Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicachz 15 listopada 2017 r., sygn. akt IV SA/Gl 427/17

Uzasadnienie

[...] Centrum Przedsiębiorczości w C. działając jako Instytucja Pośrednicząca Drugiego Stopnia Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 (dalej organ pierwszej instancji lub [...]CP) decyzją z dnia [...]r. nr [...] zobowiązała A Sp. z o.o. z siedzibą w K. (dalej strona, wnioskodawca, beneficjent, spółka lub skarżąca) do zwrotu w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji całości wypłaconego dofinansowania w kwocie 195.600,00 zł z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

W uzasadnieniu wskazano, że beneficjent, na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] z dnia [...]r. (dalej umowa) otrzymał środki z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego oraz budżetu państwa w łącznej kwocie 195 600,00 zł na realizację - w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013, Priorytet III Turystyka, Działanie 3.2 Infrastruktura okołoturystyczna 3.2.1 Infrastruktura okołoturystyczna/przedsiębiorstwa - projektu pn. "Wzrost konkurencyjności hotelu B w K. poprzez zakup nowoczesnych urządzeń do poprawy infrastruktury okołoturystycznej". Dofinansowanie zostało wypłacone Beneficjentowi na podstawie wniosku o płatność końcową nr [...] z dnia [...]r.

Organ podkreślił, że we wniosku aplikacyjnym, który stanowi załącznik do umowy o dofinansowanie, beneficjent wskazał, że realizacja inwestycji ma na celu rozbudowę zakresu prowadzonej działalności turystycznej wnioskodawcy poprzez poprawę infrastruktury okołoturystycznej hotelu B w K. Celem jest rozwój działalności poprzez wzrost konkurencyjności, zwiększenie atrakcyjności turystycznej regionu w wyniku unowocześnienia oferowanych przez obiekt usług. Realizacja projektu miała na celu rozbudowanie oferowanych dotychczas usług poprzez unowocześnienie oferty, miało to nastąpić poprzez remont pomieszczeń SPA (bazy rekreacyjnej) przeznaczonych dla gości hotelowych, zakup nowoczesnych urządzeń, który wpłynie na unowocześnienie i podniesienie jakości, standardu i bezpieczeństwa oferowanych usług. Zgodnie z wnioskiem aplikacyjnym założone cele miały przełożyć się na konkretne wartości wskaźników rezultatu: wzrost jakości świadczonych usług, pozyskanie nowych odbiorców usług, poprawa konkurencyjności przedsiębiorstwa, poprawa warunków BHP, wzrost zatrudnienia.

Unowocześnienie usług miało zapewnić wzrost konkurencyjności hotelu na rynku regionalnym, krajowym, a także na międzynarodowym. Wnioskodawca zapewniając odpowiedni standard i renomę miał się przyczynić do zaspokojenia potrzeb - różnego rodzaju formy wypoczynku, relaksu, rekreacji; rosnącego wśród turystów zapotrzebowania na tego typu usługi.

Organ wskazał, że uzasadniając realizację projektu wnioskodawca podał, że prowadzi działalność od 2004 r., firma zajmuje się świadczeniem usług z branży budowlanej, a obecnie jest właścicielem hotelu B w K.. W związku z tym zamierza rozszerzyć działalność w branży turystycznej czego efektem był pomysł unowocześnienia hotelu, a tym samym rozbudowy działalności wnioskodawcy. Poprzez zakup nowoczesnych urządzeń do centrum rekreacyjnego SPA oraz remont pomieszczeń hotelowego SPA firma miała zapewnić rozwój i wzrost konkurencyjności oraz poprawę jakości oferowanych przez hotel usług. Potrzeba realizacji projektu inwestycyjnego wg wnioskodawcy wynikała z konieczności podniesienia poziomu konkurencyjności poprzez wzrost jakości i podmiotowego zakresu usług, a inwestycja miała wpłynąć na wykorzystanie wszystkich możliwości rozwojowych przedsiębiorstwa. Rozwój działalności i konieczność unowocześnienia hotelu, świadczenia nowoczesnych usług rekreacyjnych wymagała zakupu nowoczesnych urządzeń; istniała potrzeba wykonania remontu celem zagwarantowania właściwej estetyki miejsca, w którym turyści korzystać będą z oferowanych usług rekreacji, relaksu i wypoczynku.

Organ akcentował okoliczność, iż we wniosku o dofinansowanie beneficjent oświadczył, że projekt ze względu na swoją specyfikę (zakup nowoczesnych urządzeń i prace remontowe centrum rekreacji SPA) będzie charakteryzował się trwałością zdecydowanie dłuższą niż okres amortyzacji środków trwałych i przekroczy 10 lat. Wnioskodawca zobowiązał się, że: 1) przez cały ten okres rzeczowy efekt inwestycji stanowił będzie jego własność i użytkowany będzie zgodnie z przeznaczeniem w miejscu wskazanym jako lokalizacja projektu - obiekt hotelowy w K., 2) wdrożona dzięki niniejszemu projektowi inwestycja funkcjonować będzie, jako własność wnioskodawcy i stanowić będzie podstawę do dalszego rozwoju.

Ponadto we wniosku aplikacyjnym Beneficjent oświadczył, że: 1) nie planuje zmian organizacyjnych i prawnych, które mogą skutkować zmianą własności projektu bądź zmianą zarządzającego projektem, 2) efektywność prowadzonej działalności przyczyni się do generowania przychodów pozwalających na dalszy wzrost potencjału ekonomicznego wnioskodawcy oraz wzmocnienie pozycji konkurencyjnej na rynku, 3) odpowiednie wykształcenie i przygotowanie kadry zarządzającej firmą gwarantuje prawidłowe zarządzanie oraz wykonywanie działalności na najwyższym poziomie, co będzie miało przełożenie na zapewnienie środków gwarantujących stabilność finansową projektu w okresie 3 lat po zakończeniu jego realizacji, 4) realizacja projektu inwestycyjnego przy współfinansowaniu z pomocą funduszy strukturalnych zapewni trwały i zrównoważony rozwój przedsiębiorstwa i wpłynie na zmniejszenie dystansu ekonomicznego, społecznego wobec najbardziej rozwiniętych gospodarek.

Nadto we wniosku wskazał, że projekt ma wpływ na dalsze funkcjonowanie hotelu i świadczonych usług, a prawidłowo dobrane wskaźniki produktu i rezultatu wskazują znaczącą możliwość ich utrzymania w okresie przekraczającym 3 lata od dofinansowania.

Organ pierwszej instancji podał, że beneficjent w latach 2009 - 2012 realizował dwa projekty w tym samym miejscu realizacji. Oba projekty dotyczyły usług świadczonych w ramach hotelu B w K.. W celu weryfikacji utrzymania trwałości projektu realizowanego zgodnie z umową nr [...] z dnia [...]r. wraz z późniejszym aneksem, w dniu 30 stycznia 2015 r. została przeprowadzona kontrola, która objęła swym zakresem sprawdzenie obowiązku utrzymania trwałości projektu pn. "Zwiększenie konkurencyjności, wprowadzenie nowych usług celem poprawy jakości i atrakcyjności oferty okołoturystycznej hotelu B". Podczas kontroli ustalono w szczególności, że beneficjent tak w okresie realizacji projektu, jak i w okresie jego trwałości, nie wykonywał i nie wykonuje jako taki działalności polegającej na oferowaniu usług hotelowych i związanych z tym usług rekreacyjnych i wypoczynkowych. Przedmiotową działalność wykonuje natomiast podmiot, któremu beneficjent oddał w dzierżawę infrastrukturę, w związku z rozbudową której wystąpiło dofinansowanie.

Od 2005 roku nieruchomość wraz z infrastrukturą jest dzierżawiona innym podmiotom (obecnie B Sp. z o.o., wcześniej B E. M. oraz C Sp. z o.o.). Do akt kontroli załączono kopie (potwierdzone za zgodność z oryginałem) umowy dzierżawy nr [...] z dnia [...]r., umowę dzierżawy z dnia [...]r., umowę dzierżawy z dnia [...]r., oraz umowę dzierżawy dnia z [...]r. wraz z fakturami VAT za rok 2013 i za rok 2015 dokumentującymi czynsz za dzierżawę.

W następstwie kontroli stwierdzono między innymi naruszenie przez beneficjenta postanowień umowy o dofinansowanie nr [...] i pismem z dnia 31 sierpnia 2015 r., na podstawie § 7 ust. 1 umowy o dofinansowanie oraz w oparciu o art. 207 ust. 8 pkt 1 w związku z art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tj.: Dz. U. z 2013 r. poz. 885 ze zm., dalej u.f.p.) wezwano beneficjenta do zwrotu kwoty 195.600,00 zł wraz z odsetkami w terminie 14 dni od daty otrzymania wezwania. Ponieważ wezwanie okazało się bezskuteczne, pismem z dnia 7 października 2015 r. zawiadomiono wnioskodawcę o wszczęciu postępowania w przedmiocie zwrotu dofinansowania.

Kolejno organ pierwszej instancji przybliżył przebieg i efekty postępowania wyjaśniającego. W tym zakresie wymienił dopuszczone dowody pozyskane w postępowaniu kontrolnym (wyżej opisane) oraz dokumenty przedłożone przez stronę w postępowaniu administracyjnym – na wezwanie.

Wskazał, że w piśmie z dnia 12 stycznia 2016 r. beneficjent oświadczył, że usługi opisane we wnioskach aplikacyjnych wykonywane są łącznie z usługami świadczonymi przez hotel B, który oddany został i pozostaje w dzierżawie podmiotu trzeciego, który to bezpośrednio świadczy usługi na rzecz klientów hotelu. Stwierdził, że w ramach dofinansowania obiekt hotelowy został rozbudowany o dodatkowe funkcjonalności tj. parking płatny, spa, plaża, które nie zostały oddane w dzierżawę podmiotowi trzeciemu; jedynie w celu usprawnienia zarządzania, zapewnienia najwyższego standardu jakości obsługi klientów postanowiono, że zarządzający hotelem do dotychczasowej faktury za dzierżawę hotelu doliczać będzie usługi świadczone na rzecz klientów hotelu w zakresie funkcjonalności objętych dofinansowaniem. Beneficjent wyjaśnił również, że hotel od wielu lat pozostaje w dzierżawie, natomiast usługi, których oferowanie możliwe było dzięki uzyskaniu dofinansowania świadczone były równolegle i jedynie doliczane do rachunków wydawanych na rzecz gości obiektu jako całości - by klienci mogli w pełni korzystać z oferty obiektu, bez konieczności dokonywania odrębnych płatności.

Natomiast wysokość czynszu naliczanego przez spółkę tytułem dzierżawy hotelu uzależniona została wprost od ilości wykonanych na rzecz klientów usług - wynika wprost z dokumentów załączonych do pisma w postaci: 1) wydruków z kasy fiskalnej obejmujących usługi świadczone z wykorzystaniem dofinansowania, załączników do faktur wystawionych przez spółkę tytułem dzierżawy hotelu (stanowiących odzwierciedlenie wydruków z kasy fiskalnej), 2) projektu parkingu i plaży, z tym zastrzeżeniem, iż część usług SPA dotyczy drugiego z równolegle realizowanych projektów współfinansowanych z dofinansowania. Do pisma dołączone zostały załączniki za wykonanie usługi do faktur za okres od 2011 do 2015 roku wraz z zestawieniem dokumentów sprzedaży (dokumenty stanowiły jedynie kserokopię dokumentów i nie były poświadczone za zgodność z oryginałem). W piśmie beneficjent wyjaśnił, że zarówno umowa dzierżawy, jak i załączniki do miesięcznych faktur sporządzane były w sposób odformalizowany, wynikający z pełnego zaufania stron, a podstawą każdorazowych rozliczeń były zestawienia faktycznie wykonanych usług.

Zestawienia te wykonywane były na potrzeby wewnętrzne i zgodnie z ustaleniami z biurem rachunkowym prowadzącym księgi spółki nie były przekazywane do biura, a jedynie sporządzane i archiwizowane w biurze zarządu spółki.

Nadto w piśmie z dnia 2 lutego 2016 r. strona wyjaśniła, że: 1) podmiot, który załączył zestawienie dokumentów sprzedaży wraz z załącznikami to A Sp. z o.o., 2) podmiot, który załączył zestawienie dokumentów faktur i paragonów fiskalnych to E. M. B i B Sp. z o.o., 3) wszystkie wymienione w ewidencji sprzedaży zdarzenia gospodarcze dotyczą usług świadczonych w miejscu realizacji projektu, zabiegi SPA to zabiegi medyczne i rehabilitacyjne, parking i plaża jest wliczana w pobyt, by zapewnić możliwość uiszczenia jednej opłaty przez klientów - w całości za usługi hotelowe, strony postanowiły, iż ceny tych usług będą uiszczane w recepcji hotelu. W taki sposób klient w sposób najbardziej dla siebie komfortowy mógł uiszczać opłaty za korzystanie z obiektu. Do pisma zostały dołączone załączniki do faktur za lata 2011 - 2015 wraz z wydrukami fiskalnymi (kopie potwierdzone za zgodność z oryginałem).

Na wniosek strony dopuszczono dowody z zeznań świadków L. S., który z ramienia firmy konsultingowej przygotowywał wniosek o dofinansowanie, na okoliczność konsultacji z [...]CP dopuszczalności realizacji projektu przez spółkę jako właściciela nieruchomości nie prowadzącego bezpośrednio działalności w hotelu oraz warunków rozliczeń pomiędzy spółką a operatorem hotelu oraz D. B., prezesa zarządu w okresie od czerwca 2010 r. do czerwca 2014 r., na okoliczność ustaleń z [...]PC formy i warunków realizacji, rozliczenia i zachowania warunków trwałości projektu, a także dopuszczalności rozliczeń i zasad fakturowania pomiędzy spółką i operatorem hotelu.

Mając powyższe na względzie organ pierwszej instancji stwierdził, że beneficjent nie osiągnął celu projektu jaki zgodnie z wnioskiem aplikacyjnym, był rozwój działalności w branży turystycznej poprzez wzrost konkurencyjności oraz rozbudowanie oferowanych dotychczas usług poprzez unowocześnienie oferty. Wskazał, że beneficjent tak w okresie realizacji projektu, jak i w okresie jego trwałości, nie wykonywał i nie wykonuje osobiście działalności polegającej na oferowaniu usług hotelowych i związanych z tym usług rekreacyjnych i wypoczynkowych. Przedmiotową działalność wykonuje natomiast podmiot, któremu beneficjent oddał w dzierżawę infrastrukturę, w związku rozbudową której otrzymał dofinansowanie. Od 2005 r. nieruchomość wraz z infrastrukturą jest dzierżawiona innym podmiotom (obecnie B Sp. z o.o., wcześniej B E. M. oraz C Sp. z o.o.). Z treści kolejno zawieranych przez beneficjenta umów dzierżawy wynika, że jako wydzierżawiający, oddał dzierżawcy do używania i pobierania pożytków, nieruchomość położoną w K. przy ul. [...], oraz znajdujący się na tej nieruchomości budynek wyposażony w instalacje wraz z centrum usług leczniczych i odnowy biologicznej wraz z wyposażeniem, profesjonalną obsługą oraz zarządzanym parkingiem.

Celem zawarcia każdej z umów dzierżawy było prowadzenie przez dzierżawcę na nieruchomości stanowiącej przedmiot umowy, działalności gospodarczej w postaci świadczenia usług hotelarskich i gastronomicznych oraz usług leczniczych oraz odnowy biologicznej. Umowy dawały dzierżawcy możliwość oddania przedmiotu dzierżawy w najem lub do bezpłatnego używania innej osobie. Dzierżawca obowiązany był do zapłaty na rzecz wydzierżawiającego czynszu miesięcznego, nadto dzierżawca zobligowany był do pokrywania kosztów mediów, telefonu oraz wywozu śmieci. Umowy dzierżawy nie mają charakteru umowy o zarządzenie. Wskazał, iż - jakkolwiek w wyniku realizacji projektu dofinansowany został majątek beneficjenta, który pozostaje właścicielem obiektu - to brak podstaw do uznania, iż dofinansowana został działalność gospodarcza beneficjenta, do której adresowana jest pomoc w zakresie Poddziałania 3.2.1 RPO WSL na lata 2007 - 2013. Zwrócił uwagę, że zgodnie ze Szczegółowym Opisem Priorytetów RPO WSL na lata 2007 - 2013 (SZOP), celem Działania 3.2.

Infrastruktura okołoturystyczna jest tworzenie i rozwój regionalnych produktów turystycznych. W ramach Poddziałania 3.2.1. Infrastruktura okołoturystyczna/przedsiębiorstwa wspierane będą inwestycje w mikro, małych i średnich przedsiębiorstwach z zakresu budowy, przebudowy i remontu aktywnych form turystyki, terenów rekreacyjnych, bazy okołoturystycznej, a także z zakresu tworzenia i rozwoju parków tematycznych przyczyniających się do wzrostu ruchu turystycznego. Zgodnie z zapisami SZOP uzasadnieniem podjętego działania jest przyjęcie założenia, że istotnym elementem budowania atrakcyjności województwa jest stworzenie odpowiedniej infrastruktury oraz rozwój oferty produktów turystycznych przy wykorzystaniu specyficznych walorów. Założony cel będzie realizowany poprzez remont i budowę odpowiedniej jakości infrastruktury okołoturystycznej w regionie. W kontekście osiągnięcia celów działania ważnym elementem będzie wspieranie przedsiębiorstw działających w sektorze turystyki.

Nadto organ pierwszej instancji wskazał, że nie można uznać, że określone we wniosku o dofinansowanie wskaźniki rezultatu "Liczba osób korzystających z przebudowanych (wyremontowanych) obiektów infrastruktury około turystycznej 18.150 osób" i "Liczba osób niepełnosprawnych korzystających z przebudowanych (wyremontowanych) obiektów infrastruktury około turystycznej 180 osób" zostały przez beneficjenta zrealizowane ponieważ turyści odwiedzający obiekt korzystają z oferty innego niż beneficjent przedsiębiorstwa.

Kolejno podniósł, że działalność wykonywana przez beneficjenta nie polega - wbrew założeniom wniosku o dofinansowanie - na oferowaniu usług hotelarskich, rekreacyjnych i wypoczynkowych. Beneficjent nie czerpie przychodów z tego rodzaju usług (a więc nie wykorzystuje nabytej w ramach projektu infrastruktury do działalności w sektorze turystyki), ale z dzierżawy obiektów, wykorzystywanych przez inny podmiot działający bezpośrednio w sektorze turystyki. Zatem beneficjent nie zrealizował założeń wniosku o dofinansowanie i nie osiągnął założonych w nim celów, polegających na rozwoju działalności poprzez wzrost konkurencyjności oraz rozbudowanie oferowanych dotychczas usług poprzez unowocześnienie oferty. Rzeczowa realizacja projektu nie przyczyniła się zatem do zaoferowania przez beneficjenta lepszych, bardziej nowoczesnych usług rekreacyjnych i wypoczynkowych, nie zwiększył się również zakres działalności firmy zgodnie z założeniami projektu.

Tym samym doszło do naruszenia § 4 ust. 3 oraz § 3 ust. 3 umowy o dofinansowanie. Niedopełnienie obowiązków wynikających z umowy o dofinansowanie powoduje naruszenie procedur, obowiązujących przy realizacji projektu, objętych normą art. 184 ust. 1 u.f.p., które beneficjent zobowiązany był stosować przy realizacji projektu. Powyższe stanowi podstawę żądania zwrotu całej wypłaconej dotacji zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt. 2 u.f.p.

W odwołaniu pełnomocnik strony skarżącej wniósł o uchylenie tej decyzji i umorzenie postępowania pierwszoinstancyjnego zarzucając naruszenie: 1) przepisów prawa procesowego: a) regulujących postępowanie dowodowe, skutkujące nieprawidłowym ustaleniem stanu faktycznego sprawy, b) zasad ogólnych postępowania administracyjnego, c) zasad uzasadniania rozstrzygnięcia oraz 2) przepisów prawa materialnego: a) publicznego poprzez bezpodstawne wydanie decyzji nakazującej zwrot dofinansowania oraz b) prywatnego poprzez bezpodstawne przyjęcie, że strona była zobowiązana osobiście realizować obowiązki wynikające z umowy.

Decyzją z dnia [...]r. nr [...] Zarząd Województwa [...] (dalej organ odwoławczy) utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu w pierwszej kolejności opisano przebieg postępowania i wiernie przytoczono zaprezentowane wyżej ustalenia dowodowe poczynione przez organ pierwszej instancji, które organ odwoławczy przyjął za własne. Następnie przybliżono stan prawny sprawy, w ramach którego odwołano się do art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tj.: Dz. U. z 2016 r., poz. 486 ze zm.), art. 25, art. 26, art. 27 i art. 32 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tj.: Dz. U. z 2016 r., poz. 383 ze zm., dalej u.z.p.p.r.), art. 207 i art. 184 u.f.p. oraz kluczowych postanowień umowy. Wskazano, że zgodnie z § 3 ust. 3 umowy beneficjent zobowiązuje się do realizacji Projektu, zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie stanowiącym Załącznik nr 2 do Umowy, o której mowa w § 1 pkt. 17 oraz harmonogramie rzeczowo - finansowym stanowiącym załącznik nr 3 do Umowy. Zmiana wniosku o dofinansowanie oraz harmonogramu rzeczowo - finansowego wymaga pisemnej akceptacji IP2 RPO WSL z zastrzeżeniem ust. 2 oraz § 17 ust.

4. Natomiast stosownie do § 4 ust. 3 umowy beneficjent zobowiązuje się do realizacji Projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie, i oszczędnie z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach Programu oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizacją Projektu oraz osiągnięcie celów (produktów i rezultatów) zakładanych we wniosku o dofinansowanie. Przybliżono także przepisy materialne unijne, eksponując definiowane w tych przepisach pojęcie nieprawidłowości.

Kolejno organ odwoławczy dokonał subsumcji dającej, w jego ocenie, podstawę do nałożenia na beneficjenta obowiązku zwrotu dofinansowania w wysokości określonej w decyzji organu pierwszej instancji. W tym zakresie wywiódł, że beneficjent w treści wniosku zobowiązał się do: 1) utrzymania własności i użytkowania w okresie rzeczowej realizacji projektu, efekt inwestycji stanowić miał jego własność i użytkowany miał być zgodnie z przeznaczeniem w miejscu wskazanym jako lokalizacja projektu - obiekt hotelowy w K., 2) wdrożona dzięki niniejszemu projektowi inwestycja funkcjonować miała, jako własność wnioskodawcy i stanowić miała podstawę do dalszego rozwoju.

Ponadto we wniosku aplikacyjnym oświadczył, że: 1) nie planuje zmian organizacyjnych i prawnych, którą mogą skutkować zmianą własności projektu bądź zmianą zarządzającego projektem, 2) efektywność prowadzonej działalności przyczyni się do generowania przychodów pozwalających na dalszy wzrost potencjału ekonomicznego wnioskodawcy oraz wzmocnienie pozycji konkurencyjnej na rynku, 3) odpowiednie wykształcenie i przygotowanie kadry zarządzającej firmą gwarantuje prawidłowe zarządzanie oraz wykonywanie działalności na najwyższym poziomie, co będzie miało przełożenie na zapewnienie środków gwarantujących stabilność finansową projektu w okresie 3 lat po zakończeniu jego realizacji, 4) realizacja projektu inwestycyjnego przy współfinansowaniu z pomocą funduszy strukturalnych zapewni trwały i zrównoważony rozwój przedsiębiorstwa i wpłynie na zmniejszenie dystansu ekonomicznego, społecznego wobec najbardziej rozwiniętych gospodarek.

We wniosku o dofinansowanie wskazał, że projekt ma wpływ na dalsze funkcjonowanie hotelu i świadczonych usług, a prawidłowo dobrane wskaźniki produktu i rezultatu wskazują znaczącą możliwość ich utrzymania w okresie przekraczającym 3 lata od dofinansowania. Trwałość projektu wynika zatem z: 1) utrzymania własności jego efektów przez wnioskodawcę, 2) właściwego użytkowania przedmiotu projektu zgodnie z zakresem przedstawionym we wniosku, 3) funkcjonowania projektu, jako nowoczesnego i stanowiącego podstawę do dalszych inwestycji, osiągnięciu zakładanych poziomów wskaźników rezultatu, 4) oddziaływania projektu na otoczenie przedsiębiorstwa i trwałe powiązanie jego efektów z regionalnym sektorem społeczno - gospodarczym. Zgodnie z oświadczeniem beneficjenta zawartym we wniosku o dofinansowanie: 1) projekt ma znaczący wpływ na dalsze funkcjonowanie firmy, wskaźniki produktu i rezultatu wskazują realność ich utrzymania w okresie przekraczającym 3 lata od dofinansowania, 2) nie planuje się działań powodujących zmiany w zakresie zarządzania produktami projektu po zakończeniu jego realizacji.

Jednocześnie z umowy dzierżawy wynika, że wydzierżawiający oddał dzierżawcy w używanie i pobieranie pożytków, nieruchomość położoną w K. przy ul. [...] wraz ze znajdującym się na terenie tej nieruchomości budynkiem wyposażonym w instalacje, a także centrum usług leczniczych i odnowy biologicznej, na które składało się wyposażenie, profesjonalna obsługa oraz zarządzany parking. Celem zawarcia kolejnych umów dzierżawy było prowadzenie przez dzierżawcę na nieruchomości stanowiącej przedmiot umowy, działalności gospodarczej w postaci świadczenia usług hotelarskich i gastronomicznych oraz (po uzyskaniu dofinansowania) usług leczniczych oraz odnowy biologicznej. Umowy dawały dzierżawcy możliwość oddania przedmiotu dzierżawy w najem lub do bezpłatnego używania innej osobie. Dzierżawca obowiązany był do zapłaty na rzecz wydzierżawiającego czynszu miesięcznego; nadto dzierżawca zobligowany był do pokrywania kosztów mediów, telefonu oraz wywozu śmieci.

Organ podkreślił, że umowy dzierżawy nie są przykładem umów o zarządzenie, a dzierżawca nie może być wyłącznie operatorem ponieważ posiada tytuł prawny do korzystania z nieruchomości zaś działalność hotelarską prowadzi w swoim imieniu i na swoją rzecz.

Mając powyższe na względzie organ odwoławczy stwierdził, że działalność wykonywana przez beneficjenta nie polega - wbrew założeniom wniosku o dofinansowanie - na oferowaniu usług hotelarskich, rekreacyjnych i wypoczynkowych. Beneficjent nie czerpie przychodów z tego rodzaju usług (a więc nie wykorzystuje nabytej w ramach projektu infrastruktury do działalności w sektorze turystyki), ale z dzierżawy obiektów, wykorzystywanych przez inny podmiot działający bezpośrednio w sektorze turystyki. Zatem beneficjent nie zrealizował założeń wniosku o dofinansowanie i nie osiągnął założonych w nim celów, polegających na rozbudowie przedsiębiorstwa i zwiększeniu jego oferty. Rzeczowa realizacja projektu nie przyczyniła się zatem do zaoferowania przez beneficjenta lepszych, bardziej nowoczesnych usług rekreacyjnych i wypoczynkowych, nie zwiększył się również zakres działalności firmy zgodnie z założeniami projektu.

Brak jest podstaw do uznania, że określone we wniosku o dofinansowanie wskaźniki rezultatu "Liczba osób korzystających z przebudowanych (wyremontowanych) obiektów infrastruktury okołoturystycznej" i "Liczba osób niepełnosprawnych korzystających z przebudowanych (wyremontowanych) obiektów infrastruktury okołoturystycznej" zostały przez beneficjenta zrealizowane ponieważ turyści odwiedzający obiekt korzystają z oferty innego niż beneficjent przedsiębiorstwa (dzierżawcy obiektu). Podkreślono, że beneficjent nie informował IP2 RPO WSL o dzierżawie obiektu. Informacje to zostały powzięte przez organ dopiero na etapie kontroli projektu.

Biorąc powyższe pod uwagę, organ odwoławczy stwierdził, że beneficjent nie zrealizował prawidłowo projektu tzn. nie osiągnął celu projektu, założonego we wniosku o dofinansowanie, który stanowi integralną część umowy. Ponadto wskazał, że skoro beneficjent nie prowadzi działalności, której dotyczyło dofinansowanie i nie oferuje usług jakie w związku z realizacją projektu miał wprowadzić na rynek, natomiast z dofinansowanej infrastruktury korzysta inny przedsiębiorca oferujący produkty z branży turystycznej, to należy uznać, że faktyczne korzyści z dofinansowania czerpie inny przedsiębiorca, który nie aplikował o dofinansowanie i który nie został poddany ocenie na etapie ubiegania się o dofinansowanie. Zauważył, że zgodnie z definicją art. 2 pkt.3 rozporządzenia 1083/2006 inwestycyjna pomoc regionalna została przyznana na podstawie programu operacyjnego na wybrane przez Instytucję Zarządzającą operacje realizowane przez jednego lub więcej beneficjentów.

Jednocześnie beneficjentem, zgodnie z definicją art. 2 pkt. 4 rozporządzenia 1083/2006, jest podmiot gospodarczy, przedsiębiorstwo, publiczne lub prywatne odpowiedzialne za inicjowanie lub inicjujące i realizujące operacje. Beneficjentami są przedsiębiorstwa publiczne lub prywatne realizujące indywidualny projekt i otrzymujące pomoc publiczną. Rozpatrując sprawę na gruncie ww. definicji organ odwoławczy wskazał, że realizacja inwestycji to także wpływanie na osiągane wskaźniki. Beneficjent - spółka A zrealizowała roboty budowlane a także zakupiła środki trwałe, jednak pozbawiła się wpływu na realizację wskaźników tj. na ich zwiększanie, korygowanie, wpływanie na konkurencyjność turystycznego rynku.

W ocenie organu prowadzi to do wniosku, że beneficjent nie działając na rynku usług turystycznych, nie konkuruje na tym rynku, zaś jego działalność opiera się na dzierżawie obiektu hotelowego i czerpaniu z tego tytułu pożytków. Zdaniem organu - to beneficjent winien zrealizować projekt i utrzymać jego cele w przewidzianym umową okresie trwałości.

W tym stanie rzeczy organ zarzucił naruszenie przez beneficjenta § 4 ust. 3 umowy poprzez nieosiągnięcie i nieutrzymanie wskaźników oraz § 8 ust. 3 pkt. 3 umowy, zgodnie z którym był zobowiązany do użytkowania aktywów trwałych zgodnie z okresem trwałości realizowania projektu. Konkludując, stwierdził, że poprzez niedopełnienie obowiązków, wynikających z umowy beneficjent naruszył jej postanowienia, co jest równoznaczne z naruszeniem procedur, obowiązujących przy realizacji projektu, dofinansowanego w ramach umowy nr [...] z dnia [...]r. a objętych normą art. 184 ust.1 u.f.p., które beneficjent obowiązany był stosować przy realizacji projektu, co stanowi podstawę do żądania zwrotu całej wypłaconej dotacji zgodnie z art. 207 ust.1 pkt. 2 u.f.p.

W ostatniej części uzasadnienia zaskarżonej decyzji odniesiono się do zarzutów odwołania, oceniając je jako chybione. W szczególności wskazano, że nie jest kwestionowane zrealizowanie rzeczowej części projektu – nieprawidłowość polega na niespełnieniu warunków przyznania dofinansowania w związku z faktem, że spółka nie prowadzi działalności gospodarczej w zakresie turystyki, lecz dzierżawi hotel, który prowadzony jest przez inny podmiot, wobec którego nie prowadzono badania zdolności do otrzymania dofinansowania. Nie został także zrealizowany wskaźnik produktu "wsparcie jednego przedsiębiorcy" bowiem pojęcie to nie może być interpretowane w oderwaniu od przedmiotowego ujęcia przedsiębiorstwa. Składnikiem przedsiębiorstwa jest obligacyjne prawo dzierżawy, dlatego w analizowanej sprawie doszło do wsparcia dzierżawcy, a nie beneficjenta. Organ wywiódł, ze obowiązek osobistej realizacji świadczenia w ramach projektu wynika z przesłanki właściwości świadczenia związanego z badaniem zdolności do jego wykonania przez beneficjenta.

Organ odwoławczy stwierdził, że zaoferowane na etapie odwoławczym dowody w postaci umowy dzierżawy z dnia [...]r. i faktury z dnia 29 czerwca 2012 r. z załącznikiem, w którym wskazano usługę, ilość realizacji, należność jednostkową oraz sumę netto, jak też zestawienie obłożeń hotelu za 2012 r. – na okoliczność, że dzierżawca przekazywał spółce nie tylko czynsz, ale i kwoty uiszczane przez klientów za dodatkowe usługi, niczego do sprawy nie wnoszą w sytuacji, gdy bezsporne jest oddanie do używania i pobierania pożytków przez podmiot trzeci dofinansowanej infrastruktury.

Jednocześnie organ odmówił wiarygodności załącznikom do faktury, ponieważ brak na nich dat wystawienia, a w treści faktury brak jakiejkolwiek adnotacji o załączniku, który precyzowałby nazwy i zakres wykonanych usług. Akcentowano, że kwestionowana przez beneficjenta możliwość wystąpienia szkody sprowadza się do faktu, że podmiot trzeci z pominięciem kryteriów przyznawania pomocy korzystał z infrastruktury zakupionej w ramach dofinansowania. Odwołując się do treści zeznań świadków oraz dokumentów zebranych w sprawie organ podkreślił, że twierdzenie strony, iż [...]CP miało wiedzę o dzierżawie hotelu, nie znalazło żadnego potwierdzenia w dowodach.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, profesjonalny pełnomocnik strony wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz "decyzji Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia [...]r.", wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji i zasądzenie kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego i procesowego mające wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. 1) art. 77 § 1 w zw. z art. 7 i art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tj. Dz.U.2016.23; dalej: k.p.a.) w zw. z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (dalej u.f.p.), polegające na: a) pominięciu przy dokonywaniu ustaleń faktycznych przedłożonych przez skarżącą dowodów z dokumentów (w tym: faktur wystawianych w oparciu o umowy dzierżawy wraz z załącznikami, a także zestawień obrazujących ilość usług świadczonych z wykorzystaniem dofinansowanych aktywów i obłożenie hotelu), wskazujących na sposób rozliczeń pomiędzy skarżącą a operatorem hotelu B - z których wynika m.in., iż (i) zyski z usług oferowanych przez skarżącą z wykorzystaniem środków uzyskanych z dofinansowania rozliczane były w prawdzie za pośrednictwem dzierżawcy, ale (ii) beneficjentem rzeczywistym wspomnianych zysków pozostała skarżąca; b) przyjęciu iż skarżąca nie osiągnęła celów projektu, co nie znajduje oparcia w zgromadzonym materiale dowodowym; c) dokonaniu wybiórczej, a nie całościowej oceny zeznań świadków L. S. i D. M. B., skutkującej pominięciem faktu, że na etapie składania wniosku o dofinansowanie oraz realizacji projektu [...]CP miało świadomość iż skarżąca dzierżawi nieruchomość obejmującą hotel B osobie trzeciej;
2. 2) art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 11 k.p.a. w zw. z art. 67 u.f.p. poprzez niewskazanie w uzasadnieniu decyzji przyczyn dla których organ nie dał wiary dowodom z zeznań świadków oraz dokumentów przedłożonych przez skarżącą, wskazujących na rzeczywistego beneficjenta dofinansowania;
3. 3) art. 8 k.p.a., 9 k.p.a. oraz 80 k.p.a. w zw. z art. 67 u.f.p. poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zaufanie jego uczestników do władzy publicznej, a także brak wnikliwej oceny zgromadzonego materiału dowodowego i naruszenie zasady dochodzenia prawdy obiektywnej, w szczególności: a) całkowite pominięcie i zaniechanie odniesienia się do okoliczności, iż żadna z kontroli przeprowadzonych przez instytucję pośredniczącą w toku realizacji projektu nie wykazała naruszenia przez skarżącego postanowień umowy o dofinansowanie, nie wskazano żadnych uchybień, nie wydano zaleceń pokontrolnych, stwierdzono prawidłowe rozliczenie środków finansowych za badany okres, błędne ustalenie, że skarżący jako beneficjent otrzymanego dofinansowania, dopuścił się nieprawidłowości uzasadniających zwrot całości dofinansowania; b) zgłoszenie zastrzeżeń co do tego, że wydzierżawienie hotelu B przez skarżącą narusza warunki umowy o dofinansowanie dopiero na etapie kontroli trwałości projektu (pomimo dysponowania wiedzą w tym zakresie już na wcześniejszych etapach);
4. 4) art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 67 u.f.p. polegające na pominięciu należytego przeanalizowania: a) wpływu rzekomych naruszeń na zachowanie reguł Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013, w szczególności czy zachowanie skarżącego nie miało jedynie charakteru naruszenia formalnego bez rzeczywistych lub potencjalnych skutków finansowych dla budżetu Unii, związku pomiędzy rzekomymi nieprawidłowościami, a ewentualną stratą finansową poniesioną przez fundusze - czy strata taka w ogóle wystąpiła w związku z oddaniem w dzierżawę części ośrodka wypoczynkowego B w K. pomimo wykonania przez skarżącego umowy o dofinansowanie w zakresie rozbudowy, modernizacji i adaptacji infrastruktury ośrodka oraz zakupu środków wyposażenia, a następnie wykorzystywania tego ośrodka przez skarżącego w celu wskazanym we wniosku o dofinansowanie; b) braku wszechstronnego rozpatrzenia sprawy i pominięcie, że skarżący prowadził oraz prowadzi działalność na terenie ośrodka B pomimo zawieranych umów dzierżawy, a także, że pracownicy skarżącego świadczyli pracę na terenie ośrodka w trakcie i po realizacji projekt; c) zaniechaniu ustalenia w jakim zakresie skarżący prowadzi działalność na terenie ośrodka B, czy beneficjent oddał ośrodek w dzierżawę w całości czy części, czy osoby pozostające w stosunku pracy ze skarżącym w okresie realizacji projektu i w okresie objętym kontrolą świadczyły pracę na terenie tego ośrodka pomimo umów dzierżawy, jaka to była praca i gdzie była świadczona, czy przy jej wykonywaniu pracownicy skarżącego wykorzystywali wyposażenie nabyte przy wykorzystaniu środków z dofinansowania; d) całkowite pominięcie i zaniechanie odniesienia się do okoliczności mających wpływ na ocenę rzekomego naruszenia warunków umowy, względnie mających wpływ na ustalenie charakteru tego naruszenia oraz czy uzasadnia on żądanie zwrotu dofinansowania i w jakim zakresie;
5. 5) art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 67 u.f.p. poprzez pominięcie przez organ wskazania, które z okoliczności uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, w szczególności pominięcia okoliczności potwierdzenia przez instytucję modelu prowadzenia działalności w ośrodku B. na etapie poprzedzającym zawarcie umowy o dofinansowanie, braku zakwestionowania tego modelu na etapie realizacji projektu,
6. 6) art. 138 § 1 k.p.a. w zw. z art. 67 u.f.p. poprzez utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji, podczas gdy prawidłowa analiza stanu faktycznego oraz prawidłowe ustalenie norm materialnoprawnych obligowało organ II instancji do uchylenia zaskarżonej decyzji;
7. 7) art. 207 ust. 1 pkt 2) u.f.p., poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie, polegające na zastosowaniu sankcji obowiązku zwrotu całej kwoty dofinansowania, podczas gdy nie ziściły się przesłanki uprawniające organy I i II instancji do jej zastosowania, a otrzymane przez skarżącego środki przeznaczone na realizację projektu nie zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. i były wydatkowane zgodnie z postanowieniami umowy o dofinansowanie;
8. 8) art. 26 ust. 1 pkt) 15 i 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, poprzez jego błędne zastosowanie i nałożenie na skarżącego obowiązku zwrotu całej kwoty dofinansowania;
9. 9) art. 98 ust.
10. 2. Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dot. Europejskiego Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności poprzez jego zastosowanie, w sytuacji gdy brak było podstaw do jego zastosowania, bowiem skarżący nie dopuścił się nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 7 ww. rozporządzenia;
11. 10) art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w zw. z art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 poprzez pominięcie jakiegokolwiek przeanalizowania związku pomiędzy rzekomymi nieprawidłowościami, a ewentualną stratą finansową poniesioną przez fundusze - czy strata taka w ogóle wystąpiła w związku z powierzeniem wykonywania części usług osobie podmiotom powiązanym ze skarżącym, co powinno być wzięte pod uwagę przy wydawaniu decyzji w sprawie o zwrot dofinansowania, a czego organ w ogóle nie analizował;
12. 11) art. 30 ust.
13. 1. oraz art. 30 ust.
14. 2. ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, w szczególności poprzez stwierdzenie nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych otrzymanych przez skarżącego, w sytuacji w której projekt został zrealizowany zgodnie z umową o dofinansowanie, a podstawę dofinansowania projektu stanowi umowa o dofinansowanie projektu zawarta ze skarżącym przez instytucję pośredniczącą i to wyłącznie umowa określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki skarżącego z tym związane, w tym brak ograniczeń co do sposobu prowadzenia działalności na terenie ośrodka B..

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, w pełnym zakresie podtrzymując stanowisko i argumentację prezentowane w zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z dnia [...]r. nr [...] wstrzymał wykonanie zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga jest nieuzasadniona.

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tj.: Dz. U. 2016, poz. 1066) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Stwierdzenie zatem, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy obliguje Sąd do uchylenia zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj.: Dz. U. z 2017 r., poz. 1369; dalej ustawa p.p.s.a.).

Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji – w granicach i według kryteriów określonych cytowanymi wyżej przepisami - Sąd stwierdził, iż decyzja ta nie narusza prawa w sposób stanowiący podstawę do jej usunięcia z obrotu prawnego. Powyższe ustalenie stanowi podstawę do oddalenia skargi (art. 151 ustawy p.p.s.a.).

Przedmiotem rozpoznawanej skargi jest decyzja Zarządu Województwa [...] z dnia [...]r. nr [...] orzekająca o utrzymaniu w mocy decyzji organu pierwszej instancji z dnia [...]r. zobowiązującej Beneficjenta do zwrotu całości dofinansowania przyznanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 w kwocie 195.600,00 zł wraz z odsetkami.

Materialnoprawną podstawę kontrolowanych decyzji stanowią: art. 25 pkt 1 i art. 26 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. u.z.p.p.r., art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE z dnia 31 lipca 2006 r., L. 210/25 ze zm.), art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 pk 1 i ust. 12 pkt 2 w zw. z art. 67 u.f.p., art. 41 ust. 1 i ust 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 596 ze zm.).

Organ odwoławczy zarzucił naruszenie przez beneficjenta § 4 ust. 3 umowy poprzez nieosiągnięcie i nieutrzymanie wskaźników oraz § 8 ust. 3 pkt. 3 umowy, zgodnie z którym beneficjent był zobowiązany do użytkowania aktywów trwałych zgodnie z okresem trwałości realizowania projektu. Konkludując, stwierdził, że poprzez niedopełnienie obowiązków, wynikających z umowy beneficjent naruszył jej postanowienia, co jest równoznaczne z naruszeniem procedur, objętych normą art. 184 ust.1 u.f.p., które beneficjent obowiązany był stosować przy realizacji projektu - co stanowi podstawę do żądania zwrotu całej wypłaconej dotacji zgodnie z art. 207 ust.1 pkt 2 u.f.p.

Strona skarżąca kwestionowała prawidłowość dokonanych ustaleń faktycznych. Akcentowała wykonanie umowy w zakresie prac remonotowo-budowlano-modernizacyjnych i zakupu wyposażenia oraz zachowanie statusu właściciela dofinansowanego majątku. Wskazała, że bezsporne jest prowadzenie na terenie ośrodka działalności hotelarskiej i okołoturystycznej. Stwierdziła, że pomimo zawarcia umów dzierżawy prowadzi działalność na terenie ośrodka, a jej pracownicy wykonują usługi hotelarskie i okołoturystyczne. Podkreśliła, że zarzucone nieprawidłowości są wynikiem nieuprawnionego pominięcia w ocenie: 1) modelu funkcjonowania ośrodka, 2) sposobu dokonywania rozliczeń, 3) powiązań osobowo-kapitałowych z dzierżawcami. Akcentowała akceptację przez [...]PC - zarówno na etapie poprzedzającym zawarcie umowy, jak i na etapie jej wykonywania - faktu oddania przez skarżącą w dzierżawę dofinansowanego mienia, ze skutkiem braku możliwości czynienia z powyższego zarzutu na etapie kontroli trwałości.

Oceniła jako wadliwe ustalenia dotyczące niewykonania umowy w zakresie osiągnięcia przez beneficjenta celów projektu i wskaźników i wywiodła, że zyski z usług oferowanych przez skarżącą z wykorzystaniem środków uzyskanych z dofinansowania rozliczane były co prawda za pośrednictwem dzierżawcy, ale rzeczywistym beneficjentem zysków pozostawała skarżąca. Jednocześnie skarżąca kwestionowała zarzucone jej dopuszczenie się nieprawidłowości w rozumieniu przepisów unijnych, a w szczególności wywodziła, że brak podstaw do żądania zwrotu całości dofinansowania. Akcentowała formalny charakter naruszenia procedur i niewykazanie, że “rzekome nieprawidłowości" skutkowały poniesieniem straty w budżecie unijnym. Podkreśliła, że przy wykorzystaniu dofinansowania nie doszło do naruszenia procedur, a środki były wydatkowane zgodnie z postanowieniami umowy o dofinansowanie.

Stan faktyczny sprawy został wyżej przedstawiony i nie będzie powtarzany; Sąd będzie go jedynie przywoływal w zakresie koniecznym dla oceny legalności działania organu.

Natomiast analizując stan prawny sprawy w pierwszej kolejności podkreślić należy, że ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania, wskazując jedynie w art. 25 pkt 1 w związku z art. 5 pkt 2, że za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a u.z.p.p.r. do zadań instytucji zarządzającej należy m. in. prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów, odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r.

Z art. 98 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 wynika, że Państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Po myśli art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, jako "nieprawidłowość" rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu będącego beneficjentem środków, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi przez Beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji przewidzianej w art. 207 ust. 9 u.f.p. – wydanej po bezskutecznym upływie terminu (zakreślonego w wezwaniu, w trybie określonym w ust. 8 tego przepisu) zwrotu środków lub wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności.

Art. 184 ust. 1 u.f.p. stanowi, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 (środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej oraz niepodlegające zwrotowi środki z pomocy udzielanej przez państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) – pkt 2 oraz środki pochodzące ze źródeł zagranicznych niepodlegające zwrotowi, inne niż wymienione w pkt 2 – pkt. 3), są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 22 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 2004/13 (LEX nr 1769714) wskazał, że "Podstawą prawną decyzji o zwrocie dofinansowania jest art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., tj. wykorzystanie środków z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. Procedury te mogą wynikać nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której zostaje określony uzgodniony sposób działania beneficjenta. Sposób ten jest obowiązujący i odstępstwo od niego stanowi naruszenie procedur, o jakim mowa w art. 184 u.f.p.".

Pogląd ten został podtrzymany w wyroku NSA z dnia 13 października 2015 r., sygn. akt II GSK 2109/14 (LEX nr 1986824), w którym akcentowano okoliczność, iż Naczelny Sąd Administracyjny przesądził, że pod pojęciem "innych procedur" należy rozumieć nie tylko procedury określone obowiązującymi powszechnie normami prawa, lecz również postanowienia umowy zawartej w wyniku wyłonienia danego projektu do dofinansowania (wyroki NSA: z dnia 19 czerwca 2012 r. o sygn. akt II GSK 732/11; z dnia 9 stycznia 2014 r. o sygn. akt II GSK 1546/12; z dnia 23 czerwca 2015 r. o sygn. akt II GSK 1141/14; wszystkie wymienione wyroki dostępne w Internecie w CBOSA). Rozwijając tę tezę NSA wskazał, że "Wynika to ze specyfiki ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn. zm.; dalej: u.z.p.p.r.). Powyższą regulacją przyjęto, że u podstaw tworzenia krajowych systemów realizacji programów operacyjnych i regionalnych nie leżą przepisy prawa powszechnie obowiązującego, zaś same projekty realizowanie są w oparciu o zaakceptowany wniosek oraz umowę, która określa obowiązki zarówno beneficjenta, jak też instytucji udzielającej dofinansowania, a której wzór jako element systemu realizacji programu operacyjnego (co wynika z art. 26 ust. 1 pkt 8 u.z.p.p.r.) stanowi dokumentację konkursową.

Podpisana przez beneficjenta według wzoru umowa określa procedurę wykonywania przez niego projektu. W tej sytuacji, stosując zarówno gramatyczną, jak też systemową wykładnię przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. należy przyjąć, że w pojęciu "innych procedur" mieszczą się umowy zawierane przez beneficjentów na wykonanie zgłoszonych przez nich w ramach określonych programów operacyjnych i wyłonionych do dofinansowania projektów".

Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie w pełnym zakresie poglądy te podziela i się do nich odwołuje. Tym samym Sąd stoi na stanowisku, że również naruszenie procedur wynikających z postanowień umowy oraz procedur, których stosowanie w umowie postanowiono, stanowi naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p.; a co za tym idzie naruszenie tych procedur również stanowi podstawę do wydania decyzji na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

Odnosząc powyższe do okoliczności sprawy w pierwszej kolejności rozstrzygnąć trzeba, czy ustalenia stanu faktycznego, na których oparł się organ dawały podstawę do wydania zgodnego z prawem rozstrzygnięcia. W tym zakresie Sąd stwierdza, że stan faktyczny w zakresie okoliczności relewantnych prawnie został prawidłowo ustalony.

Bezsporna jest okoliczność, że skarżąca zrealizowała zakres rzeczowy projektu i pozostała właścicielem dofinansowanego mienia. Bezsporna jest również okoliczność, iż dofinansowane mienie zostało oddane w dzierżawę innym podmiotom. W oparciu o to ostatnie ustalenie organ stwierdził, że nie zostały zrealizowane cele projektu oraz część wskaźników produktu i rezultatu określonych we wniosku aplikacyjnym; nadto skarżąca nie dopełniła obowiązku użytkowania aktywów trwałych zgodnie z okresem trwałości realizowania projektu. W konsekwencji zarzucił naruszenie § 4 ust. 3 i § 8 ust. 3 pkt 3 umowy.

§ 4 ust. 3 umowy stanowi, że Beneficjent zobowiązuje się do realizacji Projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, zgodnie z obowiązującym przepisami prawa i procedurami w ramach Programu oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację Projektu oraz osiągnięcie celów (produktów i rezultatów) zakładanych we wniosku o dofinansowanie.

Sąd podziela pogląd organu, że skarżąca dopuściła się naruszenia § 4 ust. 3 umowy w części nakładającej na beneficjenta obowiązek osiągnięcia celów (produktów i rezultatów) zakładanych we wniosku o dofinansowanie. Celem deklarowanym we wniosku aplikacyjnym - wpisującym się w założenia SZOP dla Działania 3.2. Infrastruktura okołoturystyczna Poddziałania 3.2.1. Infrastruktura okołoturystyczna/przedsiębiorstwa - było wsparcie dla mikroprzedsiębiorstwa skarżącej jako przedsiębiorstwa działającego w sektorze turystyki, w zakresie poprawy infrastruktury okołoturystycznej hotelu B. w K..

We wniosku skarżąca jednoznacznie wskazywała, że celem realizacji inwestycji jest "rozbudowa prowadzonej działalności turystycznej wnioskodawcy" (pkt C.2. wniosku). Nie sposób tej deklaracji odczytać inaczej niż jako stwierdzenie, że skarżąca prowadzi działalność turystyczną, a dzięki zrealizowaniu inwestycji – poprzez poprawę infrastruktury okołoturystycznej ww. hotelu – rozbuduje prowadzoną przez siebie działalność turystyczną.

Kolejne zapisy wniosku (przytaczane w części historycznej wyroku) precyzowały w jaki sposób dojdzie do poprawy rzeczonej infrastruktury i jakie założono efekty zamierzonej poprawy. Wniosek zawiera w tym zakresie zarówno część opisową, jak i wskaźnikową. Zgodnie z wnioskiem aplikacyjnym założone cele miały przełożyć się na wartości wskaźników rezultatu: wzrost jakości świadczonych usług, pozyskanie nowych odbiorców usług, poprawa konkurencyjności przedsiębiorstwa, poprawa warunków BHP, wzrost zatrudnienia. Jako konkretne wskaźniki rezultatu podano: 1) liczbę turystów korzystających z wyremontowanych obiektów infrastruktury okołoturystycznej: 18.150 osób rocznie na koniec 2011 r., 2) liczbę utworzonych miejsc pracy: 6. Natomiast jako wskaźniki produktu podano: 1) wyremontowanie jednego obiektu infrastruktury okołoturystycznej –SPA, 2) nabycie 8 środków trwałych – wyposażenia SPA, 3) przystosowanie jednego obiektu infrastruktury okołoturystycznej do potrzeb osób niepełnosprawnych, 4) wsparcie jednego przedsiębiorcy.

Sąd stwierdza, że nie został zrealizowany cel założony we wniosku aplikacyjnym, polegający na wsparciu dla mikroprzedsiębiorstwa skarżącej jako przedsiębiorstwa działającego w sektorze turystyki, w zakresie poprawy infrastruktury okołoturystycznej hotelu B. w K.. Co prawda dofinansowano przedmiotową infrastrukturę stanowiącą własność skarżącej, ale nie w celu rozbudowy prowadzonej działalności turystycznej skarżącej. Jak bowiem jednoznacznie ustalono dofinansowana infrastruktura była dzierżawiona przez inne podmioty. Stan taki istniał przed zawarciem umowy o dofinansowanie, w trakcie jej realizacji i w okresie założonej trwałości projektu. Analiza umów dzierżawy znajdujących się w aktach sprawy pozwala jednoznacznie stwierdzić, że na ich podstawie dzierżawca brał w używanie i pobieranie pożytków nieruchomość zabudowaną przedmiotowym hotelem. W umowach wskazywano, że celem zawarcia umowy jest prowadzenie przez dzierżawcę na tej nieruchomości działalności gospodarczej w postaci świadczenia usług hotelarskich, gastronomicznych, leczniczych i odnowy biologicznej.

Dzierżawca był uprawniony do oddania przedmiotu dzierżawy w najem lub do bezpłatnego korzystania innej osobie. Dzierżawca był zobowiązany do ponoszenia opłat eksploatacyjnych i ubezpieczenia mienia. Treść postanowień tych umów pozwala na ich zakwalifikowanie do kodeksowego typu umowy dzierżawy. Nie ma żadnych podstaw do ich kwalifikowania jako umów o zarządzanie czy umów z operatorem. Nie ma też żadnych podstaw do kwalifikacji istniejącego stanu nieruchomości jako jej dzierżenia. Nieruchomość znajdowała się w posiadaniu dzierżawcy, który był uprawniony do jej używania w celu świadczenia usług turystycznych, hotelarskich, leczniczych i odnowy biologicznej i czerpania pożytków. Skarżącej nie służyło prawo do prowadzenia działalności turystycznej z wykorzystaniem tej nieruchomości, ani do czerpania z tego tytułu zysku. Skarżąca pozyskiwała przychody z nieruchomości, którą na mocy umowy przekazała innemu podmiotowi.

Kwalifikacji tej nie może zmienić akcydentalne postanowienie umowy, na mocy którego skarżąca zobowiązała się do zapewnienia niezbędnej obsady personalnej centrum usług leczniczych oraz odnowy biologicznej i parkingu w ilości minimum 2 etatów na dobę. Jest to dodatkowe zobowiązanie wydzierżawiającego związane z oddaniem nieruchomości do użytkowania i pobierania pożytków, a nie podstawa do prowadzenia własnej działalności turystycznej i to niezależnie od zasad obciążania klientów hotelu płatnościami za te usługi i zasad stosowanych rozliczeń pomiędzy podmiotami powiązanymi osobowo i kapitałowo. Przedmiotem analizy nie jest prawidłowość stosowanych zasad rozliczeń czy optymalizacji podatkowej; te kwestie pozostaną poza rozważaniami Sądu jako nie mające wpływu na ocenę legalności zaskarżonej decyzji. W tym miejscu wystarczy stwierdzić, że zasadnie organy pominęły analizę modelu prowadzenia działalności biznesowej na terenie ośrodka, gdyż nie został ten model ujawniony we wniosku aplikacyjnym (o czym jeszcze poniżej) i nie miał żadnego znaczenia dla oceny prawidłowości wykonania umowy.

W świetle udowodnionego wyzbycia się przez skarżącą posiadania dofinansowanego mienia ma rację organ wskazując, że nie doszło do realizacji przez skarżącą wskaźników rezultatu, gdyż nawet w przypadku osiągnięcia założonej liczby turystów korzystających z wyremontowanych obiektów infrastruktury okołoturystycznej, wskaźnika tego nie uzyskała skarżąca; bowiem to nie beneficjent udostępniał turystom usługi hotelarskie, gastronomiczne, medyczne czy odnowy biologicznej – czynił to dzierżawca, który miał przy tym prawo żądać od skarżącej wywiązania się z dodatkowego postanowienia umowy.

Również wskaźnik produktu w postaci wsparcia jednego przedsiębiorcy nie został przez skarżącą osiągnięty. W sytuacji, gdy uprawnienie do pobierania pożytków z nieruchomości służy dzierżawcy nie sposób uznać, że środki unijne wsparły skarżącą; wsparły jej majątek, ale nie działalność. W tym miejscu podkreślić trzeba, że treść umów dzierżawy nie daje żadnych podstaw prawnych do "przekazywania" beneficjentowi zysku z działalności gospodarczej prowadzonej na dofinansowanym mieniu. Spółka wyzbyła się możliwości korzystania z dofinansowanego majątku i pobierania pożytków, czyli czerpania zysków. Rola skarżącej miała ograniczyć się do pobierania czynszu dzierżawnego i wypełnienia obowiązku zatrudnienia pracowników celem zapewnienia niezbędnej obsady personalnej centrum usług leczniczych oraz odnowy biologicznej i parkingu w ilości minimum 2 etatów na dobę. W umowach dzierżawy założono więc uzyskiwanie przez skarżącą przychodów z dzierżawy (z nieruchomości), a nie z działalności na rynku usług turystycznych.

Żaden z zapisów umownych nie zakłada możliwości czerpania przez skarżącą zysków z działalności turystycznej. Wyżej opisany dodatkowy obowiązek umowny wydzierżawiającego również nie znalazł odzwierciedlenia w zapisie o ekwiwalentnym świadczeniu pieniężnym dzierżawcy. Także znajdujące się w aktach faktury za korzystanie z przedmiotu dzierżawy nie zawierają żadnych specyficznych zapisów wskazujących na "przekazywanie wsparcia" beneficjentowi. Trzeba mieć jeszcze na uwadze okoliczność, iż zgodnie z art. 55¹ pkt 3 Kodeksu cywilnego to w skład przedsiębiorstwa dzierżawcy wchodzą prawa wynikające z umów dzierżawy nieruchomości oraz prawa do korzystania z nieruchomości wynikające z innych stosunków prawnych.

Nie komentując przywołanych przez skarżącą praktyk pomiędzy podmiotami powiązanymi, polegających na realizacji nieformalnych uzgodnień dotyczących rozliczeń i kreowaniu dokumentów stanowiących załączniki do faktur, nie znajdujących w tych fakturach żadnego odzwierciedlenia, nie posiadających oznaczenia datowego, przechowywanych poza biurem rachunkowym – Sąd stwierdza, że zasadnie organ zakwestionował te dowody i pominął w ocenie realizacji wskaźnika produktu, jak też realizacji celu projektu. Przedłożone faktury odnoszą się tylko i wyłącznie do dzierżawy i nie zawierają jakichkolwiek adnotacji o załączniku, który precyzowałby rodzaj czy zakres wykonywanych usług. Słusznie organy oceniły, że przedłożone załączniki do faktur, w oparciu o które skarżąca usiłowała wywodzić, że faktycznie świadczy usługi turystyczne na bazie dofinansowanego mienia, nie mogą stanowić wiarygodnych dowodów na okoliczność, iż dofinansowanie rzeczywiście stanowiło wsparcie dla skarżącej.

Nieformalny kształt załączników nie ujawnionych w dokumentach faktur, sporządzanych poza biurem rachunkowym, w oparciu o bliżej nieokreślone nieformalne porozumienia pomiędzy podmiotami powiązanymi nie mogą być ocenione jako dowód rzetelny i wiarygodny obalający ustalenia umowne i korygujący kształt faktur VAT.

Z powodów wyżej opisanych Sąd uznaje również za zasadny zarzut naruszenia przez skarżącą § 8 ust. 3 pkt 3 umowy, zgodnie z którym skarżąca była zobowiązana do użytkowania aktywów trwałych zgodnie z okresem trwałości realizowania projektu. Udokumentowana jest bowiem okoliczność zawarcia i realizacji umów dzierżawy, na mocy których aktywa trwałe zostały przekazane do używania (w celu prowadzenia działalności turystycznej) i pobierania pożytków innemu podmiotowi.

W świetle przedstawionych wyżej rozważań Sąd przyznaje rację organowi, który zarzucił beneficjentowi naruszenie wskazanych postanowień umownych i uznał za konieczne uruchomienie procedury żądania zwrotu dofinansowania. Oceny tej nie zmienia gołosłownie wywodzona przez skarżącą okoliczność, iż organ pierwszej instancji posiadał wiedzę o fakcie oddania mienia w dzierżawę i tej praktyki nie kwestionował; o czym poniżej.

Sąd stwierdza, że postępowanie konkursowe i wybór projektów do dofinansowania środkami unijnymi oparty jest zarówno o kwalifikację przedmiotową, jak i podmiotową. Inaczej rzecz ujmując w tym postępowaniu ocenie poddawany jest projekt ujawniony we wniosku aplikacyjnym w kontekście założonych w dokumentach programowych celów udzielenia wsparcia. Analiza dotyczy zarówno przedmiotowej strony projektu, jak i jego strony podmiotowej, co znajduje odzwierciedlenie w przyjętych kryteriach oceny. W postępowaniu, w którym zdecydowano o wsparciu skarżącej w Szczegółowym Opisie Priorytetów RPO WSL na lata 2007-2013 celem Działania 3.2. Infrastruktura okołoturystyczna było tworzenie i rozwój regionalnych produktów turystycznych. W ramach Poddziałania 3.2.1. Infrastruktura okołoturystyczna/przedsiębiorstwa założono wsparcie inwestycji w mikro, małych i średnich przedsiębiorstwach z zakresu budowy, przebudowy i remontu aktywnych form turystyki, terenów rekreacyjnych, bazy okołoturystycznej, a także z zakresu tworzenia i rozwoju parków tematycznych przyczyniających się do wzrostu ruchu turystycznego.

Zgodnie z zapisami SZOP uzasadnieniem podjętego działania było przyjęcie założenia, że istotnym elementem budowania atrakcyjności województwa jest stworzenie odpowiedniej infrastruktury oraz rozwój oferty produktów turystycznych przy wykorzystaniu specyficznych walorów. Przyjęto, że założony cel będzie realizowany przez remont i budowę odpowiedniej jakości infrastruktury okołoturystycznej w regionie, W kontekście osiągnięcia celów działania – jako ważny element w ramach Poddziałania 3.2.1. przyjęto wspieranie przedsiębiorstw działających w sektorze turystyki.

Sąd stwierdza, że zapisy wniosku aplikacyjnego co do zasady dawały podstawy do wytypowania projektu do dofinansowania, gdyż skarżąca jednoznacznie deklarowała rozbudowę zakresu prowadzonej przez siebie działalności turystycznej, wpisując się w zakres przedmiotowy konkursu i deklarowała spełnianie wymogów podmiotowych ze względu na status mikroprzedsiębiorstwa działającego w branży turystycznej, które za pomocą opisanych działań zamierza rozwijać swoją działalność w tej branży. We wniosku o dofinansowanie pominięto natomiast istotną informację, że spółka oddała w dzierżawę majątek podlegający dofinansowaniu i chce umożliwić podmiotom powiązanym prowadzenie działalności turystycznej na tym majątku również po zainwestowaniu dotacji unijnej.

Nadto dzierżawca był uprawniony do przekazania dofinansowanego mienia kolejnym podmiotom w ramach umów najmu lub do bezpłatnego użytkowania. Spółka wyzbyła się możliwości korzystania z dofinansowanego majątku, prowadzenia działalności turystycznej i pobierania pożytków, czyli czerpania zysków z tej działalności. Gdyby wnioskodawca ujawnił zamiar prowadzenia działalności polegającej na oddaniu w dzierżawę podlegającego dofinansowaniu mienia niewątpliwie przedstawiłby do oceny wniosek istotnie różny od wniosku złożonego w konkursie.

Odnosząc się wpadkowo do twierdzenia skarżącej akcentowanego w postępowaniu odwoławczym, że sam fakt istnienia zobowiązania do realizacji projektu zgodnie z wnioskiem oraz zapewnienia okresu trwałości projektu nie oznacza obowiązku realizacji zobowiązania osobiście Sąd stwierdza, że w przypadku zobowiązań wynikających z umów o dofinansowanie ze środków unijnych zachodzi obowiązek osobistego świadczenia dłużnika wynikający z właściwości świadczenia (art. 356 § 1 Kodeksu cywilnego), gdyż w postępowaniu konkursowym przeprowadza się kwalifikację podmiotową zmierzającą do oceny sytuacji finansowej wnioskodawcy, gwarancji należytego wykonania umowy, a także statusu ewentualnego wykluczenia – w świetle zasad przyznawania pomocy publicznej i zasad dofinansowania ze środków unijnych. Nie jest przeto dopuszczalne wykonanie umowy w sposób inny niż osobisty. Odnosząc powyższe do okoliczności sprawy trzeba jeszcze podkreślić, że spółka nie wykonywała umowy osobiście. Dzierżawca jest posiadaczem zależnym, a nie dzierżycielem; umowa dzierżawy nie jest umową o zarządzanie ani tzw. umową z operatorem.

Spółka wywodziła, że organ dysponował informacjami dotyczącymi sytuacji prawnej dofinansowanego mienia na etapie zawierania umowy ze skarżącą; tym samym akceptując istniejący stan rzeczy nie może na etapie kontroli trwałości stawiać zarzutu naruszenia procedur (umowy). Zgodzić się trzeba, że gdyby doszło do zawarcia umowy obejmującej ustalenie dofinansowania majątku oddanego w dzierżawę innemu podmiotowi (a więc chociażby do pośredniej akceptacji tego faktu przez organ) zasady ogólne sprzeciwiałyby się obciążaniu beneficjenta wszystkimi skutkami zawarcia umowy niezgodnej z zasadami dofinansowania.

Sąd stwierdza, że szczegółowa analiza wniosku o dofinansowanie jednoznacznie wskazuje, że wnioskodawca nie ujawnił faktu oddania w dzierżawę majątku wskazanego do dofinansowania. Wprost przeciwnie treść wniosku daje podstawę do przyjęcia, że wnioskodawca ma zamiar prowadzić działalność gospodarczą używając do niej dofinansowanego mienia. Z zapisów wniosku wynika, że chodzi o działalność w branży turystycznej, a nie o pozyskiwanie przychodów z wydzierżawionych czy wynajmowanych nieruchomości. Zapisy wniosku są więc zgodne z celami konkursu wyartykułowanymi w dokumentach programowych, wskazują na spełnienie wymagań podmiotowych i przedmiotowych, a w konsekwencji treść wniosku umożliwiła wnioskodawcy uzyskanie statusu beneficjenta.

Nie powtarzając zapisów wniosku zamieszczonych w części historycznej wyroku w ramach relacji treści uzasadnień decyzji organów obydwu instancji (str. 2-4 i 9-10) dotyczących ustaleń faktycznych na tę okoliczność, w tym miejscu wystarczy przypomnieć, że wnioskodawca podał, iż realizacja inwestycji ma na celu rozbudowę zakresu prowadzonej działalności turystycznej wnioskodawcy poprzez poprawę infrastruktury okołoturystycznej hotelu B. w K.. Celem jest rozwój działalności poprzez wzrost konkurencyjności, zwiększenie atrakcyjności turystycznej regionu w wyniku unowocześnienia oferowanych przez obiekt usług (pkt C.2 wniosku). Stwierdził, że realizacja projektu inwestycyjnego przy współfinansowaniu z pomocą funduszy strukturalnych zapewni trwały i zrównoważony rozwój przedsiębiorstwa i wpłynie na zmniejszenie dystansu ekonomicznego, społecznego wobec najbardziej rozwiniętych gospodarek (pkt C.10 wniosku). W żadnym natomiast miejscu wniosku nie podał, że mienie zostało oddane w dzierżawę.

Odnosząc się do zarzutu skarżącej, że okoliczność oddania dofinansowanego mienia w dzierżawę była znana [...]CP, Sąd stwierdza, że organ pierwszej instancji przeprowadził wyczerpujące postępowanie dowodowe na tę okoliczność i prawidłowo organy oceniły materiał dowodowy stwierdzając, że brak jakichkolwiek podstaw do uznania tego twierdzenia skarżącej za wiarygodne. Jest ono bowiem gołosłowne i pozostające w opozycji do zgromadzonych dowodów.

Odnosząc się do zeznań świadków zaoferowanych przez skarżącą, można w oparciu o ich treść wskazać, że D. B. (prezes zarządu): a) wprost twierdziła, że nie wiedziała nawet do jakiej instytucji kierowany jest wniosek, b) wywodziła, że się nie zna na procedurze pozyskiwania dofinansowania, c) podała, że założyła, iż L. S. (konsultant z D sp. z o.o. w B.) konsultował się w tym zakresie, bo to należało do jego kompetencji. Natomiast kompetentny konsultant L. S. twierdził, że zasadą jest konsultowanie się z organami, ale nie jest pewien czy zadał pytanie o dopuszczalność dofinansowania mienia oddanego w dzierżawę; był pewien jedynie tego, że konsultował z [...]CP temat wskaźników. Podał, że pytał organ, czy przedmiotem dofinansowania może być obiekt, który jest własnością Beneficjenta natomiast nie jest przez niego bezpośrednio prowadzony, tylko przez operatora. Był również pewien, że nie było żadnych ustaleń na piśmie bowiem konsultacje prowadził telefonicznie. Nie używał drogi mailowej, gdyż długo się czekało na odpowiedź.

Ma rację organ twierdząc, że zeznania świadków nie dają podstaw do twierdzenia, że [...]PC zaakceptowało dofinansowanie mienia oddanego w dzierżawę. Z przytoczonych zeznań jednoznacznie wynika, że świadkowie nie potwierdzili podnoszonej przez spółkę tezy. Udokumentowane dane związane z pozyskiwaniem przez skarżącą środków unijnych wręcz dają podstawy do twierdzenia, że okoliczność oddania w dzierżawę mienia aspirującego do dofinansowania została świadomie pominięta. W tym miejscu przywołać trzeba dowód, który Sąd przeprowadził na rozprawie działając z urzędu, a to dowód z kolejnego, o rok późniejszego wniosku o dofinansowanie również złożonego przez skarżącą. Wniosek aplikacyjny z dnia [...]r. nr [...] dotyczył projektu "Zwiększenie konkurencyjności, wprowadzenie nowych usług celem poprawy jakości i atrakcyjności oferty okołoturystycznej hotelu B". W punkcie D.3. Lokalizacja projektu – dane dotyczące nieruchomości przy której lub w której projekt będzie zlokalizowany, należało podać status prawny nieruchomości związanej z realizowanym projektem; określić formę władania nieruchomością; jeśli jest dzierżawiona/wynajmowana, to na jaki okres i jakie są ograniczenia.

Wnioskodawca podał, że jest właścicielem obiektu hotelowego B i nie ma żadnych ograniczeń co do władania nieruchomością. Takie oświadczenie jako zgodne ze stanem faktycznym i prawnym – pod rygorem odpowiedzialności karnej – złożyła ta sama co w przypadku wniosku z 2009 r., prezes zarządu D. B., a jako osobę do kontaktów w sprawie projektu wskazano doradcę L. S. Słusznie organy oceniły, że okoliczność oddania mienia w dzierżawę nie została ujawniona w procedurze naboru.

Podsumowując w tym zakresie, Sąd przyznaje rację organowi, który zarzucił beneficjentowi naruszenie wskazanych postanowień umownych i uznał za konieczne uruchomienie procedury żądania zwrotu dofinansowania.

Sąd stwierdza, że doszło do naruszeń postanowień umownych, które nie miały charakteru formalnego, gdyż faktycznie doprowadziły do dofinansowania podmiotu innego niż beneficjent. Działalność okołoturystyczna była bowiem prowadzona przez dzierżawcę, uprawnionego do korzystania z dofinansowanego mienia (użytkowania) w tym właśnie celu i pobierania z tego tytułu pożytków. Właściciel mienia nie był uprawniony do ingerowania w sposób prowadzenia działalności gospodarczej przez dzierżawcę i nie miał wpływu na utrzymanie celów projektu w okresie trwałości realizowania projektu. Powiązania personalne i kapitałowe oraz inne nieformalne więzi nie mają żadnego znaczenia dla oceny sytuacji prawnej w kontekście zasad przyznawania pomocy i reagowania na nieprawidłowości.

Trzeba mieć bowiem na uwadze okoliczność, iż zgodnie z art. 29 ust. 2 pkt 1 i 2 u.z.p.p.r. w ogłoszeniu o konkursie inicjowanym w celu wyłonienia projektów do dofinansowania konieczne jest określenie rodzajów projektów podlegających dofinansowaniu oraz rodzaju podmiotów, które mogą się ubiegać o dofinansowanie. Każdy wniosek podlega ocenie zarówno w aspekcie przedmiotowym, jak i podmiotowym. W okolicznościach sprawy istotna jest kwalifikacja podmiotowa, której celem jest weryfikacja zindywidualizowanej zdolności wnioskodawcy do realizacji projektu oraz ocena dopuszczalności udzielenia pomocy konkretnemu podmiotowi, który do jej udzielenia aspiruje. Oddanie w dzierżawę dofinansowanego mienia prowadzi do sytuacji, gdy podmiot czerpiący pożytki z mienia, które doznało wsparcia ze środków unijnych uchylił się od oceny konkursowej. Inny podmiot (właściciel mienia) poddał ocenie swoją sytuację finansową, wykazywał możliwość realizacji przyjętych zobowiązań, składał oświadczenia dotyczące zakresu korzystania z pomocy publicznej, składał oświadczenie o nie podleganiu wykluczeniu.

Między innymi pozytywna ocena w tym zakresie podmiotowym stanowiła podstawę do wytypowania projektu do dofinansowania. Natomiast nie była znana organowi sytuacja dzierżawcy w zakresie każdego z wyżej wymienionych elementów podmiotowych, a to dzierżawca jako posiadacz zależny faktycznie korzystał z dofinansowanego mienia i czerpał pożytki.

Działające w sprawie organy obowiązane są do zwalczania nadużyć finansowych i wszelkich innych działań nielegalnie naruszających interesy finansowe UE. Z art. 98 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 wynika, że Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Po myśli art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, jako "nieprawidłowość" rozumieć należy: 1) jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego, 2) wynikające z działania lub zaniechania podmiotu będącego beneficjentem środków, 3) które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Wykładnię pojęcia naruszenie prawa wspólnotowego zaprezentowano wyżej i w tym miejscu wystarczy przypomnieć, iż takim naruszeniem jest również naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie; charakter tych naruszeń w okolicznościach sprawy został wyżej opisany. Nie budzi wątpliwości, iż do naruszenia doszło w wyniku działania (zaniechania) skarżącej polegającego na zatajeniu faktu oddania w dzierżawę dofinansowanego mienia, ze skutkiem braku możliwości realizacji przez beneficjenta celów projektu. Wystąpienie tego elementu nieprawidłowości nie jest zależne od zawinienia, dlatego Sąd nie prowadzi rozważań w zakresie zawinienia; z oczywistych też względów odstępuje od oceny prawnokarnej zachowania skarżacej. Nie budzi również wątpliwości, że na skutek przedmiotowego działania skarżącej mogło dojść do finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego ze skutkiem spowodowania szkody w tym budżecie.

Wsparcie zostało bowiem udzielone podmiotowi, który nie poddał się kwalifikacji konkursowej i brak możliwości stwierdzenia, czy mógłby z dofinansowania korzystać. Wsparciem ze środków unijnych nie jest tylko kwota dofinansowania przekazana beneficjentowi, lecz również możliwość generowania zysków w oparciu o dofinansowany majątek. W kontekście analizowanego pojęcia nieprawidłowości, utożsamienie wsparcia jedynie z kwotą podlegającą przewłaszczeniu prowadziłoby do akceptacji niedopuszczalnego nadużycia prawa. Otwierałoby bowiem możliwość pozyskiwania funduszy unijnych przez podmioty podstawione, ktore nie mają zamiaru realizować celów projektu, lecz uzyskiwać przychody z oddawania dofinansowanego mienia innym – uchylającym sie od kwalifikacji konkursowej - podmiotom w posiadanie zależne. Dopuszczenie takiej możliwości nie może zostać zaakceptowane, pozostaje bowiem w oczywistej sprzeczności z aksjologicznymi uwarunkowaniami zasad przyznawania pomocy, w szczególności z zasadą przejrzystości.

Pozyskana w opisany sposób pomoc publiczna pozwoliła dzierżawcy uzyskać przewagę nad innymi podmiotami prowadzącymi działalność gospodarczą w zakresie turystyki, co najmniej mogąc zakłócić konkurencyjność; co jest niedozwolone i sprzeczne z zasadami przyznawania pomocy. W kontekście powyższego wywodu przyjdzie jedynie stwierdzić, że Sąd nie ma wątpliwości, iż organy wykazały również istnienie trzeciego elementu konstrukcyjnego nieprawidłowości – szkody potencjalnej; nie miały natomiast obowiązku wykazywania straty finansowej.

Wykazanie istnienia nieprawidłowości stanowiło podstawę do uruchomienia procedury zwrotu dofinansowania. Nie stała temu na przeszkodzie okoliczność, iż na etapie realizacji umowy nieprawidłowości nie dostrzeżono. Przepisy prawne nie wprowadzają obowiązku wykrycia nieprawidłowości już na tym etapie. Natomiast kwestionowane przez skarżącą żądanie zwrotu całości dofinansowania nie uchybia prawu. Ma rację organ, że całkowite niezrealizowanie celu umowy stanowi podstawę do żądania zwrotu całości dofinansowania; brak jakiegokolwiek uzasadnienia do zastosowania instytucji miarkowania. Wprost przeciwnie jej zastosowanie byłoby oczywiście nieuzasadnione w sytuacji złożenia przez prezes zarządu skarżącej spółki – pod rygorem odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań – oświadczenia o zgodności z prawdą informacji zawartych we wniosku i dołączonych do niego dokumentach.

Przypomnieć trzeba, że już w dacie składania wniosku mienie było dzierżawione w celu prowadzenia przez dzierżawcę działalności gospodarczej w postaci świadczenia usług hotelarskich i gastronomicznych (umowa zawarta na czas nieokreślony), a od 2012 r. poszerzono ten zakres o usługi lecznicze i odnowy biologicznej.

Podsumowując całościowo, z powodów wyżej szczegółowo opisanych Sąd stwierdził, że nie doszło do zarzuconych w skardze naruszeń proceduralnych, a stan faktyczny sprawy został należycie ustalony z poszanowaniem dla reguł prowadzenia postępowania dowodowego oraz zasad ogólnych postępowania administracyjnego. Prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy dawał podstawę do wydania zgodnego z prawem rozstrzygnięcia. I takie też, nie uchybiające kryterium legalności rozstrzygnięcie zostało w tej sprawie wydane. Wszystkie etapy procesu stosowania prawa zostały prawidłowo przeprowadzone.

Sąd nie dopatrzył się uchybień w zakresie identyfikacji przepisów prawnych – krajowych i unijnych - znajdujących w sprawie zastosowanie i ich interpretacji. Nie uchybiono przepisom prawnomaterialnym wymienionym w skardze. Również subsumcja została właściwie przeprowadzona. Efektem tego procesu stosowania prawa jest decyzja, która zasługuje na jej pozostawienie w obrocie prawnym.

W tym stanie rzeczy Sąd, na podstawie art. 151 ustawy p.p.s.a., oddalił skargę.