Uzasadnienie
Organ nadzoru budowlanego w X. orzekł o rozbiórce ogrodzenia na podstawie art. 48 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane /Dz.U. nr 89 poz. 414 ze zm./. W uzasadnieniu decyzji stwierdzono: oględziny przeprowadzone z udziałem stron wykazały, że skarżący wybudowali ogrodzenie na fundamencie betonowym ze słupków stalowych w czasie obowiązywania ustawy Prawo budowlane z 1994 r. bez wymaganego pozwolenia na budowę.
W odwołaniu od tej decyzji skarżący wskazali, że ogrodzenie własnej działki wykonali w 1978 roku, a po dłuższym okresie wymagało ono remontu polegającego na przesunięciu jego części od strony drogi w głąb działki skarżących. Do budowy ogrodzenia zostały wykorzystane stare słupki i przęsła metalowe.
Zgodnie z obowiązującym w momencie budowy przepisem art. 29 ust. 1 pkt 7 Prawa budowlanego, "nie jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę ogrodzeń, z wyjątkiem przylegających do dróg, ulic, placów i innych miejsc publicznych".
Skoro zatem bez pozwolenia na budowę, co jest w sprawie niesporne, wybudowano wspomniane ogrodzenie, stosownie do art. 48 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane organ administracji państwowej miał obowiązek nakazać w drodze decyzji rozbiórkę. Zdaniem organu, nie miało znaczenia, jakich materiałów budowlanych inwestorzy użyli do budowy omawianego ogrodzenia.
Ponadto, znowelizowana 22 sierpnia 1997 r. ustawa Prawo budowlane mówi, że z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę zostały zwolnione wszystkie ogrodzenia /art. 29 ust. 1 pkt 7/ niezależnie od miejsca ich usytuowania. Jedynie ogrodzenia od strony dróg, ulic, placów i innych miejsc publicznych wymagają zgłoszenia, zgodnie z wymogami zawartymi w art. 30 prawa budowlanego.
Zgłoszenia jednak należy dokonać przed rozpoczęciem robót budowlanych, co oznacza, że pominięcie przez inwestora obowiązku wynikającego z art. 30 będzie traktowane jako samowola budowlana.
W skardze do NSA zarzucono błędy w ustaleniach dokonanych w toku postępowania oraz wewnętrzną sprzeczność decyzji. Zdaniem skarżących, użycie do budowy przesuniętego ogrodzenia materiałów ze starego ogrodzenia powoduje, że nie było wymagane pozwolenie na budowę, jak też jej zgłoszenie.
Sąd rozpoznając skargę, podkreślił, że wydanie rozstrzygnięcia wymagało ustalenia daty budowy ogrodzenia ze względu na to, że uregulowanie prawne budowy ogrodzeń podlegało zmianom. Nie tylko w zakresie tego, czy na budowę jest wymagane pozwolenie, czy też wystarczające jest zgłoszenie organowi zamiaru wykonania ogrodzenia. Istotne było ponadto miejsce realizacji ogrodzenia, na co, jak się wydaje, orzekające w sprawie organy obu instancji nie zwróciły uwagi. W pewnym okresie przepisy ustawy Prawo budowlane przewidywały obowiązek uzyskania pozwolenia na ogrodzenie "przylegające do dróg, ulic, placów i innych miejsc publicznych", zaś w innym okresie udział organu administracji był konieczny w razie zamiaru budowy ogrodzenia "od strony dróg, ulic, placów i innych miejsc publicznych".
Z uwagi na fakt, że w badanej sprawie przedmiotem było ogrodzenie, które przynajmniej w części zostało cofnięte w głąb działki inwestora /co potwierdza treść protokołu z wizji lokalnej/, konieczne było w myśl art. 7 i art. 77 par. 1 Kpa dokładne sprawdzenie przez organ, jaką miała treść w dacie budowy ogrodzenia norma prawna nakładająca na inwestora odpowiedni obowiązek przed rozpoczęciem robót budowlanych. Gdyby bowiem okazało się, że wybudowano ogrodzenie w pewnej odległości od drogi publicznej w okresie, kiedy obowiązywał przepis prawa budowlanego obligujący do uzyskania pozwolenia na budowę ogrodzenia "przylegającego" do drogi, nie zachodziłaby określona w przepisie art. 48 prawa budowlanego przesłanka samowoli budowlanej.
W uzasadnieniu decyzji organu odwoławczego podano, iż w okresie budowy obowiązywał przepis art. 29 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo budowlane, wymagający pozwolenia na budowę na ogrodzenia "przylegające do dróg, ulic, placów i innych miejsc publicznych". Jednak sąd zauważył, iż organ orzekający w sprawie ogrodzenia powinien więcej uwagi zwrócić na ustalenie kręgu podmiotów mających interes prawny w sprawie. Bowiem osoby, które nie mają interesu prawnego w sprawie dotyczącej ogrodzenia nieruchomości należącej do innej osoby, lecz jedynie interes faktyczny nie mogą uczestniczyć w postępowaniu administracyjnym. Powiadomienie dokonane przez takie osoby stanowi jedynie podstawę do wszczęcia postępowania administracyjnego przez organ z urzędu, nie jest natomiast wnioskiem uprawnionego podmiotu wszczynającym postępowanie administracyjne.
Z powyższych względów NSA uznał skargę za zasadną, zastrzegł jednak, że w orzecznictwie przyjmuje się, iż budowa nowego ogrodzenia z materiałów pochodzących z rozbiórki poprzedniego podlega takim samym rygorom, jak obiekt budowany całkowicie z nowych materiałów i w miejscu, w którym uprzednio obiekt nie istniał. W tym zakresie sąd podzielił stanowisko organu orzekającego wyrażone w zaskarżonej decyzji.
Przepisy normujące wymogi, jakie musi spełnić inwestor przed przystąpieniem do wykonywania robót budowlanych, kilkakrotnie się zmieniały po wejściu w życie prawa budowlanego z 1994 r. Konieczne jest zatem precyzyjne ustalenie daty budowy i obowiązującego w tym czasie stanu prawnego. Ponadto, zbyt małą wagę organy administracji. przywiązują do kwestii ustalenia stron postępowania. Jeżeli chodzi o ogrodzenia, to zdarza się, że jako strona uczestniczą sąsiedzi, którzy nie mają interesu prawnego w sprawie.