Uzasadnienie
Dnia [...] listopada 2008 r. do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego [...] wpłynął wniosek D. R. i A. T., zastępowanych przez zawodowego pełnomocnika, między innymi o wszczęcie postępowania w sprawie wykonania przez I. H-P. (dalej jako Inwestor) muru oporowego w granicy należącej do niej działki [...].
W dniu [...] kwietnia 2009 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego [...] (dalej jako PINB, organ I instancji) przeprowadził oględziny na przedmiotowej działce, w wyniku których stwierdzono między innymi wykonanie ogrodzenia z płyt betonowych w granicy z działką o nr. ewid. [...] (stanowiącą drogę dojazdową), o wysokości od strony działki o nr. ewid. [...] 0,70-0,90 m, a od strony działki o nr. ewid. [...] 1,20-1,35 m.
Pismem z dnia [...] kwietnia 2009 r. PINB zwrócił się do Starosty [...] (dalej jako Starosta) o informację, czy dokonano zgłoszenia budowy przedmiotowego ogrodzenia. W odpowiedzi z dnia 20 maja 2009 r. wskazano, że Inwestorka dokonała w dniu [...] kwietnia 2009 r. skutecznego zgłoszenia zamiaru budowy ogrodzenia od strony działki o nr. ewid. [...] (droga dojazdowa), zlokalizowanego na działce o nr. ewid. [...].
Decyzją z dnia [...] czerwca 2009 r. PINB umorzył - jako bezprzedmiotowe - postępowanie administracyjne w sprawie zgodności z przepisami prawa budowy przedmiotowego ogrodzenia. Rozpoznając odwołanie D. R. (dalej jako Wnioskodawczyni, Skarżąca) i A. T. (dalej jako Wnioskodawca), zastępowanych przez tego samego zawodowego pełnomocnika, Wielkopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej jako WWINB, organ II instancji), decyzją z dnia [...] sierpnia 2009 r. umorzył postępowanie odwoławcze prowadzone z odwołania Wnioskodawcy, stwierdzając brak jego interesu prawnego w przedmiotowym postępowaniu. Odrębną decyzją, także z dnia [...] sierpnia 2009 r. WWINB, po rozpatrzeniu odwołania Wnioskodawczyni, uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji, wskazując na nieprawidłowe ustalenie kręgu stron postępowania, w tym pominięcie G. S., współwłaściciela działki o nr. ewid. [...].
Decyzją z dnia [...] sierpnia 2009 r. PINB umorzył postępowanie w sprawie zgodności z przepisami prawa budowy przedmiotowego ogrodzenia. Rozpoznając odwołanie Wnioskodawcy i Wnioskodawczyni, decyzją z dnia [...] października 2009 r. WWINB umorzył postępowanie odwoławcze z odwołania Wnioskodawcy, ponownie wskazując na brak jego interesu prawnego. Odrębną decyzją także z dnia [...] października 2009 r. WWINB, po rozpatrzeniu odwołania Wnioskodawczyni, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu postanowieniem z dnia 12 stycznia 2010 r. sygn. akt IV SA/Po 945/09 odrzucił skargę Wnioskodawczyni. Naczelny Sąd Administracyjny, rozpoznając skargę kasacyjną Wnioskodawczyni, postanowieniem z dnia 19 kwietnia 2010 r. sygn. akt II OSK 660/10 uchylił zaskarżone postanowienie. Prawomocnym wyrokiem z dnia 16 czerwca 2010 r. sygn. akt IV SA/Po 341/10, WSA w Poznaniu uchylił decyzję organów I i II instancji.
W uzasadnieniu Sąd wskazał na konieczność ustalenia, czy droga dojazdowa jest ulicą o ogólnej dostępności, tj. ulicą w rozumieniu ustawy o drogach publicznych oraz wyjaśnienia, dlaczego inwestycja ta zakwalifikowana została jako ogrodzenie, a nie mur oporowy (jak podnosiła Skarżąca).
Ponownie rozpoznając sprawę PINB w dniu [...] września 2010 r. przeprowadził kontrolę na przedmiotowej działce; w wyniku kontroli stwierdzono, że ogrodzenie betonowe składa się z dwóch warstw: w drugim rzędzie, obok płotu betonowego, wkopane są płyty ogrodzeniowe, przytrzymywane rurami kwadratowymi, które stanowią umocnienie gruntu, na wys. do 0,90 m. Działka o nr. ewid. [...] stanowi dojazd od ul. [...] do działki o nr. ewid. [...], tj. do posesji G. S. Wójt Gminy [...] (dalej jako Wójt), w odpowiedzi na wezwanie poinformował, że działka o nr. ewid. [...] objęta jest ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego przyjętego uchwałą [...]. W dniu [...] lutego 2011 r. Inwestorka poinformowała o usunięciu płyt ogrodzeniowych stabilizujących grunt, umiejscowionych przy ogrodzeniu. Ponowne oględziny wykazały zlikwidowanie płyt ogrodzeniowych wewnętrznych z pozostawieniem płyty betonowej typu "startowej" o wys. 25 cm, położonej na gruncie obok ogrodzenia. Na tej podstawie PINB stwierdził, że grunt nie napiera na ogrodzenie, a tzw. płyta startowa nie jest murkiem oporowym, z uwagi na brak osadzenia w gruncie i brak fundamentu.
Decyzją z dnia [...] kwietnia 2011 r. PINB ponownie umorzył postępowanie w sprawie. W toku postępowania odwoławczego PINB, na zlecenie organu wyższego stopnia, przeprowadził ponowną kontrolę, podczas której stwierdzono między innymi, iż grunt nie napiera na płyty ogrodzeniowe, z uwagi na przerwę pomiędzy nasypem a płytami. Następnie, decyzją z dnia [...] sierpnia 2011 r. WWINB umorzył postępowanie odwoławcze z odwołania Wnioskodawcy, ponownie stwierdzając brak jego interesu prawnego. Odrębną decyzją z tego samego dnia [...] sierpnia 2011 r., po rozpatrzeniu odwołania Wnioskodawczyni WWINB utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Wyrokiem z dnia 23 lutego 2012 r. sygn. akt IV SA/Po 1014/11 WSA w Poznaniu oddalił skargę Wnioskodawczyni i skargę Wnioskodawcy. Rozpoznając skargę kasacyjną Wnioskodawczyni, Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 21 listopada 2013 r. sygn. akt II OSK 1404/12 uchylił zaskarżony wyrok w części oddalającej skargę Wnioskodawczyni i w tym zakresie przekazał sprawę WSA w Poznaniu do ponownego rozpoznania.
NSA wskazał: "Dokonując kwalifikacji przedmiotowego obiektu organy winny zatem spojrzeć na przedmiot sprawy całościowo, a zatem ocenić charakter całego obiektu posadowionego na granicy działki, nie tylko ogrodzenia z płyt betonowych, ale również nasypu ziemnego. Prawidłowe ustalenie stanu faktycznego wymaga ustalenia przez organy nadzoru budowlanego w szczególności kolejności działań inwestora, tj. czy najpierw powstało "ogrodzenie", czy nasyp ziemny. Następnie dopiero możliwa będzie miarodajna ocena czy i jaki istnieje związek pomiędzy tymi obiektami, tym samym, jaka jest dominująca funkcja konstrukcji stanowiącej przedmiot sporu". Ponownie rozpoznając sprawę ze skargi Wnioskodawczyni prawomocnym wyrokiem z dnia 24 kwietnia 2014 r. sygn. akt IV SA/Po 55/14 WSA w Poznaniu uchylił zaskarżoną decyzję WWINB z dnia 30 sierpnia 2011 r. oraz poprzedzającą ją decyzję PINB z dnia 5 kwietnia 2012 r. o umorzeniu postępowania.
Rozpoznając ponownie sprawę PINB przeprowadził kontrolę na przedmiotowej działce. W wyniku przeprowadzonych czynności ustalono, iż w trakcie budowy istniejącego na działce budynku mieszkalnego wykonano niwelację terenu do obecnego stanu. W związku z tym, występuje różnica poziomu terenu pomiędzy działką o nr. ewid. [...] a działkami o nr. ewid. [...] i [...], przy czym maksymalnie wynosi ona ok. 0,90 m. W tylnej części, na odcinku ok. 25,7 m, działka ogrodzona jest betonowym ogrodzeniem z płyt prefabrykowanych o wys. 1,25 m od strony działki o nr. ewid. [...]. Ogrodzenie składa się z trzech przęseł ustawionych pod kątem, 9 przęseł ustawionych w linii prostej na granicy z działką o nr. ewid. [...] oraz 2 przęseł na granicy z działką o nr. ewid. [...]. Od strony działki o nr. ewid. [...] ogrodzenie składa się z trzech płyt, jedno z przęseł mocno spękane, widoczne odchylenie od pionu słupków ogrodzenia.
Za ogrodzeniem, od strony działki o nr. ewid. [...], zamontowane są dodatkowo płyty betonowe prefabrykowane, które przenoszą napór gruntu i za pomocą rur kwadratowych stalowych opierają się o ogrodzenie z płyt betonowych prefabrykowanych na przęśle oraz o słupki betonowe ogrodzenia. Wysokość płyt od strony gruntu wynosi 50 cm. Ponadto w protokole kontroli wskazano również, iż niwelacja ternu działki miała miejsce we wrześniu 2004 r., zgodnie z wpisem z dziennika budowy. Według oświadczenia Inwestorki istniejące ogrodzenie tylnej części działki powstało na podstawie zgłoszenia do Starosty z dnia [...] kwietnia 2009 r. Ponadto Inwestorka oświadczyła, że spękanie płyt nastąpiło w trakcie rozbiórki płyt wewnętrznych. Według oświadczenia Wnioskodawcy poziom terenu w tylnej części działki, od strony działek o nr. ewid. [...] i [...] został podniesiony w 2008 r. przed wykonaniem ogrodzenia.
Decyzją z dnia [...] lutego 2015 r. nr [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego [...], wskazując na art. 48 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 r. poz. 1409 z późn. zm., dalej jako p.b.) nakazał współwłaścicielom: I. H-P. oraz T. P., rozbiórkę muru oporowego zlokalizowanego w granicy działek nr ewidencyjny [...] na odcinku 25,7 m. Uzasadniając, napisał, że działka nr [...] zabudowana jest budynkiem mieszkalnym i w trakcie budowy wykonano niwelację terenu do obecnego stanu. Występuje różnica poziomu terenu pomiędzy działkami [...]; maksymalna różnica wynosi około 0,90 m. Działka w tylnej części ogrodzona jest na odcinku około 25,7 m ogrodzeniem betonowym z płyt prefabrykowanych o wysokości 1,25 m. Od strony działki [...], ogrodzenie składa się z trzech przęseł ustawionych pod kątem, 9 przęseł ustawionych w linii prostej na granicy z działką nr [...] oraz 2 przęseł na granicy z działką nr [...].
Ogrodzenie od strony działki [...] składa się z trzech płyt, jedno z przęseł mocno spękane, widoczne odchylenia od pionu słupków ogrodzenia. Za ogrodzeniem od strony działki [...] zamontowane są dodatkowo płyty betonowe prefabrykowane, które przenoszą opór gruntu i za pomocą rur kwadratowych stalowych opierają się o ogrodzenie z płyt betonowych prefabrykowanych w przęśle oraz o słupki betonowe ogrodzenia. Wysokość płyt od strony gruntu wynosi 50 cm. Niwelacja terenu działki miała miejsce we wrześniu 2004 r. zgodnie z wpisem z dziennika budowy. Istniejące obecnie ogrodzenie tylnej części działki powstało, według oświadczenia Inwestorki, na podstawie zgłoszenia do Starosty z dnia [...] kwietnia 2009 r. Wnioskodawca wniósł uwagę do protokołu, oświadczając, że poziom terenu działki w tylnej części od strony działek [...] został podniesiony w 2008 r., przed stawianiem ogrodzenia.
PINB wskazał, że otrzymał od Starosty kserokopię zgłoszenia wraz z dokumentacją z dnia [...] kwietnia 2009 r. dotyczącą budowy ogrodzenia o wysokości 1 m z przęseł betonowych o długości 2 m (pełne) na działce nr ewidencyjny [...], oraz zgłoszenia z dnia [...] maja 2012 r. dotyczącego wzmocnienia istniejącego ogrodzenia betonowego płytami betonowymi i wyrównania terenu, na które to zgłoszenie został wniesiony sprzeciw, decyzją z dnia [...] czerwca 2012 r. Zgodnie z obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego działka znajduje się na terenie oznaczonym w planie symbolem 10MN: przeznaczenie pod zabudowę mieszkaniową jednorodzinną, ustalona wysokość ogrodzenia działek od strony terenów dróg publicznych i wewnętrznych - nie więcej niż 1,50 m, w tym w części powyżej wysokości 0,40 m wyłącznie ogrodzenia ażurowe.
PINB wskazał, że pomimo sprzeciwu Starosty decyzją z dnia [...] czerwca 2009 r. co do wzmocnienia istniejącego ogrodzenia betonowego płytami betonowymi i wyrównania terenu, właściciele działki wykonali przy ogrodzeniu od strony działki 281/11 wzmocnienie ogrodzenia polegające na zamontowaniu dodatkowych płyt betonowych prefabrykowanych, które przenoszą napór gruntu poprzez rury kwadratowe stalowe opierające się o ogrodzenie z płyt betonowych prefabrykowanych jak i o słupki betonowe ogrodzenia - przenoszące opór gruntu - stanowiące mur oporowy (wysokość muru oporowego 50 cm).
W związku z powyższym uznano, że w sprawie zastosowanie ma art. 48 ust. 2 i 3 p.b. i postanowieniem z dnia 3 listopada 2014 r. nakazano współwłaścicielom wstrzymanie robót budowlanych polegających na budowie muru oporowego zlokalizowanego przy granicy działek oraz nałożono na właścicieli obowiązek przedłożenia, w terminie 30 dni: zaświadczenie Wójta o zgodności budowy muru oporowego z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego; 4 egzemplarzy projektu budowlanego wraz z opiniami, uzgodnieniami, pozwoleniami. oraz zaświadczeniem o wpisie projektanta na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego; oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane.
PINB podkreślił, że do dnia wydania opisywanej decyzji inwestor nie spełnił obowiązków nałożonych ww. postanowieniem. Stosownie do art. 48 ust. 4 p.b. w przypadku niespełnienia w wyznaczonym terminie obowiązków, o których mowa jest w ust. 3 nakazuje się rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części.
PINB wskazał, że dnia [...] listopada 2015 r. [powinno być: 2014 r.] otrzymał pismo od Właścicieli, dotyczące usunięcia nasypu z gruntu rodzimego oraz płyt żelbetowych. Przeprowadzona w dniu [...] grudnia 2014 r. kontrola, w sprawie ogrodzenia, wykazała że w granicy działek znajduje się ogrodzenie z prefabrykowanych płyt (pełnych) betonowych o wysokości około 1 m (dwie płyty). Teren od strony działki [...] został wyskarpowany ze wzmocnieniem geokratą, poziomy terenu z dwóch stron ogrodzenia wyrównane. Nie stwierdzono parcia gruntu na ogrodzenie od strony działki [...]. Stan ogrodzenia został oceniony jako dobry, nie stwierdzono uszkodzeń płyt. PINB podkreślił, że prowadzi postępowanie w sprawie zgodności z prawem budowy muru oporowego zlokalizowanego w granicy działek nr ewidencyjny [...] na odcinku 25,7 m, natomiast ogrodzenie, które było przedmiotem kontroli dnia [...] grudnia 2014 r. nie jest przedmiotem prowadzonego postępowania administracyjnego.
Kontrola przeprowadzona w dniu [...] grudnia 2014 r. w sprawie ogrodzenia - nie potwierdziła rozbiórki muru oporowego tylko doprowadzenie ogrodzenia do stanu zgodnego ze zgłoszeniem wydanym przez Starostę w dniu [...] kwietnia 2009 r. dotyczącego budowy ogrodzenia o wysokości 1 m z przęseł betonowych o długości 2 m (pełne) na działce nr [...].
Od opisanej decyzji odwołanie wnieśli Wnioskodawca i Wnioskodawczyni, zastępowani przez tego samego zawodowego pełnomocnika, "... w zakresie treści uzasadnienia tej decyzji dotyczącej pozostałości po częściowo rozebranym murze oporowym, którego rozebrania dotyczy przedmiotowa decyzja.". Zaskarżonej decyzji, "w powyżej opisanym zakresie" pełnomocnik zarzucił:
- 1. nieusuwalną sprzeczność petitum decyzji z treścią uzasadnienia w opisanym powyżej zakresie,
- 2. sprzeczność treści uzasadnienia z ustaleniami niniejszego postępowania,
- 3. próbę usankcjonowania samowoli budowlanej wzniesionej z naruszeniem prawa.
Uzasadniając zarzut nr 1 pełnomocnik napisał, że skoro decyzja w petitum nakazuje inwestorom rozbiórkę muru oporowego, to nie można w uzasadnieniu wskazywać, że pewne elementy tego muru oporowego mogą pozostać nie rozebrane na podstawie fikcyjnego zgłoszenia budowy parkanu w roku 2009, kiedy całość tej budowli stanowiła przecież mur oporowy. Pozostawiona w domyśle sugestia zawarta w tej części uzasadnienia decyzji mogłaby wskazywać, iż pozostałości po nielegalnej budowli mogłyby obecnie zostać zalegalizowane jako parkan, lecz nie da się ukryć, iż parkan w takim kształcie jak jest opisany w uzasadnieniu decyzji nie może zostać zalegalizowany w roku 2015, w którym wydana została decyzja o rozbiórce, bowiem budowla ta (pozostałość po murze oporowym) jest sprzeczna z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego uchwalonego w dniu [...], co jednoznacznie wynika z opisu tych pozostałości zawartego w uzasadnieniu decyzji.
Zgodnie z aktualnymi ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego parkan od strony drogi wewnętrznej musi być ażurowy powyżej 40 cm ponad poziomem terenu (§ [...] Uchwały) natomiast pozostałości po częściowej rozbiórce muru oporowego to pełne płyty betonowe o wysokości 1 m (dwie płyty po 50 cm) posadowione w granicy działek.
Uzasadniając zarzut nr 2 pełnomocnik napisał, że zgłoszenie budowy parkanu w roku 2009 było czysto fikcyjne, ponieważ nie można w tym samym miejscu, na którym posadowiona jest inna budowla, skutecznie wybudować parkanu. Parkan może w tym miejscu powstać dopiero po rozebraniu muru oporowego. Zgłoszenie budowy parkanu w roku 2009 było zatem bezprzedmiotowe, bowiem w istocie stanowiło próbę zalegalizowania zupełnie innej budowli, niż podana w zgłoszeniu (jak ustalono w tym postępowaniu muru oporowego). PINB posługuje się tylko pozorem, że pozostałości po rozbiórce w roku 2014 muru oporowego mogą zostać zalegalizowane na podstawie fikcyjnego zgłoszenia z roku 2009.
Uzasadniając zarzut nr 3 pełnomocnik napisał, że można odnieść wrażenie, iż uzasadnienie decyzji ma na celu rzeczywiste podważenie rozstrzygnięcia NSA, który przecież spowodował wydanie nowego wyroku przez WSA w Poznaniu, a w konsekwencji wydanie po sześciu latach decyzji nakazującej rozbiórkę obiektu, co jest przecież jednoznaczne z uznaniem przedmiotowej budowli z nielegalną. Próba podważenia co do istoty rozstrzygnięcia NSA ma miejsce, zdaniem pełnomocnika, poprzez bezprawne usankcjonowanie w uzasadnieniu decyzji (słusznej w swojej podstawowej treści) pozostałości po częściowo rozebranym murze oporowym, które to pozostałości pozostają wprost w sprzeczności z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.
Decyzją z dnia [...] marca 2015 r. Wielkopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego umorzył postępowanie odwoławcze z odwołania Wnioskodawcy, z powodu braku interesu prawnego w przedmiotowej sprawie. Zaznaczył, że w sprawie trzykrotnie już umarzał postępowanie odwoławcze z odwołania Wnioskodawcy.
Decyzją z dnia [...] marca 2015 r. nr [...] Wielkopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, wskazując na art. 138 § 2 kpa uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Uzasadniając, napisał, że materiał dowodowy, zgromadzony dotychczas przez PINB nie pozwala na jednoznaczne dokonanie kwalifikacji przedmiotu postępowania, co oznacza niewypełnienie wskazań, zawartych w wyrokach sądów administracyjnych. Postanowienie PINB, nakazujące Właścicielom przedstawienie opinii technicznej, określającej, czy przedmiotowy obiekt stanowi konstrukcję oporową, czy też ogrodzenie - nie zostało skutecznie doręczone pełnomocnikowi Zobowiązanych, który zapoznał się z aktami sprawy dopiero w dniu [...] października 2014 r. Organ I instancji nie skorzystał z możliwości zlecenia wykonania opinii na koszt Zobowiązanych (art. 81c ust. 4 p.b.) i w żaden sposób nie odniósł się do tej kwestii w uzasadnieniu decyzji, ani też we wcześniejszym toku postępowania (w którym posługiwał się już pojęciem muru oporowego).
W ocenie WWINB treść protokołu z kontroli przeprowadzonej dnia [...] grudnia 2014 r. nie pozwala na jednoznaczne ustalenie aktualnego stanu faktycznego (tj. np. czy zostały usunięte płyty wewnętrzne, a jeśli tak - w jakim zakresie), a tym bardziej - na dokonanie jednoznacznej kwalifikacji. Co więcej, z uzasadnienia zaskarżonej decyzji oraz postanowienia z dnia [...] listopada 2014 r. WWINB wnioskuje, że jako mur oporowy organ I instancji potraktował ostatecznie jedynie wspomniane wyżej płyty wewnętrzne o wys. 0,50 m, a nie całą istniejącą konstrukcję.
Ponadto WWINB zakwestionował podział zawarty w zaskarżonej decyzji na kontrolę budowy muru oporowego oraz kontrolę ogrodzenia. Zdaniem WWINB organ I instancji cały czas prowadzi jedno postępowanie administracyjne, w toku którego dokonał jedynie zmiany kwalifikacji jego przedmiotu. Przedmiotem postępowania uczyniono całą istniejącą konstrukcję tj. zarówno część składającą się z płyt zewnętrznych jak i część wewnętrzną z płyt o wys. 0,50 m wraz ze słupkami stalowymi o przekroju kwadratowym. Forma konstrukcji, sposób wykonania, usytuowanie itp. stanowią jedynie kryteria, które winny być wzięte pod uwagę dla ustalenia dominującej funkcji, a w konsekwencji - dla dokonania ostatecznej i jednoznacznej kwalifikacji z punktu widzenia przepisów p.b. PINB nie tylko nie ustalił jednoznacznej funkcji istniejącej konstrukcji, lecz ponadto - dokonując jej "podziału" na dwa obiekty - nie orzekł o całości przedmiotu postępowania.
W konsekwencji, wobec nieustalenia jednoznacznego aktualnego stanu faktycznego oraz jednoznacznej funkcji przedmiotowej konstrukcji, za przedwczesne należy uznać wydanie postanowienia z art. 48 ust. 2 i 3 p.b. Tylko bowiem jednoznaczna kwalifikacja obiektu może być podstawą do oceny, jaki tryb postępowania winien znaleźć zastosowanie w danej sprawie.
WWINB wskazał, że przy ponownym rozpatrywaniu sprawy konieczne będzie ustalenie, czy prawdą jest twierdzenie Wnioskodawczyni, że konstrukcja istniejąca podczas pierwszej kontroli PINB z dnia [...] kwietnia 2009 r. została po tejże kontroli rozebrana oraz że następnie, po uprzednim dokonaniu zgłoszenia z dnia [...] kwietnia 2009 r., roboty wykonano na nowo. Tylko bowiem potwierdzenie tych okoliczności (które organ I instancji przyjął wyłącznie w oparciu o twierdzenia Inwestora) pozwalałoby na przyjęcie, iż zgłoszenie budowy ogrodzenia stałoby się skuteczne, jako że dokonanie zgłoszenia po wykonaniu robót powoduje bezskuteczność zgłoszenia.
WWINB zaznaczył, że wbrew stanowisku PINB z załącznika graficznego do obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego wynika, że działka o nr. ewid. [...] nie znajduje się na obszarze oznaczonym symbolem 10MN, lecz na obszarze 5U/MN.
Na opisaną decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu wniosła D. R., zaskarżając decyzję w całości. Skarżąca oceniła, że organ wyższego stopnia wykroczył poza zakres opisany w odwołaniu. Nadto zakwestionowała stanowisko WWINB, że materiał dowodowy zgromadzony dotychczas przez PINB nie pozwala na jednoznaczne dokonanie kwalifikacji przedmiotu postępowania i oceniła, że od dawna materiał dowodowy zgromadzony przez PINB był wystarczający do prawidłowego, jednoznacznego zakwalifikowania przedmiotu postępowania (i wydania decyzji nakazującej całkowitą rozbiórkę spornej budowli). Protokoły licznych kontroli PINB i WWINB, oświadczenia obu stron postępowania, nieudolne próby zalegalizowania samowolnej budowli choćby w części, sprzeciw Starosty - to wszystko poddane łącznie racjonalnej analizie daje wystarczająco klarowny obraz zaistniałych zdarzeń, by na tej podstawie wydać decyzję o tej treści, która została wydana dnia [...] lutego 2015 r. przez organ I instancji.
Co do zawartej w zaskarżonej decyzji Organu I instancji opinii, iż pozostałości po rozbiórce konstrukcji oporowej mogą nadal pełnić funkcję parkanu, bowiem te pozostałości zostały zgłoszone, jako rzekomo parkan w roku 2009, Skarżąca podkreśliła, że są dwie możliwości:
- 1. pozostawione po częściowej rozbiórce elementy stanowiące istotne elementy konstrukcji oporowej, które organ I instancji nazywa ogrodzeniem, stanowią nową budowlę spełniającą wymogi prawa budowlanego, i wtedy, jak już wcześniej Skarżąca zgłaszała w odwołaniu, jest to budowla niezgodna z planem zagospodarowania przestrzennego,
- 2. jest to niedokończona rozbiórka, co powinno zostać jednoznacznie w uzasadnieniu decyzji przyznane.
Niedopuszczalne jest kreowanie nowego fikcyjnego bytu w postaci ogrodzenia zgłoszonego rzekomo w roku 2009, kiedy to przedmiotowe elementy stanowiły istotną część konstrukcji oporowej, która przecież na mocy zaskarżonej decyzji organu I instancji podlega w całości rozbiórce.
Skarżąca zakwestionowała także argument WWINB, że "skarpa ziemna" nie należy do zakresu postępowania, skoro właśnie owa skarpa ziemna, dla utrzymania której została wzniesiona konstrukcja oporowa w granicy działki, ma decydujący wpływ na tę kwalifikację. Zaznaczyła, że w odwołaniu nie podnosiła kwestii skarpy i nic nie wie, aby Inwestorka odwoływała się od decyzji.
W odpowiedzi na skargę organ administracji wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji. Podkreślił, że decyzja kasacyjna nie może być uznana za niekorzystną dla strony odwołującej się, bowiem nie przesądza o ostatecznym rozstrzygnięciu sprawy, lecz wskazuje na konieczność przeprowadzenia dodatkowego postępowania wyjaśniającego. Nadto wyjaśnił, że przedmiotowe postępowanie nie obejmuje prawidłowości czy legalności wykonania skarpy ziemnej. Czym innym jest wpływ istniejącej skarpy ziemnej na kwalifikacje przedmiotu postępowania, a czym innym objęcie tej skarpy zakresem postępowania (tj. uczynienie jej drugim przedmiotem tegoż postępowania).
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje
Skarga jest bezzasadna.
Na wstępie należy podkreślić, że zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem (legalności), jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sądy administracyjne, kierując się wspomnianym kryterium legalności, dokonują oceny zgodności treści zaskarżonego aktu oraz procesu jego wydania z normami prawnymi – ustrojowymi, proceduralnymi i materialnymi – przy czym ocena ta jest dokonywana według stanu prawnego i zasadniczo na podstawie akt sprawy istniejących w dniu wydania zaskarżonego aktu.
W świetle art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270, z późn. zm.; dalej w skrócie: "p.p.s.a.") kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje m.in. orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Stosownie do art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną. Oznacza to, że bierze pod uwagę wszelkie naruszenia prawa, a także wszystkie przepisy, które powinny znaleźć zastosowanie w rozpoznawanej sprawie, niezależnie od żądań i wniosków podniesionych w skardze – w granicach sprawy, wyznaczonych przede wszystkim rodzajem i treścią zaskarżonego aktu.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu, wydając niniejszy wyrok był na podstawie art. 153 p.p.s.a. związany:
- 1. prawomocnym wyrokiem WSA w Poznaniu z dnia 16 czerwca 2010 r. sygn. akt IV SA/Po 341/10. WSA uznał, iż art. 30 ust. 1 pkt 3 p.b. (budowa ogrodzeń) wymaga zgłoszenia zamiaru budowy nie tylko ogrodzeń powyżej 2,20 m oraz budowy ogrodzeń od strony dróg publicznych, w rozumieniu ustawy o drogach publicznych, ale również budowy ogrodzeń od strony dróg wewnętrznych będących ulicami lub placami o powszechnej dostępności, jak również od strony torów kolejowych oraz innych miejsc publicznych nie będących. WSA nakazał ustalenie, czy "prywatna droga dojazdowa" od której strony postawiono ogrodzenie stanowi czy też nie ulicę w rozumieniu ustawy o drogach publicznych tzn. czy jest to ulica o ogólnej dostępności. Nadto organ w uzasadnieniu decyzji winien wyjaśnić stronie dlaczego inwestycja jest traktowana przez niego jako ogrodzenie, a nie jak sugeruje strona jako mur oporowy. Powyższe ma istotne znaczenie ponieważ w myśl art. 3 pkt 3 p.b. konstrukcje oporowe traktowane są jako budowle. Powyższe nabiera tym bardziej znaczenia, iż art. 29 p.b. zawiera katalog obiektów i robót budowlanych zwolnionych z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę, a art. 30 zawiera enumeratywne wyliczenie przypadków w których wymagane jest dokonanie zgłoszenia właściwemu organowi. Przepisy te nie wymieniają konstrukcji oporowych, a zatem budowa takiego obiektu wymaga uzyskania pozwolenia na budowę.
- 2. prawomocnym wyrokiem WSA w Poznaniu z dnia 23 lutego 2012 r. sygn. akt IV SA/Po 1014/11 (NSA pozostawił w obrocie prawnym tą część wyroku, w której WSA oddalił skargę A. T., z uwagi na brak interesu prawnego),
- 3. wyrokiem NSA z dnia 21 listopada 2013 r. sygn. akt II OSK 1404/12. NSA uznał, że kwestię sporną w sprawie stanowi ustalenie charakteru zrealizowanej inwestycji. Ocena charakteru tego obiektu miała rozstrzygające znaczenie dla wyniku sprawy, zależnie bowiem od zakwalifikowania go jako muru oporowego lub jako ogrodzenia, inwestor był zobowiązany uzyskać pozwolenie na budowę takiego obiektu, bądź był z tego obowiązku zwolniony. W celu zakwalifikowania przedmiotowego obiektu do kategorii urządzeń budowlanych (art. 3 pkt 9 p.b.), bądź budowli w postaci konstrukcji oporowej (art. 3 pkt 3 p.b.), konieczne jest dokonanie wyraźnego odróżnienia tych pojęć. Celem muru oporowego jest zabezpieczenie danego terenu przed oddziaływaniem mas ziemnych lub wodnych z innego terenu. Ogrodzenie zaś stanowi urządzenie budowlane związane z obiektem budowlanym, jeżeli zapewnia ono możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem. Samo oznaczenie przez inwestora danej budowli jako ogrodzenia bądź muru oporowego nie może mieć decydującego znaczenia. Istotą jest bowiem ustalenie, jaką funkcję ma pełnić taka budowla. Przesłanką kwalifikacji określonego obiektu jako ogrodzenia lub muru oporowego jest podstawowa funkcja, jaką obiekt pełni. Konstrukcje oporowe (mury oporowe) mają przede wszystkim za zadanie zabezpieczenie terenu, gruntu przed osuwaniem się, podczas gdy ogrodzenia oddzielają części terenu. Jeżeli zatem dominującą funkcją konstrukcji jest zabezpieczenie przed osuwaniem się ziemi, na co może również wskazywać charakter użytych do jej wzniesienia materiałów zapewniających stabilność – należy uznać, że stanowi ona mur oporowy. Dokonując kwalifikacji przedmiotowego obiektu organy winny spojrzeć na przedmiot sprawy całościowo, a zatem ocenić charakter całego obiektu posadowionego na granicy działki, nie tylko ogrodzenia z płyt betonowych, ale również nasypu ziemnego. Prawidłowe ustalenie stanu faktycznego wymaga ustalenia przez organy nadzoru budowlanego w szczególności kolejności działań inwestora, tj. czy najpierw powstało "ogrodzenie", czy nasyp ziemny. Następnie dopiero możliwa będzie miarodajna ocena czy i jaki istnieje związek pomiędzy tymi obiektami, tym samym, jaka jest dominująca funkcja konstrukcji stanowiącej przedmiot sporu.
- 4. Prawomocnym wyrokiem WSA w Poznaniu z dnia 24 kwietnia 2014 r. sygn. akt IV SA/Po 55/14. WSA nakazał rozważyć, czy nie zachodzi konieczność ewentualnego przeprowadzenia dowodu z opinii właściwego biegłego (biegłych) w celu należytego ustalenia, czy sporny obiekt stanowi konstrukcje oporową, czy też ogrodzenie.
W orzecznictwie tak wojewódzkich sądów administracyjnych, jak i Naczelnego Sądu Administracyjnego ugruntowany jest pogląd o związaniu organu administracji i Sądu ponownie rozpoznającego sprawę ocena prawną i wskazaniami zawartymi w uzasadnieniu wcześniejszego wyroku. Przepis art. 153 p.p.s.a. ma charakter bezwzględnie obowiązujący, wobec czego ani organ administracji publicznej, ani Sąd administracyjny orzekając ponownie w tej samej sprawie, nie może pominąć oceny prawnej wyrażonej wcześniej w orzeczeniu, gdyż ocena ta wiąże go w sprawie. Uregulowanie zawarte w art. 153 p.p.s.a. oznacza, że orzeczenie Sądu administracyjnego wywiera skutki wykraczające poza zakres postępowania sądowoadministracyjnego, bo jego oddziaływaniem objęte jest także przyszłe postępowanie administracyjne w danej sprawie.
Z kolei, związanie samego Sądu administracyjnego, w rozumieniu art. 153 p.p.s.a. oznacza, że nie może on formułować nowych ocen prawnych, które są sprzeczne z wyrażonym wcześniej poglądem, lecz zobowiązany jest do podporządkowania się mu w pełnym zakresie oraz konsekwentnego reagowania w razie stwierdzenia braku zastosowania się organu administracji publicznej do wskazań w zakresie dalszego postępowania. Naruszenie przez organ administracji publicznej art. 153 p.p.s.a. w razie złożenia skargi powoduje konieczność uchylenia zaskarżonego aktu (czynności).
Natomiast niezastosowanie się przez Sąd do oceny prawnej przewidzianej w komentowanym przepisie jest naruszeniem prawa stanowiącym podstawę do wniesienia skargi kasacyjnej - art. 174 pkt 1 p.p.s.a. (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 21 marca 2014 r., sygn. akt I GSK 534/12, LEX nr 1487724). Zauważyć tu należy, że przepis art. 153 p.p.s.a. jest przepisem prawa materialnego (tak Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w wyrokach z dnia 11 kwietnia 2014 r., sygn. akt II GSK 224/13, LEX nr 1485518, z dnia 20 czerwca 2012 r., sygn. akt I OSK 953/11, LEX nr 1216586, także Bogusław Dauter, Bogusław Gruszczyński, Andrzej Kabat, Małgorzata Niezgódka-Medek, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Zakamycze 2005, str. 347).
Obowiązek podporządkowania się ocenie prawnej wyrażonej w wyroku Sądu administracyjnego, ciążący na organie administracji oraz Sądzie, może być wyłączony tylko w przypadku istotnej zmiany stanu prawnego lub faktycznego, a także po wzruszeniu wyroku. W doktrynie przyjmuje się, że ocena prawna wyrażona w orzeczeniu Sądu wiąże w sprawie ten Sąd oraz organ administracji publicznej w przyszłości, ilekroć dana sprawa będzie przedmiotem rozpoznania przez ten Sąd i organ, jeżeli ocena prawna wyrażona w tym orzeczeniu nie zostanie uchylona w prawem określonym trybie i jeżeli nie uległy zmianie przepisy prawne stanowiące podstawę oceny w danej sprawie.
W niniejszej sprawie nie zaszła żadna istotna zmiana stanu prawnego ani taka zmiana stanu faktycznego, która czyniłaby niewiążącą ocenę prawną wyrażoną w przytoczonych wyżej wyrokach.
W tym miejscu zaznaczyć należy, że przed wydaniem decyzji przez PINB pracownicy organu I instancji przeprowadzili, w dniu [...] grudnia 2014 r. kontrolę na granicy przedmiotowych działek. Kontrola wykazała, że w granicy działek "znajduje się ogrodzenie z prefabrykowanych płyt (pełnych) betonowych o wysokości około 1 m (dwie płyty). Teren od strony działki [...] został wyskarpowany ze wzmocnieniem geokratą, poziomy terenu z dwóch stron ogrodzenia wyrównane. Nie stwierdzono parcia gruntu na ogrodzenie od strony działki [...]. Stan ogrodzenia został oceniony jako dobry, nie stwierdzono uszkodzeń płyt.".
Należy uznać zatem, że nastąpiła zmiana stanu faktycznego, jednak sąd stwierdza, że ww. działanie Inwestorów nie zmienia związania prawomocnymi wyrokami wydanymi w sprawie przez sądy administracyjne, a to z uwagi na charakter wytycznych. Rzeczą organu było bowiem dokonanie kwalifikacji spornego obiektu, po uprzednim prawidłowym ustaleniu stanu faktycznego.
Konstatując, że organ I instancji z obowiązku tego się nie wywiązał, Sąd stwierdza, że WWINB postąpił słusznie, uchylając decyzję organu I instancji. Sąd zastrzega, że nie wszystkie rozważania WWINB podziela.
Sąd z aprobatą ocenia uchylenie decyzji PINB przez organ wyższego stopnia, bowiem decyzja PINB jest wewnętrznie sprzeczna. Nie mogła pozostać w obrocie prawnym decyzja rozbiórkowa muru oporowego, w uzasadnieniu której organ stwierdził, że obecnie w granicy działek znajduje się "ogrodzenie", doprowadzone do stanu zgodnego ze zgłoszeniem. PINB w sentencji decyzji nakazał rozbiórkę, a w uzasadnieniu tejże decyzji wskazał, że w granicy działek, a więc w miejscu gdzie był posadowiony mur oporowy, stwierdził istnienie ogrodzenia i od razu, w decyzji rozbiórkowej stwierdził, że ogrodzenie zostało doprowadzone do stanu zgodnego ze zgłoszeniem.
Nie sposób określić, jak miałoby wyglądać wykonanie decyzji pierwszoinstancyjnej. Tylko przyjęcie, na co zwrócił uwagę WWINB, że w granicy działek są dwa obiekty: mur oporowy i ogrodzenie, czyniłoby decyzję PINB logiczną. Brak jest jednak do przyjęcia takich ustaleń podstaw w zgromadzonym materiale dowodowym.
Sąd nie podziela natomiast zasadności rozważań WWINB dotyczących prawidłowości doręczeń korespondencji pełnomocnikowi Inwestorów. Poza sporem jest wadliwe zaadresowanie przesyłek przez PINB, z pominięciem imienia i nazwiska pełnomocnika. Zdaniem Sądu w sprawie jednak zaistniał skutek doręczenia w postaci fikcji doręczenia, bowiem przesyłki, opatrzone prawidłowym adresem kancelarii radcy prawnego, docierały pod ten adres, po czym były awizowane zgodnie z wymogami. To, że pełnomocnik nie reagował na awiza obciąża pełnomocnika. Sąd podkreśla, że przesyłka złożona została na poczcie, zaś w skrzynce pocztowej zostawiano awiza i po bezskutecznym upływie terminu, zwracano przesyłkę organowi nadzoru budowlanego. Czym innym jest błąd w oznaczeniu adresata, który uniemożliwia zrealizowanie usługi pocztowej niż błąd, mimo którego przesyłka trafia pod właściwy adres, zaś adresat, mimo awizowania, nie odbiera przesyłki z urzędu pocztowego.
W konsekwencji Sąd stwierdza, że postanowienie z art. 81c ust. 2 p.b. zostało skutecznie doręczone. Ponieważ jednak sprawa zasadnie wraca do organu I instancji, to powyższe rozważania nie są istotne w kontekście oceny zaskarżonej decyzji.
Odnosząc się do argumentów skargi Sąd przede wszystkim podkreśla, że Skarżąca słusznie dostrzegła sprzeczność uzasadnienia decyzji PINB z rozstrzygnięciem, co podniosła w odwołaniu. Wbrew zarzutom skargi organ wyższego stopnia nie wyszedł jednak poza zakres odwołania i nie naruszył zakazu reformationis in peius. WWINB mógł uchylić całą decyzję i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Na skutek zaskarżenia jedynie części uzasadnienia ocenie podlega bowiem całe rozstrzygnięcie. Sąd podziela stanowisko, że określony w art. 139 kpa zakaz może zostać naruszony przez organ odwoławczy tylko przy podejmowaniu rozstrzygnięć posiadających walor rozstrzygnięć merytorycznych. Nie odnosi się on do decyzji o charakterze kasacyjnym (uzasadnienie wyroku NSA z dnia 17 lipca 2012 r. sygn. akt II GSK 899/11).
Analizując zasadność zastosowania przez WWINB art. 138 § 2 kpa, sąd stwierdza, że przepis tego artykułu znajduje w sprawie zastosowanie. Konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie i tym samym organ II instancji zasadnie uchylił się od orzekania co do istoty sprawy. Ustalenia PINB zawarte w uzasadnieniu decyzji z [...] lutego 2015 r. nie pozwalają na ocenę, jaki stan faktyczny organ I instancji przyjął za podstawę swego rozstrzygnięcia. W początkowym fragmencie uzasadnienia wskazano na ustalenia kontroli z dnia [...] sierpnia 2014 r., zaś w dalszej części – kontroli z dnia [...] grudnia 2014 r. Ustalenia obu kontroli są odmienne, lecz organ w żaden sposób do tej kwestii się nie odniósł. W rezultacie uznać należy, że istnieją uzasadnione wątpliwości jaki stan faktyczny został przez PINB ustalony i, w związku z tym, czy jest on ustalony prawidłowo, tak, by umożliwić zakwalifikowanie spornego obiektu zgodnie w wytycznymi sądów.
Sąd stwierdza, że z powodów opisanych wyżej WWINB postąpił prawidłowo, uchylając decyzję PINB i przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Podzielenie motywów rozstrzygnięcia kasatoryjnego przez wojewódzki sąd administracyjny i brak podstaw do uznania przez ten sąd, że organ odwoławczy dopuścił się naruszeń, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy – każą oddalić skargę (por. wyrok NSA z dnia 16 stycznia 2015 r. sygn. akt II OSK 3360/14; CBOSA).
Mając powyższe na uwadze na podstawie art. 151 p.p.s.a. Sąd skargę oddalił.