Uzasadnienie
Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w W. (dalej: Dyrektor IAS) - po rozpatrzeniu odwołania "A" Sp. z o.o. z/s w W. (dalej: spółka, strona, strona skarżąca) - utrzymał w mocy decyzję Naczelnika D. Urzędu Celno-Skarbowego w W. (dalej: Naczelnik UC) z [...] lipca 2017 r. (nr [...]), nakładającą na spółkę karę pieniężną w wysokości 60.000 zł, w związku z urządzaniem gier na automatach: [...] nr [...],[...] nr [...],[...] nr [...],[...] nr [...],[...] nr [...] poza kasynem gry. Jako podstawę prawną decyzji podał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz. U. z 2017 r., poz. 201 dalej: O.p.) w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm. - dalej: u.g.h.).
Z akt sprawy wynika, że funkcjonariusze celni przeprowadzili w dniu [...] listopada 2016 r. w lokalu o nazwie: "[...]" w M. kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów u.g.h. Ustalili, że: 1) w lokalu znajdują się w/w automaty do gier (podłączone do sieci, włączone i gotowe do gry);
- 2) dysponentem (właścicielem) automatów i organizatorem gier jest spółka;
- 3) spółka nie posiada zarówno koncesji na prowadzenie kasyna gry, jak i zezwolenia na prowadzenie gier na automatach (także poświadczenia rejestracji automatu);
- 4) lokal nie jest kasynem gry, zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) u.g.h.
W następstwie czynności procesowych, obejmujących oględziny automatu i eksperyment (odtworzenie gry na automacie), kontrolujący uznali, że gry na urządzeniach wyczerpują znamiona definicji gry na automacie z art. 2 ust. 3 u.g.h.
Naczelnik UC - działając na podstawie art. 89 u.g.h. - wszczął w stosunku do spółki - z urzędu - postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na automatach poza kasynem gry bez koncesji lub zezwolenia. Zdaniem Naczelnika UC, zebrany w sprawie materiał dowodowy przesądził, że na automacie urządzane były przez spółkę gry hazardowe, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. W efekcie rozegranej podczas eksperymentu gry kontrolujący stwierdzili, że rozpoczęcie gry uwarunkowane jest zakredytowaniem automatów kwotą pieniędzy, które są przeliczane odpowiednio na punkty. Organizowane na tym urządzeniu gry są podejmowane w celach komercyjnych; grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy, a zatem dostępne na urządzeniu gry wyczerpują znamiona ustawowej definicji gry na automacie, zawartej w art. 2 ust. 3 u.g.h., zgodnie z którym grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.
Ujawnione w opisanym lokalu gry nie były prowadzone w kasynie gry, ani w oparciu o ważne zezwolenie w tym zakresie.
Ustalenia i rozstrzygnięcia Naczelnika UC znalazły potwierdzenie w decyzji tego organu, nakładającej na spółkę karę pieniężną w wysokości 60.000 zł, w związku z eksploatacją automatów do gier poza kasynem gry. Materialnoprawną podstawę tej decyzji stanowił art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.
W odwołaniu spółka zarzuciła:
- 1. rażące naruszenie art. 120 O.p. w związku z art. 89 u.g.h. i w związku z art. 7 Konstytucji RP polegające na wydaniu decyzji na nieistniejącej w dacie jej wydania podstawie prawnej;
- 2. oczywisty i elementarny błąd w zakresie poczynionych ustaleń faktycznych, przez nieuzasadnione przyjęcie, że urządzenia do gier logicznych klasy [...], zatrzymane w przedmiotowym lokalu, oferują gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., chociaż taka kwalifikacja prawna jest ewidentnie błędna, gdyż gry dostępne na tych urządzeniu nie mają ani charakteru losowego, ani też żadnego losowego elementu, co wyklucza taką jego kwalifikację;
- 3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez bezzasadne ich zastosowanie, tj. nałożenie kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, mimo że w istotnych w postępowaniu okolicznościach nikt takich gier nie urządzał, gdyż dostępne na spornych automatach gry mają charakter logiczny, nie zaś losowy - nie są zatem grami na automatach, których urządzanie wymaga jakiejkolwiek koncesji.
- 4. rażące naruszenie art. 188 Ordynacji podatkowej, przez odmowę uwzględnienia kluczowego dowodu z rzetelnej opinii biegłego, szczególnie gdy odmowę taka nie uzasadniono w jakikolwiek merytoryczny sposób.
Strona wniosła nadto o przeprowadzenie dowodu z opinii jednostki badającej, o której mowa w art. 23f u.g.h. lub - co najmniej - dowodu z opinii biegłego sądowego stosownej specjalności, na okoliczność ustalenia, że gry dostępne na spornych urządzeniach do gier logicznych klasy [...] nie są grami na automatach w rozumieniu definicji z art. 2 ust. 3-5 u.g.h.
Dyrektor IAS odmówił przeprowadzenia wnioskowanych przez stronę dowodów.
Po rozpatrzeniu sprawy w trybie odwoławczym, Dyrektor IAS - w skarżonej decyzji - oparł się na art. 2 ust. 3, 4 i 5, art. 6 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Wskazał, że - stosownie do art. 2 ust. 3 u.g.h. - grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.
Odwołując się do ustaleń poczynionych w trakcie kontroli (wyniku oględzin automatów, eksperymentu procesowego, zeznań świadków), Dyrektor IAS uznał, że sporne w sprawie automaty (urządzenia elektroniczne) czynią zadość regulacji art. 2 ust. 3 u.g.h. Wskazał, że organizowane na automatach gry mają charakter komercyjny i zawierają element losowości, tj. wynik gry jest przypadkowy, niezależny od umiejętności psychomotorycznych i manualnych gracza, który nie ma wpływu na przebieg gier, a w szczególności na zatrzymanie się walców, jak również na układu symboli graficznych na walcach po ich zatrzymaniu, tym samym na wynik gry.
Podkreślił, że automaty umożliwiają uzyskanie wygranych pieniężnych, wygrane rzeczowe w postaci punktów kredytowych; urządzenia umożliwiały grę po wpłaceniu środków pieniężnych. Dodał, że spółka nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, organizując gry na automatach poza kasynem gry.
W podsumowaniu organ wskazał, że zgromadzone w sprawie dowody potwierdziły, że badane automaty są urządzeniami elektronicznymi, a gry na nich urządzane zawierały element losowości, o którym mowa w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, jak również umożliwiły osiąganie wygranych pieniężnych oraz wygranych rzeczowych, o których mowa w art. 2 ust. 4, tj. punktów umożliwiających prowadzenie kolejnych gier, spełniając tym samym kolejną przesłankę z powołanego art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych (dodatkowo, gry spełniały także kolejny warunek, wynikający z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, tj.: były organizowane w celach komercyjnych; jak bowiem wynika z powyższego - gry na automatach urządzane były odpłatnie - uruchomienie gry warunkowane bowiem było koniecznością wniesienia opłaty; działalność była zatem nastawiona na osiągnięcie zysku).
W decyzji wskazano ponadto, że fakt, iż dysponentem urządzeń była skarżąca spółka potwierdza umowa najmu powierzchni użytkowej zawarta między stroną skarżącą jako najemcą a "B" sp. z o.o.l jako wynajmującym oraz umowa dzierżawy urządzeń elektronicznych pomiędzy stroną skarżącą (dzierżawca) a "C" Sp. z o.o. (wydzierżawiający) – której przedmiotem były wskazane na wstępie automaty, zatrzymane [...] listopada 2016 r.
Dyrektor IAS podkreślił, że w sprawie pozyskano legalne dowody. W jego opinii, wskazane dowody są dowodami, o których mowa w art. 181 Ordynacji podatkowej i które - w myśl art. 180 § 1 O.p. - należało dopuścić, jako przyczyniające się do wyjaśnienia sprawy. Według niego, zgromadzony materiał dowodowy stał się podstawą rozstrzygnięcia, zgodnie z art. 187 § 1 i art. 191 O.p.
Odnosząc się do przedłożonych przez stronę ekspertyz technicznych z [...] lutego 2017 r., z [...] lutego 2017 r. i [...] lutego 2017 r. rzeczoznawcy A. W., organ wskazał, że opinie te nie stanowią o opinii zbadań przeprowadzonych na kontrolowanych urządzeniach, nie stanowią wobec tego przeciwdowodu dla wyników przeprowadzonego w miejscu kontroli eksperymentu.
Zdaniem organu także przedłożony materiał filmowy ukazujący metodologię gier, nie potwierdza stanowiska strony o braku losowości w charakterze gier dostępnych na zatrzymanych urządzeniach.
Organ odniósł się również do zarzutu naruszenia art. 120 Ordynacji podatkowej w związku z art. 89 u.g.h. ze względu na to, że decyzje wydano w oparciu o nieistniejący przepis prawa - a to wobec faktu, że od dnia 1 kwietnia 2017 r. zmieniony został w całości art. 89 u.g.h. W tym zakresie Dyrektor IAS zajął stanowisko, że organ był zobowiązany stosować przepisy materialne obowiązujące w dniu zdarzenia tj. kontroli w lokalu i tak uczynił. Podkreślił, że w świetle znowelizowanych przepisów u.g.h., skarżący podlegałby karze za urządzanie gier bez zezwolenia lub bez wymaganej rejestracji, przy czym kara za to naruszenie byłaby wyższa, wynosiłaby 100 tys. zł.
W skardze na decyzję Dyrektora IAS spółka zarzuciła - mające wpływ na wynik sprawy:.
1. rażące naruszenie art. 120 O.p. w zw. z art. 89 u.g.h. w zw. z art. 7 Konstytucji RP, poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na wydaniu przez organ II instancji decyzji w oparciu o nieistniejący w dacie orzekania przepisy prawa, podczas gdy organ ten winien działać w oparciu o zasadę legalizmu;
2. oczywisty i elementarny błąd w zakresie ustaleń faktycznych sprawy, przez niczym nieuzasadnione przyjęcie, że urządzenie do gier logicznych klasy [...], zatrzymane w kontrolowanym lokalu, oferuje gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., chociaż taka kwalifikacja prawna jest ewidentnie błędna, gdyż gry dostępne na tych urządzeniu nie mają ani charakteru losowego, ani też żadnego losowego elementu, co wyklucza taką ich ocenę;
3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. (w wersji obowiązującej przed 1 kwietnia 2017 r.), przez bezzasadne ich zastosowanie, tj. nałożenie kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, mimo że w okolicznościach sprawy nikt takich gier nie urządzał, gdyż gry dostępne na zakwestionowanych przez organy urządzeniach mają charakter logiczny, nie losowy nie są zatem grami na automatach, których urządzanie wymaga jakiejkolwiek koncesji;
4. rażące naruszenie art. 188 O.p., przez odmowę uwzględnienia kluczowego dla sprawy wniosku strony o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, szczególnie, że odmowy takiej nie uzasadniono w jakikolwiek merytorycznie wartościowy sposób.
Tak stawiając zarzuty, spółka wnioskowała o uchylenie w całości obu wydanych w sprawie decyzji i umorzenie postępowania (również o zasądzenie kosztów). Wniosła także o przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do skargi, jako tych, których treść ma zasadnicze znaczenie dla wydania prawidłowego orzeczenia. Spółka przedstawiła szerokie uzasadnienie swojego stanowiska w sprawie.
W odpowiedzi na skargę, Dyrektor IAS wniósł o jej oddalenie. Stwierdził, że w sprawie w obu instancjach zastosowanie miały przepisy u.g.h. obowiązujące w dacie zaistnienia zdarzenia skutkującego nałożeniem kary.
Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.
Stosownie do art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 - dalej przywoływana w skrócie jako "p.p.s.a.") uwzględnienie skargi następuje w przypadku: a) naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, b) naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, c) innego naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.
Po dokonaniu kontroli zaskarżonej decyzji, mając na uwadze stan faktyczny i prawny sprawy, sformułowane w skardze zarzuty i wspierające je argumenty, Sąd stwierdza, że brak jest podstaw do zakwestionowania stanowiska organu wyrażonego w tej decyzji. Decyzja ta znajduje bowiem podstawy w prawie materialnym, jej wydanie zaś poprzedziło postępowanie, w którym nie uchybiono regułom procesowym, w szczególności zaś stan faktyczny został ustalony prawidłowo.
Sąd uznał, że w sprawie zgodnie z prawem wymierzono spółce karę pieniężną w związku z urządzaniem gier na spornych automatach poza kasynem gry.
Fundamentalne dla rozstrzygnięcia sprawy jest ustalenie, czy dopuszczalne było nałożenie na spółkę kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji, kiedy w dacie prowadzenia postępowania administracyjnego (wcześniej kontroli), stwierdzenia naruszenia przez spółkę prawa i orzekania przez organ I instancji obowiązywały przepisy przewidujące wprost sankcję za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, natomiast w chwili wydawania decyzji przez organ II instancji przepisy te już nie obowiązywały w dotychczasowym brzmieniu, a jednocześnie ustawodawca nie wprowadził przepisów przejściowych.
Zdaniem Sądu, ocena zachowania podmiotu urządzającego gry hazardowe z naruszeniem prawa winna odbywać się w oparciu o przepisy obowiązujące w okresie objętym kontrolą.
Trzeba podzielić przyjęty przez Sąd za własny pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA) w wyroku z 17 października 2012 r. (II GSK 1354/11), że zasada bezpośredniego działania nowego prawa polega na tym, że nowe przepisy należy stosować do wszelkich stosunków prawnych i zdarzeń, które powstaną po ich wejściu w życie, jak również tych, które powstały wcześniej, ale nadal - pod ich rządami - trwają. Stosowanie nowego prawa do stosunków prawnych i zdarzeń, które zostały w pełni ukształtowane w trakcie obowiązywania poprzedniej regulacji, jest zaś możliwe jedynie wtedy, gdy ustawodawca wprowadził stosowne przepisy przejściowe, czego nie uczynił odnośnie regulacji art. 89 u.g.h.
Jednocześnie, co wypada podkreślić, na gruncie przepisów dotyczących sankcji administracyjnych nie znajduje, co do zasady, zastosowania wywodząca się z prawa karnego reguła lex mitior retro agit (ustawa względniejsza działa wstecz). Zauważenia wymaga, że obowiązuje ona w tej dziedzinie prawa bezpośrednio z woli ustawodawcy, a zatem nie znajduje zastosowania na gruncie prawa administracyjnego (zmiany w tym zakresie wprowadzono dopiero od 1 czerwca 2017r. - art. 189c K.p.a.).
W sprawie, stan prawny i faktyczny dotyczący naruszenia przez spółkę zasad prowadzenia gier hazardowych został ukształtowany w całości przed wejściem w życie wspomnianej przez stroną skarżącą zmiany ustawy (u.g.h.). W tej dacie bowiem miało miejsce bezprawne prowadzenie gier na automatach poza kasynem gry.
W tym stanie rzeczy, nie można podzielić poglądu strony skarżącej, że jeżeli po kontroli, której wyniki uzasadniały wszczęcie postępowania w sprawie nałożenia kary administracyjnej z tytułu prowadzenia gier na automatach poza kasynem gry i wydanie decyzji w I instancji, ustawodawca wprost nie przewidział sankcji za tak opisane naruszenie, to organ II instancji stracił podstawę prawną uzasadniającą rozstrzyganie w przedmiocie kary. Rozstrzyganie przez organ administracji sprawy w oparciu o dawne przepisy wynika przede wszystkim z faktu, że przedmiotem sprawy jest nałożenie sankcji administracyjnej o charakterze represyjnym. Z uwagi na gwarancyjną funkcję prawa represyjnego można wnioskować, że podmiot naruszający prawo mógł w oparciu o zasadę zaufania do państwa i stanowionego przezeń prawa oczekiwać zastosowania wobec niego sankcji w oparciu o przepisy obowiązujące w czasie, gdy dopuścił się naruszenia prawa.
Tym samym należy uznać, że skarżąca spółka błędnie przyjęła, że Dyrektor IAS powinien był uwzględnić znowelizowany stan prawny obowiązujący w chwili orzekania, a nie stan prawny, jaki obowiązywał w dniu kontroli. W ocenie Sądu, miarodajny dla oceny deliktu administracyjnego jest stan prawny z daty jego popełnienia. W rozpatrywanym przypadku, wobec braku rozstrzygnięcia przez ustawodawcę kwestii intertemporalnych należy kierować się zasadą dalszego obowiązywania dawnego prawa, zgodnie z którą prawo to, mimo wejścia w życie nowych regulacji, ma zastosowanie do zdarzeń, które wystąpiły w przeszłości (reguła tempus regit actum), co jest o tyle uzasadnione, że w aktualnym stanie prawnym znowelizowany przepis art. 89 u.g.h. (penalizujący również zachowanie objęte obowiązującym przed 1 kwietnia 2017 r. zakresem normy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – zastosowanej wobec strony skarżącej) wprowadza za nielegalne urządzanie gier na automatach sankcję w wiele bardziej dolegliwą, albowiem ustanawia wysokość kary pieniężnej w kwocie 100.000 zł stosownie do art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a) znowelizowanej ustawy.
Niezależnie od powyższego, Sąd zauważa, że w postanowieniu wszczynającym postępowanie w sprawie organ I instancji określił zakres tego postępowania bardzo szeroko, tj. w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych. Wynik kontroli oraz ustalenia poczynione w postępowaniu administracyjnym stanowiły, że niezależnie od urządzania gier na automatach poza kasynem gry, sankcjonowanego przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. aktywność spółki wyczerpywała jednocześnie dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., tzn. spółka urządzała gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia i bez wymaganej rejestracji automatu (urządzenia do gry). To zaś dowodzi, że aktywność spółki stanowiła delikt administracyjny również po nowelizacji u.g.h., tj. od 1 kwietnia 2017 r. (art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.), sankcjonowany znacznie wyższą karą (100 tys. zł od każdego automatu).
W konsekwencji trzeba przyjąć, że Dyrektor IAS prawidłowo zastosował w sprawie obowiązujące w dacie stwierdzenia naruszenia prawa przez spółkę regulacje art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowiące, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry oraz że wysokość tej kary wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Tym samym, jako niezasadny, Sąd ocenił zarzut postawiony w pkt 1 skargi.
Dalej należało rozstrzygnąć, czy kontrolowane urządzenie umożliwiało grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h. Sąd stwierdza, że sporne w sprawie automaty (gry na nich urządzane) czynią zadość regulacji art. 2 ust. 5 u.g.h. oferując gry o charakterze losowym oraz w celach komercyjnych. Stanowisko to znajduje oparcie w poczynionych w sprawie ustaleniach, bazujących na zgromadzonych dowodach, obejmujących wyniki kontroli (wynik oględzin automatu i wynik eksperymentu procesowego).
W sprawie, w ramach dokonanych oględzin automatu i przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu, polegającego na odtworzeniu gier na spornych automatach, stwierdzono, że: rozpoczęcie gry wymagało zakredytowania urządzenia odpowiednią kwotą pieniędzy; cechy psychomotoryczne, w tym zdolności manualne i umiejętności grającego, nie mają żadnego wpływu na przebieg rozgrywanych gier, a w szczególności na zatrzymywanie wirujących bębnów w konfiguracjach realizujących ustawienia znaków dających punkty premiowe, bądź bonusy, zgodnie z wola gracza, lecz toczą się poza jego wolą, sterowane przez program zainstalowany w pamięci urządzenia; tempo wirowania poszczególnych bębnów uniemożliwia identyfikację jakichkolwiek symboli graficznych gry, stanowiących jej elementy wizualizacyjne; przebieg gier wyklucza jakikolwiek udział gracza, a zwłaszcza jego wpływ na rezultat, co z definicji kwalifikuje grę jako losową (w opcji tej grający inicjuje pierwszą grę a dalej automat samoczynnie prowadzi gry uzyskując przypadkowe - losowe - układy graficzne); uruchomienie gry wymagało zasilenia automatu środkami pieniężnymi, zatem gra była odpłatna, albowiem po zakredytowaniu automatu wybraną przez grającego kwotą, gracz wykupywał czas gry oraz otrzymywał określoną liczbę punktów kredytowych przeznaczonych na prowadzenie gier losowych.
Prowadząc eksperyment (szczegółowo opisany w protokole z kontroli), w trakcie obracania się walców, funkcjonariusze przyciskali kolejne klawisze celem ich zatrzymania na upatrzonych symbolach. Zabiegi te okazały się nieskuteczne gdyż układ symboli tworzył się zupełnie przypadkowo.
Nie można zgodzić się z deprecjonowaniem przez stronę skarżącą środka dowodowego w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Zbiór środków dowodowych pozostających w dyspozycji organów celnych uzupełniła u.s.c., dopuszczając w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo. Jest przy tym oczywiste, że wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody, z tym, że ma on bez wątpienia charakter dowodu bezpośredniego.
Wbrew nieuzasadnionemu pomniejszaniu przez skarżącą wartości dowodowej tego środka, należy zauważyć, że bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym czy logicznym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opisu producenta, instrukcji), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest on faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany. Praktyka urządzania gier i wydawane w tych sprawach decyzje administracyjne oraz orzeczenia sądów potwierdziły występowanie w tym zakresie, w niemałej skali, praktyk "przerabiania" (przeprogramowania) automatów i wykorzystywania ich w odmienny sposób od założonego przez producenta (opisanego w dokumentacji).
Wobec zasygnalizowanych zjawisk, właśnie eksperyment prowadzony przez funkcjonariuszy celnych, oddający stan automatu i jego funkcjonowanie "tu i teraz", faktycznie pokazuje charakter możliwej do urządzania na nim gry.
Sąd stwierdza, że ustalenia w zakresie losowego charakteru gier (elementu losowości) były wystarczające, gdyż dotyczyły one stanu automatów w momencie zastanym i to przez potencjalnego (przeciętnego) grającego. Dlatego też w sprawie nie były wymagane wiadomości specjalne (opinia biegłego), co uzasadniało odmowne załatwienie wniosków dowodowych strony.
Powyższego nie zmieniłaby nawet sytuacja, w której "wytrawni" gracze, posiadający nieprzeciętne umiejętności, byliby w stanie wpłynąć na wynik gry gdyż losowy charakter gier należy oceniać przez pryzmat umiejętności przeciętnego gracza. Wnioski wyprowadzone z ustaleń poczynionych przez organy celne znajdują wsparcie w judykaturze. Dokonując wykładni użytego w art. 2 u.g.h. sformułowania "gra ma charakter losowy", Sąd Najwyższy nawiązał do wcześniejszego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego (także wojewódzkich sądów administracyjnych) i stwierdził, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 u.g.h. określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób.
Tak więc "nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia >procesów< zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie" (wyrok Sądu Najwyższego z 7 maja 2012 r., V KK 420/11, OSNKW 2012, nr 8, poz. 85).
W grach na automatach nie chodzi zresztą wyłącznie o gry w pełni losowe, czyli całkowicie zależne od przypadku, lecz do nich zbliżone, więc z elementem losowości lub o charakterze losowym, o czym prawodawca przesądził wprost art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Już z tego wywieść można, że nie idzie tu o całkowity przypadek, tudzież oparcie się na liczbach losowych, lecz także o sytuacje, gdy gra - w jakiejś mierze - oparta jest na utworzonych algorytmicznie liczbach pseudolosowych, typowych dla oprogramowania komputerów (ustawa, w art. 2 ust. 3 i 4, wymienia wszak wyraźnie - określając pojęcie gry na automatach - również automaty komputerowe). Oczywiste jest, że grający nie zna algorytmu zastosowanego w danym oprogramowaniu elektronicznej maszyny grającej, ponieważ nie ma do niego dostępu. W rzeczy samej zatem gracz nie ma wpływu na wynik gry.
Bez znaczenia dla sprawy pozostają załączone do skargi opinie, ekspertyzy, czy też zasady (instrukcje) gry, gdyż nie dotyczą one konkretnie spornych automatów w ich stanie technicznym zastanym w momencie wszczęcia kontroli. Zatem, nie ulega wątpliwości, że sporne automaty nie są maszyną do gier logicznych, których wynik jest z góry do przewidzenia, czy też zręcznościowych, gdyż uzyskiwany przez gracza wynik jest bezwzględnie przypadkowy, czyli losowy (zawierający element losowości).
Podsumowując, chybione są zarzuty postawione w pkt 2, 3 i 4 skargi. Należy poza tym podkreślić, że: 1) skontrolowany lokal nie był kasynem gry, zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) u.g.h.;
- 2) podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry (organizatorem gier) była spółka, co potwierdzają umowa dzierżawy urządzeń elektronicznych oraz umowa najmu powierzchni użytkowej lokalu.
Skoro z niewadliwych ustaleń organów celnych wynika, że strona skarżąca wykorzystywała skontrolowane urządzenia do organizowania gier, w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., poza kasynem gry, to działanie strony wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., podlegającego karze zgodnie z ust. 2 pkt 2.
Z tych względów stosownie do dyspozycji art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi należało orzec jak w sentencji wyroku.