Uzasadnienie
Skarga została wywiedziona na tle następujących okoliczności. Wyrokiem z dnia 5 października 2000 r. wydanym w sprawie SA/Bk 435/00 tutejszy ośrodek zamiejscowy NSA po rozpatrzeniu skargi Stanisława B. i Miasta Z. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. z dnia 29.02.2000 r. odmawiającą przy zastosowaniu przepisów prawa budowlanego z 1974 r. nakazania Agnieszce i Wojciechowi K. rozbiórki ogrodzenia ich posesji przy ul. N. 3 w Z. od strony ulicy, orzekł o uchyleniu tejże decyzji wraz z poprzedzającą jej wydanie decyzją Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Z. z dnia 28 grudnia 1999 r. Sąd stwierdził, że organy nadzoru budowlanego obu instancji naruszyły w sprawie zarówno przepisy proceduralne jak i prawa materialnego. Ustalenie co do daty wzniesienia ogrodzenia w roku 1994 oparły bowiem nie na ocenie dowodów a na formalnym ilościowym porównaniu liczby świadków ze strony inwestorów do liczby świadków inicjatora postępowania Stanisława B., twierdzącego, iż sporne ogrodzenie wzniesiono od podstaw w 1997 r. Sąd wykazał przy tym sprzeczności w uzasadnieniu decyzji organu nadzoru budowlanego oraz wytknął pominięcie przeprowadzenia dowodu z dokumentacji geodezyjnej, która wskazywała przebieg linii ogrodzenia w przeszłości a także brak dokonania odkrywki podmurówki ogrodzenia celem sprawdzenia czy jest nowowykonaną, czy pochodząc ze starego ogrodzenia, wyremontowanego jedynie w 1994 r. jak twierdzili inwestorzy. Nadto, zdaniem Sądu, organy nadzoru budowlanego pominęły istotną dla rozstrzygnięcia sprawy kwestię ustaleń co do zgodności usytuowanego w pasie drogi ogrodzenia z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, aktualnym na datę prowadzonego postępowania. Podnosząc powyższe uchybienia Naczelny Sąd Administracyjny polecił powtórzenie postępowania z uzupełnieniem materiału dowodowego o dokumenty geodezyjne, odkrywkę podmurówki i ponowne, dokładne i wyczerpujące przesłuchanie świadków. W oparciu o takie dowody organy nadzoru budowlanego przy zapewnieniu udziału w postępowaniu wszystkim jego stronom, winny ustalić datę wzniesienia spornego ogrodzenia i w zależności od wyników tego ustalenia zastosować właściwe przepisy prawa budowlanego z uwzględnieniem uwag zawartych w uzasadnieniu wyroku NSA.
Po ponownym przeprowadzeniu postępowania organ I instancji decyzją z dnia 31 maja 2001 r., powołując się na art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 51 ust. 4 ustawy - Prawo budowlane z dnia 7 lipca 1994 r., nakazał Agnieszce i Wojciechowi K. dokonanie rozbiórki ogrodzenia działki nr 2537 od strony ul. N. w Z. na odcinkach A-B i B-C, oznaczonych na załączniku graficznym decyzji. Organ wskazał na wyniki oględzin przeprowadzonych w dniu 5 grudnia 2000 r. tj. ustalenie po dokonaniu odkrywki fundamentu ogrodzenia, iż jest to fundament nowy, na wyniki dowodu z przesłuchania świadków wskazujące rok 1997 jako rok budowy ogrodzenia oraz na treść dokumentów geodezyjnych tj. map geodezyjnych z roku 1991, 1997 i 1999, z których wynika inny w przeszłości tj. w 1991 r. przebieg ogrodzenia niż obecny. Nadto organ uznał za bezsporny fakt usytuowania ogrodzenia w pasie drogowym ulicy N. co narusza w sposób istotny ustalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Miasta Z. Przy takich ustaleniach organ stwierdził, że w świetle art. 51 ust. 4 w odniesieniu do art. 50 ust. 1 pkt 3 i art. 51 ust. 1 pkt 1 - Prawa budowlanego, jest zobowiązany do wydania decyzji o rozbiórce obiektu lub jego części, jeżeli roboty budowlane zostały wykonane w sposób istotnie odbiegający od warunków określonych w przepisach, w tym przypadku niezgodnie z obowiązującym planem zagospodarowania przestrzennego.
Odwołanie od powyższej decyzji wywiedli inwestorzy. Podnieśli, że w trakcie powtarzanych przez organ czynności dowodowych tj. oględzin dokonanych w dniu 5 grudnia 2000 r. i rozprawy przeprowadzonej w dniu 19 grudnia 2000 r. obowiązywała jeszcze ostateczna decyzja Wojewody P. z 10 sierpnia 2000 r. o pozwoleniu na użytkowanie ogrodzenia wydana w następstwie zawartego we wcześniejszej decyzji organu nadzoru budowlanego /później zakwestionowanej przez NSA/ obowiązku uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Wystąpienie przez nadzór budowlany do służb architektoniczno-budowlanych o wyeliminowanie decyzji pozwalającej na użytkowanie ogrodzenia /legalność którego została zakwestionowana przez NSA w sprawie SA/Bk 435/00/ miało miejsce dopiero w styczniu 2001 r. Zdaniem odwołujących się organ nadzoru budowlanego winien był powtórzyć czynności dowodowe po uchyleniu przez Wojewodę P. decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Nadto inwestorzy wskazali, że ogrodzenie nie jest sprzeczne z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Posadowione jest na starym, istniejącym od lat fundamencie, które nigdy nie było kwestionowane. Wszystkie ogrodzenia na ul. N. posadowione są w tej samej linii co skarżących. W odwołaniu inwestorzy zarzucili organowi również naruszenie prawa gdyż ogrodzenie działki nie jest obiektem budowlanym a urządzeniem związanym z utrzymaniem obiektu budowlanego i dlatego nie można nakazać jego rozbiórki.
Decyzją z dnia 20 sierpnia 2001 r. (...) Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w B. orzekł o utrzymaniu w mocy decyzji pierwszoinstancyjnej. W motywach swojej decyzji podniósł następujące okoliczności.
Zgodnie z definicją zawartą w art. 3 pkt 9 ustawy Prawo budowlanego z 1994 r. w sytuacji gdy ogrodzenie jest związane z nieruchomością zabudowaną obiektami budowlanymi będzie ono jedynie urządzeniem, co do którego nie będzie miał zastosowania art. 48 ww. ustawy a ocena przypadku samowolnego jego wzniesienia /bez wymaganego zgłoszenia/ winna być rozpatrywana poprzez pryzmat art. 50 i art. 51 Prawa budowlanego. Przepis art. 50 ust. 1 pkt 1 prawa budowlanego obejmuje swoim zasięgiem inne niż określone w art. 48 ustawy przypadki robót budowlanych wykonywanych bez pozwolenia albo zgłoszenia. Takim przypadkiem będą roboty budowlane przy urządzeniu budowlanym jakim jest ogrodzenie. Z analizy materiału uzupełnionego w postępowaniu wyjaśniającym prowadzonym przez organ I instancji wynika bezspornie, że ogrodzenie działki nr 2537 od strony ul. N. w Z. zostało wykonane w 1997 r. bez wymaganego prawem budowlanym zgłoszenia i znajduje się w pasie drogowym ulicy N., co w istotny sposób narusza ustalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Miasta Z. Samowolne wzniesienie ogrodzenia słusznie więc zostało poddane ocenie w płaszczyźnie art. 50 i art. 51 ustawy Prawo budowlane z 1994 r. Przepis art. 51 ust. 4 cyt. ustawy stanowi, że w przypadku już wykonanych /zakończonych/ robót budowlanych, o których mowa w art. 50 ust. 1 /w tym i pkt 1 tj. między innymi robót przy urządzeniach budowlanych wznoszonych bez wymaganego pozwolenia lub zgłoszenia/ stosuje się odpowiednio przepisy art. 51 ust. 1-3 ustawy. Organ nadzoru budowlanego rozważa zatem bądź rozbiórkę urządzenia bądź podjęcie przez inwestora czynności zmierzających do uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Nakaz rozbiórki z art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane z 1994 r. dotyczy ewidentnych przypadków niemożności zaakceptowania wzniesionego obiektu /w tym wypadku urządzenia/ z uwagi na zagrożenie dla bezpieczeństwa ludzi i mienia, środowiska czy istotne odstępstwo od warunków technicznych i przepisowych wymogów, co miało miejsce w przedmiotowej sprawie. Omawiane ogrodzenie Państwa K. w oczywisty sposób narusza ustalenia planu zagospodarowania przestrzennego Miasta Z. zatwierdzonego uchwałą (...) z dnia 3.03.1993 r. Rady Miejskiej w Z. /Dz.Urz. Woj. Ł. 1993 nr 4 poz. 19 z dnia 24.03.1993 r./ w części dotyczącej ul. N. Stąd też uregulowanie stanu prawnego powstałej samowoli budowlanej może nastąpić tylko poprzez rozbiórkę przedmiotowego ogrodzenia.
Ustosunkowując się bezpośrednio do zarzutów odwołania organ II instancji zaakcentował, że decyzja pierwszoinstancyjna została wydana już po wyeliminowaniu z obrotu prawnego decyzji pozwalającej na użytkowanie ogrodzenia, nie ma natomiast znaczenia to, że dowody przeprowadzone były jeszcze gdy obowiązywało pozwolenie na użytkowanie ogrodzenia. Organ odwoławczy zaakcentował przy tym związanie oceną prawną wyrażoną w wyroku NSA z dnia 5 października 2000 r.
W wywiedzionej do NSA skardze inwestorzy podnieśli, że sporne ogrodzenie wykonane zostało w granicach ich nieruchomości tj. zgodnie z przebiegiem granic na gruncie ustalonym w czasie prac geodezyjnych prowadzonych w 1975 r. przy komasacji gruntów. Nieznane są im okoliczności związane z poszerzeniem ul. N. uwidocznionym na podkładach geodezyjnych z ostatnich lat. Stąd ogrodzenie działki nie jest sprzeczne z planem zagospodarowania przestrzennego, tym bardziej, że posadowione jest na starym, istniejącym od lat fundamencie. Zwrócili uwagę na to, że w rzeczywistości ulica N. stanowi ślepo zakończoną piaszczystą drogę długości 100 metrów, na której rosną kilkumetrowe drzewa i stoi na środku transformator energetyczny. Zdaniem skarżących nakaz rozbiórki nie może dotyczyć ogrodzenia, które nie jest obiektem budowlanym a urządzeniem. Podtrzymali zarzut, że powinni byli być powiadomieni o ponownej rozprawie administracyjnej a tego nie uczyniono. Podnosząc powyższe skarżący wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji.
W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Skarga jako bezzasadna podlegała oddaleniu.
Uzupełniające postępowanie dowodowe przeprowadzone przez organy nadzoru budowlanego po uchyleniu przez NSA poprzedniej decyzji odmawiającej wydania nakazu rozbiórki spornego ogrodzenia, pozwoliło poczynić ustalenia, których skarżący skutecznie nie są w stanie podważyć. Przyjętej ostatecznie daty wzniesienia ogrodzenia /1997 r. w miejsce pierwotnie ustalonego 1994 r./ skarżący nawet nie usiłują kwestionować a wynikającego z dokonanych odkrywek istnienia nowych fundamentów pod ogrodzeniem nie są po prostu w stanie podważyć. Zarzuty skargi inwestorów koncentrują się wokół kwestionowania przebiegu ogrodzenia tj. usiłowaniach wykazania, że zostało ono wzniesione na linii granicy działki i bez zajęcia pasa drogowego ul. N. oraz wokół prawnej dopuszczalności wydawania nakazów rozbiórki ogrodzeń będących urządzeniami budowlanymi a nie obiektami budowlanymi.
Ustosunkowując się do pierwszego z tych zarzutów zauważyć należy, że fakt usytuowania spornego ogrodzenia w pasie drogowym ulicy N. wynika niezbicie ze stanowiącej załącznik decyzji pierwszoinstancyjnej aktualnej mapy geodezyjnej obszaru ulicy N. w Z. Z porównania map geodezyjnych wcześniejszych /z 1991 r./ z mapą aktualną wynika, że sporne ogrodzenie jest nie tylko dalej odsunięte od budynku na posesji skarżących ale obejmuje też część posesji, która wcześniej w ogóle nie posiadała ogrodzenia. Istniejące w pasie drogowym ulicy ogrodzenie narusza w oczywisty sposób ustalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Miasta Z., zatwierdzonego uchwałą Rady Miejskiej w Z. (...) z dnia 3 marca 1993 r. a jednocześnie stanowi naruszenie przepisów ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych /t.j. Dz.U. 2000 nr 71 poz. 838 ze zm./, które co do zasady zakazują sytuowania w pasie drogowym urządzeń i obiektów nie związanych z gospodarką drogową i potrzebami ruchu drogowego /wyjątki są dopuszczone wyłącznie za zgodą właściwego zarządcy drogi w szczególnie uzasadnionych wypadkach - art. 39 ust. 1 i 3 ustawy/. Złamania powyższych zakazów nie usprawiedliwia ani fakt częściowego niewykorzystania pasa drogowego pod potrzeby ruchu drogowego ani też naruszenie granic pasa drogowego przez innych mieszkańców ulicy, stąd wskazane w skardze okoliczności opisujące faktyczny wygląd ulicy N. są obojętne dla oceny legalności zaskarżonej decyzji.
Wydając nakaz rozbiórki ogrodzenia organ nadzoru budowlanego nie naruszył przepisów prawa materialnego tj. ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane /t.j. Dz.U. 2000 nr 106 poz. 1126 ze zm./ i to niezależnie od przyjętej kwalifikacji ogrodzenia do urządzeń budowlanych czy obiektów budowlanych. Zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 2 ustawy budowa ogrodzeń od strony dróg i ulic wymaga uprzedniego zgłoszenia właściwemu organowi architektoniczno-budowlanemu. Faktem bezspornym jest, że wzniesienie spornego ogrodzenia nie było poprzedzone stosownym zgłoszeniem. Ogrodzenie działki już zabudowanej niewątpliwie jest urządzeniem technicznym związanym z istniejącymi na działce zabudowaniami zgodnie z definicją urządzenia zawartą w art. 3 pkt 9 ustawy - Prawo budowlane ale jest też budowlą w rozumieniu art. 3 pkt 3 - prawa budowlanego wchodzącą w zakres szerokiego pojęcia obiektu budowlanego. Aby urządzenie budowlane, o jakim mowa w art. 3 pkt 9 ustawy - Prawo budowlane, podlegało regulacjom tego prawa, musi ono stanowić bądź to część obiektu budowlanego, z którym jest związane, bądź stanowić samodzielny obiekt budowlany w rozumieniu art. 3 pkt 1- Prawa budowlanego /vide: wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 stycznia 2001 r. II SA/Ka 752/99/. Będąc wolnostojącym i urządzeniem technicznym ogrodzenie stanowi samodzielną budowlę tj. obiekt budowlany podlegający wszelkim regulacjom ustawy Prawo budowlane. Zarówno niezastosowany w sprawie bezwzględny przepis art. 48 Prawa budowlanego jak i zastosowany przepis art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z ust. 4 oraz art. 50 Prawa budowlanego, nie pozwalały na utrzymanie spornej inwestycji. Ogrodzenie zostało bowiem wzniesione bez wymaganego prawem zgłoszenia jego wykonania co wyczerpuje dyspozycję art. 48 Prawa budowlanego i orzeczenie nakazu rozbiórki na tejże podstawie prawnej a także dyspozycję art. 50 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego a w konsekwencji orzeczenie nakazu rozbiórki z art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego w zw. z art. 51 ust. 4.
Nadto - przy uznaniu, że w sprawie ma jednak zastosowanie mniej restrykcyjna niż art. 48 ustawy regulacja z art. 50 i art. 51 Prawa budowlanego - usytuowanie ogrodzenia w pasie drogowym wyczerpuje też przesłanki z art. 50 ust. 1 pkt 2 i 3 Prawa budowlanego tj. niewątpliwie wiąże się z zagrożeniem bezpieczeństwa ludzi lub mienia oraz istotnie odbiega od warunków sytuowania ogrodzeń zawartych w przepisach technicznych /par. 41 rozporządzenia MGPiB z dnia 14 grudnia 1994 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie zgodnie, z którym ogrodzenie działki nie powinno przekraczać granicy działki oraz linii rozgraniczającej ulicy lub placu bądź innej linii ustalonej w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego/ oraz narusza prawo miejscowe.
W sprawie niniejszej nie było innych niż rozbiórka prawnych możliwości sanowania naruszenia prawa przez skarżących.
Mając powyższe na uwadze skargę należało oddalić /art. 27 ust. 1 ustawy z dnia 11 maja 1995 r. o Naczelnym Sądzie Administracyjnym - Dz.U. nr 74- poz. 368 ze zm./.