatu, przeprowadzonej przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier pomimo wniosku strony o przeprowadzenie tego dowodu;
3. - naruszenie art. 2 ust. 7a u.g.h., poprzez jego zastosowanie, w sytuacji gdy zdaniem skarżącego nie dało się ustalić charakteru gry na danym urządzeniu tylko i wyłącznie w wyniku kontroli lub czynności procesowej przeprowadzonej zgodnie z odrębnymi przepisami przez organy, bowiem czynności procesowe powzięte przez funkcjonariuszy celno-skarbowych dotknięte są wadą w postaci braku bezstronności i obiektywizmu przy ich przeprowadzaniu, a w konsekwencji – przy rozstrzyganiu, czy dana gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych;
4. - naruszenie art. 122 i art. 187 § 1 o.p., poprzez zaniechanie przez organ podatkowy podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym ustalenia, czy zakwalifikowane przez funkcjonariuszy celno- skarbowych jako automaty do gry urządzenia są urządzeniami służącymi do gier hazardowych, ustalenia czy mechanizm wbudowany w te urządzenia pozwalał na odbywanie gier hazardowych w rozumieniu przepisów ustawy, a nadto zaniechanie ustalenia jakiego rodzaju algorytm jest stosowany w urządzeniach i czy pozwala on na przewidywanie wyniku gry i nierozpatrzenie całego zebranego w sprawie materiału dowodowego, niedokonanie właściwych czynności zmierzających do ustalenia czy urządzenia znajdujące się w lokalu spełniają wszystkie definiowane w ustawie parametry techniczne urządzeń do gier hazardowych;
5. - naruszenie art. 6, art. 14, art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2, art. 90 i art. 91 u.g.h., polegające na wymierzeniu na podstawie ww. przepisów kary pieniężnej w sytuacji, gdy na skutek braku ich notyfikacji przepisy techniczne tej ustawy są bezskuteczne i ich naruszenie nie może skutkować nałożeniem kary pieniężnej;
6. - naruszenie art. 7, art. 75 § 1 art. 77, art. 80 i art. 84 k.p.a. oraz art. 136 § 1 i art. 187 § 1 w zw. z art. 191 o.p., poprzez niepodjęcie wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, niezebranie całego materiału dowodowego w sprawie, przyjęcie dowolnych ustaleń w zakresie działania automatu do gier, niepowołania przez organ właściwego biegłego celem sporządzenia stosownej opinii, a tym samym niedokonanie przez organ obowiązku zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego w sposób wyczerpujący, co doprowadziło do błędnego ustalenia stanu faktycznego i dowolnego przyjęcia, że gry rozgrywane na spornych urządzeniach spełniały przesłanki z przepisu art. 2 ust. 3 - 5 u.g.h., podczas gdy tego typu ocena w świetle zebranego materiału dowodowego jest nieuprawniona;
7. - art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2 u.g.h., polegające na błędnym przyjęciu, że na podmiot inny niż spółka z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółka akcyjna może być nałożona kara pieniężna na podstawie ww. przepisów.

W uzasadnieniu zarzutów skarżący rozwinął swoją argumentację podkreślając, że brak notyfikacji przepisu powoduje, że przepis ten nie może być stosowany oraz, że przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. W ocenie skarżącego opinia biegłego stanowiąca kluczowy dowód w sprawie jest niewiarygodna.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje

Skarga podlega oddaleniu.

Przedmiotem kontroli jest decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej o wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej w wysokości 36.000 zł z tytułu urządzania gier hazardowych.

Kara pieniężna w niniejszej sprawie została wymierzona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r.

Zgodnie z powołanymi przepisami, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

W dniu 1 kwietnia 2017 r. weszły w życie zmiany w ustawie o grach hazardowych, wprowadzone ustawą z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw.

Zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017 r., wysokość kary pieniężnej w przypadku gier na automatach wynosi 100 tys. zł od każdego automatu.

W niniejszej sprawie skarżącemu wymierzono karę pieniężną za stwierdzone w dniu [...] kwietnia 2016 r. urządzanie gier na trzech automatach poza kasynem. Decyzja organu I instancji została wydana w dniu [...] września 2019 r., a zaskarżona decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w dniu [...] stycznia 2020 r. W dacie czynu – urządzania gier na automatach poza kasynem gry – obowiązywały przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obwiązującym do dnia 31 marca 2017 r., a obie decyzje zostały wydane po dniu 1 kwietnia 2017 r., czyli gdy obowiązywały już przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw.

W razie kolizji, czy w sprawie ma zastosowanie przepis dotychczasowy, czy nowy, przyjmuje się, że przepis dotychczasowy ma zastosowanie, jeżeli pod jego rządem powstał (zmienił się albo wygasł) stosunek prawny, którego treść została bezpośrednio wyznaczona przez ten przepis. Jeżeli zatem w sprawie mamy do czynienia ze zdarzeniem prawnym, które zaistniało jako zdarzenie zamknięte i zakończone pod rządami dawnego prawa, to skutki tego zdarzenia muszą być oceniane zgodnie z prawem obowiązującym w dacie jego zaistnienia (por. wyrok NSA z dnia 21 listopada 2013 r., sygn. akt II GSK 1186/12, wyrok NSA z dnia 6 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 2385/11 – orzeczenia.nsa.gov.pl – dalej jako "CBOSA").

W niniejszej sprawie organy prawidłowo zastosowały przepis art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym sprzed nowelizacji, w dacie kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych w dniu [...] kwietnia 2016 r.

Zagadnieniem dyskusyjnym w sprawie pozostawała prawidłowość i zasadność wymierzenia skarżącemu kary za nielegalne urządzanie gry na automacie poza kasynem.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. dotyczy zakazu określonego w art. 14 ust. 1 u.g.h., który przewiduje, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Do postępowań w sprawach określonych w ustawie o grach hazardowych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej (art. 8 u.g.h.). Także do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy Ordynacja podatkowa, stosownie do art. 91 u.g.h. Dlatego zarzuty skargi co do naruszenia przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego z góry już uznać należy za chybione.

Odnosząc się do zarzutów skargi dotyczących zupełności i wszechstronności rozpatrzenia materiału dowodowego wyjaśnić należy, że organy prowadzące postępowanie podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, nie naruszając reguł procesowych gwarantujących prawidłowość ustalenia podstawy faktycznej oraz ochronę praw strony. Materiał dowodowy został zebrany i rozpatrzony w sposób wyczerpujący oraz pełny, a dokonana ocena, wyjaśniająca wszelkie istotne kwestie, została przedstawiona w uzasadnieniach decyzji. Sąd nie znalazł powodów do zakwestionowania wartości dowodów, w oparciu o które organ przyjął ustalenia stanowiące podstawę wydania zaskarżonej decyzji.

Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry.

W sprawie nie jest sporne, że skontrolowane urządzenia eksploatowane były w lokalu niebędącym kasynem gry, bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry w rozumieniu art. 6 ust. 1 u.g.h.

Skarżący nie podważył także ustaleń organów, że był właścicielem automatów umieszczonych w wolnostojącym kontenerze usadowionym na wynajmowanym na podstawie stosownej umowy gruncie.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h., jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach, stosownie do art. 2 ust. 5 u.g.h., są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W myśl art. 3 u.g.h., urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

Podkreślić należy także, że minister właściwy do spraw finansów publicznych nie jest jedynym organem uprawnionym do rozstrzygania o charakterze gry. Jak wynika z art. 2 ust. 6 u.g.h. Minister Finansów w swojej decyzji wskazuje, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Rozwiązanie to pozwala wyeliminować wątpliwości podmiotu rozważającego urządzanie gier, co do istoty planowanego lub realizowanego przedsięwzięcia. Kompetencja ministra właściwego do spraw finansów publicznych nie ogranicza jednak ciążącego na organie administracyjnym obowiązku ustalenia prawdy obiektywnej (prawdy materialnej) w toku prowadzonego postępowania. Dlatego, spełniając swoje procesowe powinności, organ pierwszej oraz drugiej instancji nie tylko jest uprawniony, ale zobowiązany czynić ustalenia co do istoty gry urządzanej przez stronę w ramach prowadzonego przez nie postępowania administracyjnego.

W tym kontekście, nie ulega wątpliwości, że czyniąc zadość procesowej zasadzie prawdy materialnej, wyrażonej w art. 122 Ordynacji podatkowej, organy zobowiązane były czynić samodzielnie ustalenia co do charakteru i istoty gier urządzanych na automatach należących do skarżącego. Działania organów podejmowane w tym względzie były zatem zgodne z prawem, a wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez organy są wiarygodnym źródłem dowodowym. Zgodnie z prawem ustalono, że gry na automatach będących we władaniu skarżącego miały charakter hazardowy, losowy, odpłatny i były urządzane w celach komercyjnych (por. wyroki NSA z 21 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 3331/15; z 28 lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 3079/17).

Odnosząc się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to wskazać należy na treść art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry. Jak wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h., koncesji nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niebędąca spółką akcyjną lub spółką z ograniczoną odpowiedzialnością. Zatem przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Zgromadzony materiał dowodowy wskazuje, że na skontrolowanych automatach urządzane były gry na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. W celu ustalenia charakteru gier funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment, polegający na rozegraniu gier. Eksperyment zarejestrowany został przy pomocy urządzenia nagrywającego i szczegółowo opisany w protokole oględzin z dnia [...] kwietnia 2016 r.

W ocenie Sądu, nie ma żadnych podstaw, aby kwestionować wartość dowodową przeprowadzonego eksperymentu.

Wymaga podkreślenia, że w postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 o.p.). Obowiązująca w dacie kontroli ustawa o Służbie Celnej dopuszczała w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Nie było więc przeszkód do skorzystania w postępowaniu prowadzonym przez organy celne również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Dowód z eksperymentu, tak jak wszystkie inne dowody, podlega wszechstronnej, swobodnej ocenie organów celnych, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 o.p.).

Nie ma też podstaw do kwestionowania w rozpoznawanej sprawie wystąpienia "uzasadnionego przypadku", który zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwiał funkcjonariuszom celnym przeprowadzenie eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gry na automacie. Samo stwierdzenie przez funkcjonariuszy celnych organizowania gier na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, w sytuacji gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosownym zezwoleniem, daje wystarczającą podstawę do przeprowadzenia eksperymentu, czyli do zbadania rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Tego rodzaju sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie.

W badanej sprawie opis przeprowadzonego eksperymentu jest rzeczowy i spójny, a wyciągnięte wnioski logiczne. Przeprowadzone na badanych urządzeniach gry kontrolne wykazały, że gry mają charakter losowy, niezależny od umiejętności czy zręczności gracza.

Ponadto nagranie z eksperymentu poddane zostało ekspertyzie, przeprowadzonej przez biegłego sądowego z zakresu informatyki, kryminalistyki i elektroniki przy Sądzie Okręgowym w [...] Wyniki ekspertyzy zostały wykorzystane jako dowód w postępowaniu administracyjnym w niniejszej sprawie. Sporządzona przez biegłego opinia z dnia [...] maja 2016 r., jest w odniesieniu do automatów jednoznaczna. Jasno stwierdza, że są to urządzenia elektroniczne, umożliwiające rozgrywanie gier o charakterze losowym, służące do celów komercyjnych, gdyż warunkiem uruchomienia gry jest zasilenie automatu pieniędzmi, a wynik gry nie jest uzależniony od zręczności grającego. Wnioski zawarte w opinii potwierdziły zatem wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych.

Przypomnieć ponownie należy, że w orzecznictwie dominuje pogląd, iż właściwy organ celny, prowadzący postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, uprawniony jest do czynienia ustaleń dotyczących charakteru danej gry. Organ celny ma więc kompetencję do rozstrzygania, czy gra na danym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Przedmiotowy dowód wraz z innymi dokumentami z postępowania karnoskarbowego prowadzonego przez organ administracji, został postanowieniem z dnia [...] marca 2018 r. (k. 42 akt adm.) włączony przez organ I instancji do akt sprawy niniejszej. Wobec powyższego zbędne było przeprowadzenie na omówione okoliczności dodatkowych dowodów. Nie ma natomiast istotnego znaczenia w sprawie kwestia jakiego rodzaju algorytm jest stosowany w urządzeniach i czy pozwala on na przewidywanie wyniku gry. W świetle przepisów art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 u.g.h. wystarczająca jest wynikająca z opinii biegłego oraz przeprowadzonego wcześniej eksperymentu w postaci gier kontrolnych okoliczność, że urządzenia pozwalają na rozgrywanie gry, a także innej gry, wygranymi punktami w taki sam sposób, jak punktami zakredytowanymi wpłatą pieniężną, a wyniki są niezależne od umiejętności gracza, od jego zdolności psychomotorycznych, który nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną.

Weryfikując prawidłowość poczynionych ustaleń Sąd nie znalazł żadnych podstaw do zakwestionowania wartości dowodów, które doprowadziły organy do kluczowych wniosków.

W zaskarżonej decyzji zasadnie zatem ustalono, że gry rozgrywane na przedmiotowych automatach wyczerpują definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

W ocenie Sądu prawidłowe są także ustalenia co do podmiotu urządzającego gry hazardowe.

Jak wynika z dowodów zgromadzonych w aktach sprawy, skarżący dysponował lokalem – kontenerem wolnostojącym – przy ul. [...] w [...] na podstawie umowy najmu z dnia [...] kwietnia 2016 r., zawartej między [...] Spółką z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w [...] "[...]" w [...] a N. 1 D. G. z siedzibą w [...]. Przedmiotem umowy był dzierżawa powierzchni 10 m2 działki, na której usytuowany był ww. kontener.

Z akt sprawy wynika, że skontrolowane automaty stanowiły wyposażenie ww. lokalu, były włączone i udostępnione do gry.

Pracownik skarżącego – R. M. zeznał, że urządzenia do gry są stale włączone. Jeżeli trafi się wygrana na automacie, której urządzenie nie jest w stanie zrealizować, kasuje wówczas komunikat na monitorze i wypisuje pokwitowanie, natomiast szef reguluje należności (k.29-30 akt adm.). Przesłuchany w charakterze świadka K. K. (zatrudniony u skarżącego w 2016 r.) zeznał, że w lokalu znajdowały się trzy automaty, które wyłączał, gdy skończyły się w nich pieniądze. Przyjeżdżał wówczas "[...]" i przywoził pieniądze do automatów, które świadek lub R. M. wypłacali klientom. W sytuacji, gdy po wygranej automat nie wypłacał pieniędzy wystawiali pokwitowanie w dwóch egzemplarzach – dla wygrywającego i dla lokalu. Po wypłacie wygranej pokwitowania były niszczone. "[...]" wyjmował również pieniądze z automatów dla właściciela. Świadek zeznał, że lokal był czynny przez całą dobę (k.118-119 akt. adm.). W toku postępowania przesłuchany został również K. B. (k.197-198 akt adm.) – pracujący u skarżącego w 2016 r., który zeznał, że zajmował się serwisem urządzeń do gier oraz miał upoważnienie do reprezentowania firmy skarżącego.

Od czasu do czasu przyjeżdżał do skontrolowanego lokalu i serwisował urządzenia, co polegało na naprawie przycisków i ekranu. Czasem wyjmował pieniądze z automatów i przekazywał je skarżącemu. Były to bardzo małe kwoty. Po okazaniu zdjęć naklejek na automatach świadek zeznał, że skontrolowane urządzenia stanowiły własność skarżącego.

Skarżący jako dysponujący skontrolowanym lokalem oferował zatem możliwość gry na automatach. Podkreślić w tym miejscu należy, że dla ustalenia, czy dany podmiot może być uznany za urządzającego gry na automatach decydujące znaczenie mają okoliczności faktyczne. Istotne jest faktyczne urządzanie gier. Nie sposób nie zauważyć, że skarżący zapewniał odpowiednie warunki do tego, aby gra mogła być prowadzona. Skarżący dysponował lokalem, który wyposażył w automaty do gier. Zawarł umowę najmu powierzchni pod lokal, który następnie wyposażył w automaty do gier losowych. Zatrudniał pracowników do obsługi lokalu i znajdujących się w nim automatów oraz udostępniał automaty bliżej nieokreślonej liczbie graczy, jak również zapewniał ciągły przebieg nielegalnych gier.

Urządzającym gry jest ten, kto stwarza warunki do prowadzenia gier na automatach poza kasynem gry. Będzie to zatem każdy podmiot, który uczestniczy w procesie udostępniania graczom automatów i umożliwia grę. Niewątpliwie właściciel lokalu, który wyposaża lokal w automaty i udostępnia je graczom, zapewnia obsługę automatów przez swoich pracowników i w określonych przypadkach osobiście rozlicza się z graczami, uznany być powinien za urządzającego gry na automatach.

Ocena, czy dany podmiot urządza gry na automatach poza kasynem gry należy do organu i zależna jest od ustaleń faktycznych w konkretnej sprawie. W rozpoznawanej sprawie ustalenia te nie budzą wątpliwości. Skarżący w lokalu użytkowym kontenerze wolno stojącym o nazwie N. 1 oferował możliwość gry. W chwili kontroli lokal skarżącego działał i znajdowały się w nim czynne i gotowe do gry automaty.

Podkreślić trzeba, że skarżący, poza stawianiem ogólnikowych zarzutów, nie wskazuje jakichkolwiek dowodów świadczących o tym, że stan faktyczny sprawy ustalony został nieprawidłowo. W szczególności nie wskazuje dowodów na okoliczność, że inna osoba była urządzającym gry na automatach. Zeznania świadków – R. M., K. K. i K. B. potwierdzają natomiast, że skarżący był urządzającym gry na automatach, których był właścicielem.

Co istotne w rozpoznawanej sprawie, w stosunku do skarżącego został wydany wyrok Sądu Rejonowego w Zamościu II Wydział Karny z dnia 9 lipca 2019 r., sygn. akt II K 495/17, w którym uznano skarżącego za winnego m.in. tego, że w okresie od [...] marca 2016 r. do [...] kwietnia 2016 r. w [...] w lokalu użytkowym (kontener) zlokalizowanym przy ul. [...] (obok domu handlowego [...]), prowadząc działalność gospodarczą pod nazwą N. 1 D. G. wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, w szczególności art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h. bez wymaganej prawem koncesji urządzał gry hazardowe na ww. automatach do gier w ten sposób, że w oparciu o listę aktualizacyjną na dzień 30 marca 2016 r. podjął decyzję o wstawieniu w wymienionym lokalu, serwisowaniu i rozliczaniu automatów umożliwiając graczom wygranych pieniężnych w związku z tą grą przy czym uczynił sobie z tego stałe źródło dochodu i popełnił więcej przestępstw skarbowych określonych w tym samym przepisie karno-skarbowym, tj. o czyn z art. 107 § 1 k.k.s. w związku z art. 9 § 3 k.k.s. w związku z art. 37 § 1 pkt 2 i 3 k.k.s.

Zgodnie zaś z art. 11 ustawy z dnia 30 sierpnia 2001 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.), dalej jako "p.p.s.a.", ustalenia wydanego w postępowaniu karnym prawomocnego wyroku skazującego co do popełnienia przestępstwa wiążą sąd administracyjny.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez zastosowanie tego przepisu mimo braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy zgodnie z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) – dalej jako "dyrektywa nr 98/34/WE" - wskazać należy, że problem wpływu dyrektywy nr 98/34/WE na możliwość stosowania przepisów sankcjonujących zawartych w ustawie o grach hazardowych (art.

89) stał się źródłem rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych, w tym również w Naczelnym Sądzie Administracyjnym (dalej także jako "NSA"). Kwestia ta została ostatecznie rozstrzygnięta uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, CBOSA. Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. NSA uznał również, że nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Odnosząc się do relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 jako normą sankcjonującą, a art. 14 ust. 1 u.g.h., jako normą sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, NSA wskazał, że istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadanie w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie (punkt 5.3 uzasadnienia). NSA wskazał, że zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw.

Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawach C-131/13, C-163/13 i C-164/13).

Z powyższych wywodów Naczelnego Sądu Administracyjnego wynika, że podmiot, który świadomie urządza gry na automatach bez uczynienia zadość jakimkolwiek warunkom określonym w ustawie o grach hazardowych (posiadanie koncesji, zezwolenia wydanego na podstawie przepisów obowiązujących wcześniej, rejestracji automatu), nie może powoływać się skutecznie na argument o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. i braku skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument braku podstaw do zastosowania w tego rodzaju okolicznościach sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. pkt 5.5 uzasadnienia).

Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela powyższe stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę na pośrednio wiążący charakter przytaczanej uchwały. Uchwała ma charakter abstrakcyjny, nie została wydana w konkretnej sprawie, należy jednak przypomnieć, że jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, musi przedstawić powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi (zob. art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. p.p.s.a.).

W ocenie Sądu, nie ma żadnych podstaw do zakwestionowania stanowiska wyrażonego w uchwale i przedstawienia nowego zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia przez Naczelny Sąd Administracyjny. Ponadto pogląd przyjęty przez Naczelny Sąd Administracyjny w pełni koresponduje z dotychczasową linią orzeczniczą Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie w analogicznych sprawach.

Podnieść również należy, na co zwrócono uwagę w wyroku w sprawie III SA/Lu 19/20, CBOSA, z odwołaniem do orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących. Nakładane przez państwa ograniczenia muszą spełniać przesłanki wynikające z orzecznictwa Trybunału, w szczególności w zakresie ich proporcjonalności. Ograniczenia oparte na względach porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego oraz względach ochrony konsumentów muszą być odpowiednie do zapewnienia realizacji tych celów, co znaczy, że owe ograniczenia muszą przyczyniać się do ograniczania działalności w zakresie gier hazardowych w sposób spójny i systematyczny.

Z uzasadnienia projektu ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych i innych ustaw wynika, że głównym celem wprowadzenia nowych rozwiązań w ustawie o grach hazardowych było pilne zwiększenie ochrony społeczeństwa, zwłaszcza osób młodych oraz porządku i bezpieczeństwa publicznego przed negatywnymi skutkami hazardu oraz walka z tzw. szarą strefą w dziedzinie hazardu i przeciwdziałanie m.in. praniu brudnych pieniędzy. Nie ulega więc wątpliwości, że odstąpienie od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach z elementami losowości poza kasynami gry jest uzasadnione ważnym interesem publicznym.

Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić należy, że w rozpoznawanej sprawie nie zaistniały jakiekolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącego regulacji art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., co oznacza, że wymierzenie kary w wysokości określonej przepisem art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. było uzasadnione.

Kontrolując zaskarżoną decyzję niezależnie od zarzutów skargi, Sąd również nie dostrzegł nieprawidłowości, które powodowałyby konieczność uchylenia decyzji lub stwierdzenia jej nieważności.

Z tych względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie oddalił skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a.