Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawiez 21 listopada 2017 r., sygn. akt V SA/Wa 1829/17

Uzasadnienie

Pismem z...07.2017 r. Instytucja Wdrażająca - Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej (dalej: "IW") poinformowała Wnioskodawcę o wyniku oceny formalnej i merytorycznej I stopnia projektu pn. Modernizacja i rozbudowa systemu gospodarki wodnościekowej wraz z wykorzystaniem odnawialnych źródeł energii w.... IW wskazała, że w ramach oceny formalnej projekt uzyskał negatywną ocenę w zakresie kryteriów:

nr 5: Kompletność dokumentacji aplikacyjnej: wniosku i załączników, nr 12: Zgodność z KPOŚK i Master Planem dla wdrażania dyrektywy Rady 91/27I/EWG w sprawie oczyszczania ścieków komunalnych, nr 14: Gotowość projektu do realizacji.

Ponadto IW wskazała, że w ramach oceny merytorycznej I stopnia projekt otrzymał 26 punktów i związku z tym ocena merytoryczna I stopnia zakończyła się wynikiem pozytywnym. Wnioskodawca wniósł protest, w którym nie zgodził się z wynikiem oceny kryteriów formalnych nr 5, 12 i 14.

W następstwie rozpoznania protestu Minister Środowiska (dalej także jako IP) rozstrzygnięciem zawartym w piśmie z dnia... września 2017 r.... protestu nie uwzględnił. W uzasadnieniu tegoż rozstrzygnięcia wskazał że każdy wniosek o dofinansowanie podlega ocenie w oparciu o kryteria wyboru projektów, zatwierdzone przez Komitet Monitorujący POIiŚ (Załącznik nr 3 do Szczegółowego opisu osi priorytetowych POIiŚ — Kryteria wyboru projektów), natomiast postępowanie, w oparciu o które jest przeprowadzana ocena, zostało opisane w Regulaminie konkursu nr....

Odnosząc się do zarzutów podniesionych w proteście w zakresie kryterium formalnego nr 5: Kompletność dokumentacji aplikacyjnej: wniosku i załączników, IP stwierdza, że są one niezasadne.

W ramach kryterium formalnego nr 5 weryfikacji podlegała kompletność dołączenia załączników do wniosku wymienionych w ogłoszeniu o konkursie. Załączniki do wniosku powinny być ważne i zgodne z odpowiednimi polskimi oraz unijnymi przepisami szczególnie jeśli chodzi o przepisy o ochronie środowiska, przepisy ustawy z 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym i ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane.

Minister wskazuje, że powodem stwierdzenia niespełnienia przedmiotowego kryterium było to, że Wnioskodawca nieprawidłowo wypełnił załącznik nr 6.4 Oświadczenie o zgodności zakresu rzeczowego decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach z zakresem rzeczowym projektu, ponieważ w poz. 10 ww. załącznika wymieniono zadanie pn. Budowa sieci wodociągowej..., które nie wchodzi w zakres projektu. Ponadto w załączniku nr 11 pn. Wykaz decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu/miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego brak było danych dotyczących zadania p.n. Sieć kanalizacji sanitarnej zaprojektuj wybuduj w....

W proteście Wnioskodawca wskazał, że przygotowując wniosek zamierzał umieścić w zakresie rzeczowym projektu zadanie pod nazwą budowa sieci wodociągowej w..., jednakże w czasie prac stwierdzono, że ww. zadanie znajduje się poza granicami aglomeracji. W związku z tym zostało ono usunięte z projektu. Zapisy dotyczące ww. zadania omyłkowo pozostawiono w treści załącznika nr 6.4. W odniesieniu zaś do kwestii prawidłowego wypełnienia załącznika nr 11. Wnioskodawca wskazał, że dołożył należytej staranności i wystąpił odpowiednio wcześnie o wydanie decyzji lokalizacyjnej dla zadania pn. Sieć kanalizacji sanitarnej zaprojektuj wybuduj w ul.....

W wyniku weryfikacji przeprowadzonej oceny z...08.2017 r., IW podtrzymała swoje stanowisko dotyczące wyniku oceny zaskarżonego kryterium.

Ustosunkowując się do argumentacji podniesionej w proteście w zakresie dotyczącym prawidłowości sporządzenia załącznika nr 6.4 Oświadczenie o zgodności zakresu rzeczowego decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach z zakresem rzeczowym projektu, IP stwierdza, że jest ona niezasadna. Wnioskodawca zawarł bowiem w jego treści dane zadania inwestycyjnego, które nie było przewidziane do dofinansowania. Z tego względu nie można uznać, że ww. załącznik został sporządzony w sposób prawidłowy, ponieważ powinien on zawierać dane jedynie tych zadań inwestycyjnych, które mają zostać zrealizowane w ramach projektu.

IP przychyla się natomiast do argumentacji podniesionej w proteście dotyczącej kwestii prawidłowego wypełnienia załącznika nr 11.

Zdaniem Ministra (IP) zważywszy na to, że Wnioskodawca w toku procedury oceny wniosku o dofinansowanie nie został wezwany do uzupełnienia wniosku o dofinansowanie o wszystkie decyzje lokalizacyjne, które posiadał, IW nie miała podstaw do wskazania, że załącznik nr 11 został wypełniony nieprawidłowo. Wnioskodawca nie miał bowiem możliwości poprawienia ww. załącznika, ponieważ IW nie wystosowała do Wnioskodawcy wezwania do poprawienia i uzupełnienia wniosku o dofinansowanie, a samodzielne korygowanie aplikacji stoi w sprzeczności z postanowieniami regulaminu konkursu.

Odnosząc się do zarzutów podniesionych w proteście w zakresie kryterium formalnego nr 12 IP stwierdza, że są one niezasadne. Zgodnie z opisem kryterium formalnego nr 12 dofinansowanie mogą uzyskać aglomeracje ujęte w KPOŚK i Master Planie dla wdrażania dyrektywy Rady 91/271/EWG w sprawie oczyszczania ścieków komunalnych. Sposób weryfikacji zgodności z KPOŚK i Master Planem określa natomiast Regulamin Konkursu. IP podkreśla, że bezpośrednim powodem niespełnienia kryterium formalnego nr 12 było to, że zakres projektu obejmujący remont/modernizację oczyszczalni ścieków, budowę 2,91 km (tj. 85%) sieci kanalizacji sanitarnej i podłączenie do niej 349 RLM (75%) oraz modernizację 3,2 km sieci kanalizacyjnej (w tym 2,53 km metodą bezwykopową), nie jest zgodny z zakresem zadań określonym w KPOŚK. IW wskazała, ze zakres rzeczowy projektu nie odpowiada zakresowi wpisanemu w IV AKPOŚK w Bloku informacyjnym dotyczącym inwestycji planowanych po 2015 r. Część zadań przewidzianych do realizacji dotycząca modernizacji kanalizacji sanitarnej o długości 0,2 km nie została przewidziana w IV Aktualizacji KPOŚK i Master Planie dla wdrażania dyrektywy Rady 91/271/EWG w sprawie oczyszczania ścieków komunalnych.

IW wykazała bowiem, że w ww. dokumentach Wnioskodawca wskazywał na konieczność przeprowadzenia modernizacji jedynie 3 kilometrów. Natomiast we wniosku o dofinansowanie Wnioskodawca ubiegał się o dofinansowanie m. in. modernizacji 3,2 km sieci kanalizacyjnej, co jest niezgodne z planem prac modernizacyjnych zadeklarowanym w IV Aktualizacji KPOŚK. Ponadto Wnioskodawca nie wyjaśnił z czego wynika niższa niż zakładana liczba RLM planowanych do podłączania do sieci kanalizacyjnej i brak zachowania zasady proporcjonalności, o której mowa w dokumencie pn. Doprecyzowanie w zakresie sposobu oceny zgodności Projektu z Krajowym Programem Oczyszczania Ścieków Komunalnych i z Master Planem dla wdrażania dyrektywy Rady 91/27I/EWG w sprawie oczyszczania ścieków komunalnych.

W proteście Wnioskodawca podniósł, że na etapie przygotowania dokumentacji konkursowej ustalono, że długość modernizowanej sieci kanalizacyjnej powinna wynosić 3,2 km. Wnioskodawca podniósł ponadto, że dopiero po ukończeniu robót budowlanych będzie możliwe dokonanie obmiarów i ustalenie jaka jest rzeczywista długość nowo zbudowanej i zmodernizowanej sieci kanalizacyjnej. Jednocześnie Wnioskodawca zadeklarował uznanie kosztów modernizacji spornego odcinka za niekwalifikowalne.

Odnosząc się do powyższego IP stwierdziła, że nie może uznać ww. argumentacji za zasadną.

Zasady oceny kryterium formalnego nr 12 zostały doprecyzowane postanowieniami Regulaminu konkursu. Zgodnie z pkt 6 Regulaminu konkursu "Celem konkursu jest wyłonienie projektów, które w największym stopniu przyczynią się do osiągnięcia celów określonych dla działania 2.3 w II osi priorytetowej POIiŚ 2014-2020." Zgodnie zaś z pkt 15 Regulaminu konkursu "Ocena zgodności przedsięwzięcia z KPOŚK i Master Planem dla wdrażania dyrektywy 91/271/EWG dokonywana będzie poprzez sprawdzenie, czy aglomeracja oraz zakres prac planowanych do realizacji w aglomeracji zostały uwzględnione w aktualizacji KPOŚK obowiązującej w dniu rozpoczęcia naboru wniosków o dofinansowanie, oraz czy aglomeracja została ujęta w Master Planie dla wdrażania dyrektywy 91/271/EWG w sprawie oczyszczania ścieków komunalnych dostępnym w ogłoszeniu o naborze". Zgodnie z ww. regulacjami zakres rzeczowy projektu powinien, co do zasady, odpowiadać zakresowi wpisanemu w IV AKPOŚK w Bloku informacyjnym dotyczącym inwestycji planowanych po 2015 r. IP wyjaśnia, że szczegółowe informacje na temat zasad ustalania zgodności projektu z KPOŚK i Master Planem określono w dokumencie pn.

Doprecyzowanie w zakresie sposobu oceny zgodności Projektu z Krajowym Programem Oczyszczania Ścieków Komunalnych i z Master Planem dla wdrażania dyrektywy Rady 91/271/EWG w sprawie oczyszczania ścieków komunalnych zamieszczonym w Bazie najczęściej zadawanych pytań i odpowiedzi (zwany dalej: "Doprecyzowaniem") opublikowanym w ogłoszeniu o konkursie.

Podkreśla jednocześnie, że zgodnie z Doprecyzowaniem, projekt powinien obejmować budowę kanalizacji sanitarnej o długości odpowiadającej wielkości wskazanej w kolumnie 53 i ewentualnie kolumnie 28, a jego rezultatem (wskaźnik rezultatu bezpośredniego liczba nowych użytkowników sieci kanalizacyjnej, którzy przyłączyli się do sieci w wyniku realizacji projektu) powinno być podłączenie mieszkańców w liczbie odpowiadającej wielkości wskazanej w kolumnie 55 i ewentualnie w kolumnie 30 KPOŚK Przyrost liczby rzeczywistych mieszkańców, którzy skorzystają z usług kanalizacyjnych w wyniku wybudowania sieci. W sytuacji, gdy w związku z planowanym etapowaniem realizacji zakresu objętego IV AKPOŚK, we wniosku o dofinansowanie zgłaszana jest mniejsza wartość wskaźnika rezultatu bezpośredniego od wartości zadeklarowanej w kolumnie 55 i ew. 30, objęta projektem długość sieci kanalizacyjnej powinna być proporcjonalnie mniejsza niż to zapisano w IV AKPOŚK w kolumnach 53 i ew.

28. Zgodnie z Doprecyzowaniem odstępstwa od zasady proporcjonalności zostały dopuszczone jedynie w sytuacji udzielenia przez wnioskodawcę wyczerpującego uzasadnienia potwierdzającego realizacje objętego IV AKPOŚK zakresu kanalizacji w ramach inwestycji planowanych do realizacji na terenie aglomeracji w kolejnych etapach.

Natomiast w zakresie modernizacji sieci kanalizacyjnej w Doprecyzowaniu wskazano, ze długość sieci kanalizacyjnej podlegającej modernizacji (wyrażona w km) powinna być nie większa niż podana w IV AKPOŚK. Dopuszczono zwiększenie długości sieci modernizowanej jedynie w przypadku, gdy wynika ono z obmiarów powykonawczych po zakończeniu realizacji inwestycji objętej IV AKPOŚK.

W przedmiotowej sprawie z uwagi na brak zachowania opisanej powyżej zasady proporcjonalności, Wnioskodawca został wezwany pismem z...05.2017 r do ponownej weryfikacji zakresu rzeczowego i efektów projektu lub złożenia wyjaśnień dotyczących realizacji pozostałego zakresu planowanej w IV AKPOŚK kanalizacji sanitarnej na terenie aglomeracji.

W piśmie z...05.2017 r. Wnioskodawca nie przedstawił uzasadnienia wskazującego na zasadność odstąpienia w odniesieniu do planowanego projektu od zasady proporcjonalności. Ponadto we wniosku o dofinansowanie zaplanowano dokonanie modernizacji sieci kanalizacyjnej w większej długości niż było to przewidziane w IV AKPOŚK. Wnioskodawca nie wykazał również, aby zwiększenie długości sieci modernizowanej w ramach projektu wynikało z obmiarów powykonawczych po zakończeniu realizacji inwestycji objętej IV AKPOŚK.

Mając powyższe na względzie, IP stwierdza, że ocena spełnienia kryterium formalnego nr 12: Zgodność z KPOŚK i Master Planem dla wdrażania dyrektywy Rady 91/27I/EWG w sprawie oczyszczania ścieków komunalnych, została przeprowadzona w sposób prawidłowy.

Odnosząc się do zarzutów podniesionych w proteście w zakresie kryterium formalnego nr 14: Gotowość projektu do realizacji, IP stwierdza, że są one niezasadne.

W jego ramach weryfikacji podlegała m. in. zgodność projektu z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego (mpzp), a w przypadku braku mpzp — decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu dla inwestycji liniowych objętych projektem, dla których jest to wymagane.

Bezpośrednim powodem niespełnienia kryterium formalnego nr I4 było to, że Wnioskodawca nie dołączył do wniosku o dofinansowanie dokumentów poświadczających, iż projekt w zakresie dotyczącym zadania pn. Sieć kanalizacji sanitarnej zaprojektuj i wybuduj w..., jest zgodny z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego albo Wnioskodawca posiada decyzję o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu lub decyzję o lokalizacji inwestycji celu publicznego.

W proteście Wnioskodawca podniósł, że...03.2017 r. uzyskał decyzję Burmistrza Miasta... o lokalizacji inwestycji celu publicznego dla zadania pn. Sieć kanalizacji sanitarnej zaprojektuj i wybuduj w ul.... Wnioskodawca wyjaśnił, że otrzymał decyzje już po złożeniu wniosku o dofinansowanie i wniósł o zastosowanie mechanizmu przewidzianego w pkt 62 Regulaminu konkursu. Zgodnie bowiem z pkt 62 Regulaminu konkursu możliwe było stwierdzenie niepełnej zgodności z kryterium formalnym nr 5 i 14, w przypadku gdy uchybienia dotyczyły m.in. braku decyzji lokalizacyjnej. Wnioskodawca podniósł następnie, iż w ramach procedury poprawy i uzupełnienia wniosku o dofinansowanie IW nie wezwała Wnioskodawcy do uzupełnienia dokumentacji aplikacyjnej w zakresie kryterium formalnego nr 14.

W wyniku weryfikacji przeprowadzonej oceny z...08. 2017 r, IW uznała argumentację przedstawioną w proteście za zasadną i stwierdziła, że przedmiotowe kryterium należy uznać za spełnione.

Podsumowując, IP stwierdza, że ocena projektu w zakresie kryterium formalnego nr 14: Gotowość projektu do realizacji została przeprowadzona w sposób nieprawidłowy, w związku z czym protest należy uznać w tym zakresie za uwzględniony.

Natomiast ocena projektu w zakresie kryteriów formalnych: nr 5: Kompletność dokumentacji aplikacyjnej: wniosku i załączników, nr 12: Zgodność z KPOŚK i Master Planem dla wdrażania dyrektywy Rady 91/271/EWG w sprawie oczyszczania ścieków komunalnych, została przeprowadzona w sposób prawidłowy (protest należy uznać w tym zakresie za nieuwzględniony).

Wyżej opisane rozstrzygnięcie zaskarżyło P. Sp. z o.o. z siedzibą w... zarzucając mu naruszenie:

1. 1. art. 57 w zw. z art. 37 ust. 2, art, 40 i art. 41 ust. 1 i 2 ustawy wdrożeniowej, polegające na zaakceptowaniu podstaw negatywnej oceny projektu oraz przyjęciu za podstawę negatywnego rozstrzygnięcia protestu treści dokumentu, nie objętego regulaminem konkursu nr....
2. 2. art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej — polegające na zaakceptowaniu oceny projektu, naruszającej zasady przejrzystości i rzetelności.

Podnosząc powyższe zarzuty strona skarżąca wniosła o:

1. 1. uwzględnienie skargi oraz stwierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny oraz o przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez instytucję organizującą konkurs nr....
2. 2. zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi wskazano m. in. że zgodnie z pkt. 52 Regulaminu Konkursu..., projekt otrzymuje negatywna ocenę, gdy chociaż jedno kryterium formalne nie zostanie spełnione lub gdy w wyniku przeprowadzenia oceny według kryteriów merytorycznych I stopnia projekt nie uzyska minimum 55% maksymalnej liczby punktów (tj. minimum 22 punkty)."

Powyższe prowadzi do wniosku, że gdyby doszło do uznania za spełnione kryterium nr 12, to projekt Skarżącej podlegałby wezwaniu do poprawy w ramach załącznika nr 6.4 do wniosku o dofinansowanie.

Z tego powodu, kluczowym jest wykazanie, iż stanowisko NFOŚiGW oraz Ministra Środowiska, w zakresie spornego kryterium nr 12, nie miało uzasadnionych, legalnych podstaw.

Skarżąca podnosi, że zgodnie z art. 37 ust. 2 oraz art. 41 ust. 2 pkt. 7 ustawy wdrożeniowej, ocena projektu winna zostać przeprowadzona wyłącznie w zakresie kryteriów, zatwierdzonych przez Komitet Monitorujący danego Programu Operacyjnego. Na powyższe wskazuje jednolicie orzecznictwo sądów administracyjnym (por. m.in. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 1869/17 oraz z dnia 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 1925/17). W wyroku z dnia 11 sierpnia 2016 r. (sygn. akt ll GSK 3337/16) NSA wskazał, że narusza prawo działanie instytucji organizującej konkurs, polegające na ustanawianiu w regulaminie konkursu postanowień, nie znanych ustanowionym i zatwierdzonym przez Komitet Monitorujący kryteriom wyboru projektów.

Mając na względzie powyższe skarżąca podkreśla, że jej projekt odpowiada spornemu kryterium formalnemu nr 12. Jeżeli bowiem kryterium stanowi, że dofinansowanie w ramach Działania 2.3 POliŚ mogą uzyskać aglomeracje ujęte w KPOŚK i Master Planie dla dyrektywy Rady 91/271/EWG — to nie ulega wątpliwości, iż aglomeracja, której dotyczy projekt Skarżącej, jest objęty KPOŚK oraz Master Planem.

Skarżąca przypomina, że sporne kryterium stanowi iż "Sposób weryfikacji zgodności z KPOŚK określa Regulamin Konkursu." Postanowienie pkt. 15 regulaminu konkursu stanowi natomiast że "Ocena zgodności przedsięwzięcia z KPOŚK i Master Planem dla wdrażania dyrektywy 91/271/EWG dokonywana będzie poprzez sprawdzenie, czy aglomeracja oraz zakres prac planowanych do realizacji w aglomeracji zostały uwzględnione w aktualizacji KPOŚK obowiązującej w dniu rozpoczęcia naboru wniosków o dofinansowanie, oraz czy aglomeracja została ujęta w Master Planie dla wdrażania dyrektyw 91/271/EWG w sprawie oczyszczania ścieków komunalnych dostępnym w ogłoszeniu o naborze."

Zdaniem autora skargi aglomeracja, której dotyczy projekt Skarżącej, jest objęta aktualizacją KPOŚK obowiązującą w dniu rozpoczęcia naboru wniosków o dofinansowanie, oraz została ujęta w Master Planie w ogłoszeniu o naborze.

Poza tym zakres rzeczowy projektu Skarżącej wpisywał się w zakres prac, zaplanowanych do realizacji w KPOŚK. Jeżeli bowiem Skarżąca objęła projektem budowę 2,91 km sieci kanalizacji sanitarnej (co stanowi 85% wartości, przewidzianej KPOŚK), podłączenie do niej 349 RLM (co stanowi 75% wartości, przewidzianej KPOŚK), oraz modernizacje 3,2 km sieci kanalizacyjnej (co stanowi 106% wartości, przewidzianej KPOŚK) to projekt Skarżącej należy uznać za odpowiadający zakresowi prac, przewidzianych do zaplanowania w KPOŚK.

W ocenie skarżącej ani opis kryterium nr 12, ani treść pkt. 15 Regulaminu konkursu nie ustanawia warunku, by projekt, dla swojej zgodności z KPOŚK oraz Master Planem, musiał zakładać osiągnięcie dokładnie takich samych wartości, jak powołane w tych dokumentach (w sprawie niniejszej: budowy 3,4 km sieci kanalizacji sanitarnej, podłączenie 468 RLM, modernizacji 3,0 km sieci kanalizacyjnej).

Na to, że projekt przedstawiany w konkursie nie musi przewidywać dokładnie tych samych wartości, jak powołane w KPOŚK, wskazuje dokument, powołany przez NFOŚiGW oraz następnie Ministra jako podstawa negatywnej oceny projektu. Skarżąca podnosi, że na str. 2 Załącznika 1 do pisma NFOŚiGW z dnia 05 lipca 2017 r. powołano, że projekt Skarżącej nie odpowiada dokumentowi: "Doprecyzowanie w zakresie sposobu oceny zgodności Projektu z Krajowym Programem Oczyszczania Ścieków Komunalnych i z Master Planem dla wdrażania dyrektywy Rady 91/271/EWG w sprawie oczyszczania ścieków komunalnych". Dokument ten przewiduje szereg sformułowań, wskazujących na to, że osiągnięcie dokładnie takich wartości, jak przedstawione w poszczególnych tabelach KPOŚK, nie jest aspektem warunkującym pozytywną ocenę kryterium formalnego nr 12.

Skarżąca podkreśla, że zarówno informacja o negatywnej ocenie (str. 2-3 Załącznika 1), jak i zaskarżone rozstrzygnięcie protestu wskazują, jako uzasadnioną — i wyłączną — podstawę negatywnej oceny projektu Skarżącej dokument "Doprecyzowanie". Tak NFOŚiGW, jak i Instytucja Pośrednicząca (Minister Środowiska), szeroko cytując wskazany dokument, wykazywały, iż projekt Skarżącej nie odpowiada jego postanowieniom.

Wobec powyższego należy sformułować zarzut, iż dokonanie negatywnej oceny projektu na podstawie dokumentu, który nie został objęty ogłoszeniem konkursu, narusza przepisy art. 40 i 41 ustawy wdrożeniowe] oraz zasadę przejrzystości, statuowaną art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej.

Zgodnie z art. 40 ustawy wdrożeniowej, właściwa instytucja zobowiązana jest do podania do publicznej wiadomości, co najmniej na 30 dni przed planowanym rozpoczęciem naboru wniosków o dofinansowanie, pełnej dokumentacji konkursu.

Przepisy art. 37 ust. 1 i 2, art. 39, art, 40 i art. 41 ustawy wdrożeniowej, oraz art. 125 ust. 3 lit. a rozporządzenia ogólnego wyznaczają wiążący sposób oceny projektów, zgłoszonych w konkursie. Przepisy te jednoznacznie wskazują na to, iż ocena projektów może być prowadzona wyłącznie na podstawie tych zasad, które zostały opublikowane na podstawie art. 40 i 41 ustawy wdrożeniowej.

Ocena projektów na podstawie opublikowanych warunków konkursu, w tym na podstawie takich kryteriów, jakie zatwierdził Komitet Monitorujący, jest warunkiem spełnienia przez właściwe instytucje zasady przejrzystości. Na charakter tej zasady wskazał NSA m.in. w wyroku z dnia 27 czerwca 2017 r. (sygn. akt II GSK 1320/17).

Przepisy art. 37 ust. 1 i 2, art. 39, art, 40 i art. 41 ustawy wdrożeniowej, oraz art. 125 ust. 3 lit. a rozporządzenia ogólnego wyznaczają wiążący sposób oceny projektów, zgłoszonych w konkursie. Przepisy te jednoznacznie wskazują na to, iż ocena projektów może być prowadzona wyłącznie na podstawie tych zasad, które zostały opublikowane na podstawie art. 40 i 41 ustawy wdrożeniowej.

Ocena projektów na podstawie opublikowanych warunków konkursu, w tym na podstawie takich kryteriów, jakie zatwierdził Komitet Monitorujący, jest warunkiem spełnienia przez właściwe instytucje zasady przejrzystości. Na charakter tej zasady wskazał NSA m.in. w wyroku z dnia 27 czerwca 2017 r. (sygn. akt " GSK 1320/17).

W tym stanie rzeczy, nie znajduje podstawy prawnej ustanawianie, po ogłoszeniu konkursu, zasad oceny poszczególnych kryteriów. W wyroku z dnia 11 sierpnia 2016 r. (sygn. akt II GSK 3337/16) NSA podkreślił, że kompetencje instytucji organizującej konkurs nie są nieograniczone, ponieważ muszą odwoływać się do wynikających z ustawy wdrożeniowej oraz rozporządzenia ogólnego kompetencji Komitetu Monitorującego w zakresie zatwierdzania kryteriów. W wyroku tym NSA sprzeciwił się uznaniu za legalną negatywnej oceny, dokonanej przez instytucję pośredniczącą, ponieważ odwoływała się ona do zasad, nie zatwierdzonych przez Komitet. Analogiczne stanowisko przedstawił NSA w wyroku z dnia 04 sierpnia 2016 r. (sygn. akt Il GSK 3367/16).

Autor skargi stwierdza, że zakres dokumentów, objętych ogłoszeniem konkursu nr..., prezentowany jest na stronie internetowej NFOŚiGW. Ponad wszelką wątpliwość, dokument "Doprecyzowanie" nie był objęty ogłoszeniem konkursu. Nie odwołuje się do niego ani treść kryterium nr 12, ani Regulamin konkursu.

Poza tym IP wskazuje, iż dokument "Doprecyzowanie" nie był objęty ogłoszeniem konkursu, ale stanowi element "Bazy najczęściej zadawanych pytań". Jednak dokument ten:

1. 1. nie odpowiada na jakiekolwiek pytanie wnioskodawcy lub wnioskodawców;
2. 2. jest niedatowany (nie sposób ustalić daty jego przyjęcia i opublikowania);
3. 3. nie określa podstawy prawnej jego wydania;
4. 4. nie określa autora (instytucji wydającej);
5. 5. nie jest opatrzony logotypami programu.

W tym stanie rzeczy, dokument "Doprecyzowanie" nie powinien stanowić podstawy dla dokonania negatywnej oceny projektu skarżącej. Odwołanie się do niego stanowi o naruszeniu przez NFOŚiGW oraz Ministra przepisów art. 37 ust. 1 i 2, art. 40, oraz art. 41 ustawy wdrożeniowej, jak również przepisu art. 125 ust. 3 lit a) Rozporządzenia ogólnego.

Skarżący przypomina, że w świetle pkt. 56 Regulaminu: "Wezwanie do złożenia wyjaśnień oraz ewentualnej poprawy lub uzupełnienia wniosku określa, które kryteria nie zostały spełnione, oraz zawiera wskazanie zakresu i przyczyn niezgodności. Zarówno wezwanie do złożenia wyjaśnień, poprawy lub uzupełniania wniosku, jak i samo złożenie wyjaśnień, poprawa i uzupełnienie wniosku powinno dotyczyć kryteriów formalnych, jak i merytorycznych I stopnia łącznie."

Tak sformułowane postanowienie wskazuje, że oceniający winni jasno określić zakres i przyczyny niezgodności oraz jednoznacznie określić przedmiot poprawy. Regulamin konkursu nie uprawnia oceniających do formułowania wezwania, które odwołuje się do alternatywnych sposobów poprawy wniosku (instytucja organizująca konkurs, wzywając Skarżąca do poprawy, nie dość, że sformułowała wezwanie w odniesieniu do alternatywnych rozwiązań, to przeniosła na nią obowiązek ustalenia, który sposób poprawy nie prowadziłby do istotnej modyfikacji wniosku).

Skarżący stał na stanowisku, że podstawą wezwania do poprawy jest ustalenie przez członków komisji oceny projektów, że z pewnych określonych powodów, sposób opisania projektu nie odpowiada standardowi, wynikającemu z opisu konkretnego kryterium. Konsekwentnie, pismo wzywające do poprawy wniosku, choć nie kończy procesu oceny winno odpowiadać zasadom, o których mowa w art. 37 ust. 1 ustawy. Stanowisko takie znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych. W wyroku z dnia 14 lipca 2016 r. (sygn. akt lll SA/Po 376/16), WSA w Poznaniu podkreślił, iż wezwanie do poprawy, gdy ma charakter jednorazowy, a od zastosowania się od niego zależy los projektu, musi spełniać wymogi wynikające z ustawy wdrożeniowej.

Zatem, skierowane do Skarżącej wezwanie do poprawy, w zakresie kryterium nr 12 wskazywało (str. 9 wezwania), że wniosek może nie podlegać zmianom, jeśli Skarżąca przedstawi wyczerpujące uzasadnienie, "potwierdzające realizację objętego IV AKPOŚK zakresu kanalizacji". Skarżąca, w treści pisma z dnia... maja 2017 r. przedstawiła stosowne uzasadnienie. W treści pisma z dnia... lipca 2017 r., informującego o negatywnej ocenie projektu, NFOŚiGW ograniczyła się do wskazania (str. 3 załącznika 1 do negatywnej oceny): "W przypadku przedmiotowego projektu, w liście wprowadzonych zmian i uzupełnień (...) nie podano wyczerpującego uzasadnienia (...)".

W związku z tym w sytuacji w której NFOŚiGW kierując wezwanie do poprawy, nie określiła warunków, jakim ma odpowiadać uzasadnienie by zostało uznane za "wyczerpujące", uzasadniony jest zarzut naruszenia przez instytucję organizującą konkurs zasady rzetelności, statuowanej w art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej.

Dodatkowo, wezwanie do poprawy, skierowane przez NFOŚiGW do Skarżącej, na str. 9 wskazywało: "Dopuszcza się zwiększenie długości sieci modernizowanej jedynie w przypadku, gdy wynika ono z obmiarów powykonawczych po zakończeniu realizacji inwestycji objętej IV AKPOŚK", Tak sformułowane wezwanie mogło wzbudzić w Skarżącej przekonanie, iż jeśli po zakończeniu projektu obmiary powykonawcze potwierdzą zwiększoną długość modernizowanej sieci, to projekt będzie zgodny z oczekiwaniami Instytucji. Zatem zasadnym jest wskazanie, iż odpowiadając na wezwanie NFOŚiGW, w zaufaniu do Instytucji, Skarżąca wyjaśniła (str. 12 pisma z dnia... maja 2017 r.), iż "(...) długości sieci jakie mają być budowane i zmodernizowane określane były w sposób szacunkowy."

Zdaniem skarżącej uwzględniając powyższe zasadnym jest wskazanie, iż z powodów wskazanych wyżej, ocena kryterium formalnego nr 12, obarczona była wadami, uprawniającymi wniosek do Sądu, o przywrócenie projektu do ponownej oceny, zgodnie z art. 61 ust. 8 pkt. 1 lit. a) ustawy wdrożeniowej. W takim przypadku, w związku z ponowną oceną projektu, Skarżąca mogłaby poprawić uchybienie w treści Załącznika nr 6.4.

Sąd zważył co następuje

Skarżący formułuje dwa zarzuty. Pierwszy dotyczy naruszenia czterech przepisów które miałoby polegać na zaakceptowaniu podstaw negatywnej oceny projektu oraz przyjęcia za podstawę negatywnego rozstrzygnięcia protestu treści dokumentu nie objętego regulaminem konkursu mającego zastosowanie w sprawie.

Dokument ten nosi nazwę "Doprecyzowanie w zakresie sposobu oceny zgodności projektu z Krajowym Programem Oczyszczania Ścieków Komunalnych i z Master Planem dla wdrażania dyrektywy Rady 91/271/EWG w sprawie oczyszczania ścieków komunalnych" zamieszczonym w bazie najczęściej zadawanych pytań i odpowiedzi. Dokument ten zwany dalej także "Doprecyzowaniem" opublikowany został w ogłoszeniu o konkursie o czym organ wspomina w uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia (zob. str. 4 tegoż uzasanienia) i co nie jest sporne. Nie wymienia go natomiast Regulamin Konkursu. Nie stanowił on bowiem żadnego z jego załaczników na co zwraca uwagę skarżący podnosząc tym samym, iż nie mógł on być (ten dokument) podstawą oceny jego projektu. Powyższa kwestia jest zdaniem skarżącego kluczowa dla uznania tego czy ocena projektu z wykorzystaniem dokumentu pt. "Doprecyzowaniem" była własciwa i w ogóle dopuszczalna.

Jeśli chodzi o przepisy których naruszenia skarżący w pkt 1 skargi zarzuca to stanowią one że:

1. • Właściwa instytucja o której mowa w art. 55 (a więc zarządzająca albo pośrednicząca) rozpoznaje protest weryfikując prawidłowość oceny projektu w zakresie kryteriów i zarzutów o których mowa w art. 54 ust. 2 pkt 4 i 5 (a więc wskazania kryteriów wyboru projektów z których oceną wnioskodawca się nie zgadza wraz z uzasanieniem, oraz zarzutów o charakterze proceduralnym w zakresie przeprowadzonej oceny jeżeli zdaniem wnioskodawcy naruszenia takie miały miejsce wraz z uzasadnieniem) w terminie nie dłuższym niż 21 dni licząc od dnia jego otrzymania. W uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy w trakcie rozpatrywania protestu konieczne jest skorzystanie z pomocy ekspertów, termin rozpatrzenia protestu może być przedłużony o czym właściwa instytucja informuje na piśmie wnioskodawcę. Temin rozpatrzenia protestu nie może przekroczyć łącznie 45 dni od dnia jego otrzymania (art. 57 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowych w perspektywie finansowej 2014-2020. Dz. U. 2016. 217- wersja obowiązująca dla stanu faktycznego przedmiotowej sprawy, dalej: ustawa wdrozeniowa).
2. • Projekt podlega ocenie pod względem spełnienia kryteriów wyboru pojektów zatwierdzonych przez komitet monitorujący zgodnych z warunkami określonymi w art. 125 ust 3 lit. a rozporządzenia ogólnego (art. 37 ust. 2 ustawy wdrożeniowej).
3. • Właściwa instytucja podaje do publicznej wiadomości, w szczególności na swojej stronie internetowej oraz na portalu ogłoszenie o konkursie co najmniej 30 dni przed planowanym rospoczęciem naboru wniosków o dofinansowanie projektu (art. 40 ust. 1 ustawy wdrożeniowej).
4. • Ogłoszenie o konkursie zawiera co najmniej:
5. 1. nazwę i adres właściwej instytucji;
6. 2. określenie przedmiotu konkursu, w tym typów projektów podlegających dofinansowaniu;
7. 3. określenie kwoty przeznaczonej na dofinansowanie projektów w konkursie;
8. 4. określenie maksymalnego dopuszczalnego poziomu dofinansowania projektu lub maksymalnej dopuszczalnej kwoty dofinansowania projektu;
9. 5. określenia terminu, miejsca, i formy składania wniosków o dofinansowanie projektu;
10. 6. określenie sposobu i miejsca udostępniania regulaminu konkursu (art. 40 ust. 2 ustawy wdrożeniowej).
11. • Właściwa instytucja przeprowadza konkurs na podstawie określonego przez siebie regulaminu (art. 41 ust. 1 ustawy wdrożeniowej).
12. • Regulamin konkursu określa w szczególności:

1. 1. nazwę i adres właściwej instytucji;
2. 2. przedmiot konkursu, w tym typy projektów podlegajacych dofinansowaniu;
3. 3. formę konkursu;
4. 4. termin, miejsce i formę składania wniosków o dofinansowanie projektu i sposób uzupełnienia w nich braków formalnych oraz poprawienia w nich oczywistych omyłek;
5. 5. wzór wniosku o dofinansowanie projektu;
6. 6. wzór umowy o dofinansowanie projektu;
7. 7. kryteria wyboru projektów wraz z podaniem ich znaczenia;
8. 8. kwotę przeznaczoną na dofinansowanie projektów w konkursie;
9. 9. maksymalny dopuszczalny poziom dofinansowania projektu lub maksymalną dopuszczalną kwotę dofinansowania projektu;
10. 10. środki odwoławcze przysługujące wnioskodawcy;
11. 11. sposób podania do publicznej wiadomości wyników konkursu;
12. 12. formę i sposób udzielenia wnioskodawcy wyjaśnienia w kwestiach dotyczących konkursu (art. 41 ust. 2 ustawy wdrożeniowej).

Drugi zarzut skarżącego ma ścisły związek z zarzutem pierwszym i odnosi się do naruszenia art. 37 ust.1 ustawy wdrożeniowej poprzez zaakceptowanie oceny projektu naruszajacej zasady przejrzystości i rzetelności. Tenże przepis stanowi bowiem, że wlaściwa instytucja przeprowadza wybór projektów do dofinansowania w sposób przejrzysty, rzetelny i beztronny oraz zapewnia wnioskodawcom równy dostęp do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania.

Skarżący stawia tezę, iż naruszenie także i tego przepisu wiązało się z wykorzystaniem przy ocenie projktu dokumentu "Doprecyzowanie" którego Regulamin konkursu nie obejmował.

W związku z tym rodzi się pytanie czy rzeczywiście wykorzystanie tegoż dokumentu opublikowanego w ogłoszeniu o konkursie natomiast nie uwzględnionego w Regulaminie konkursu skutkowało naruszeniem przepisów wskazanych w pkt. 1 i 2 skargi.

W ocenie Sądu z tezą skarżącego sformułowaną w powyższym zakresie należy się zgodzić. Regulamin konkursu zawiera (co oczywiste) m. in. reguły obowiazujące przy ocenie wniosków o dofinansowanie a także reguły odnoszące się do uzupełnienia ich braków formalnych bądź poprawienia ich oczywistych omyłek. Wskazuje także na to w jaki sposób dokonuje się oceny formalnej i merytorycznej (zob. str. 14-16 Regulaminu). Swoistym uzupełnieniem tegoż Regulaminu są załączniki wymienione na jego str. 29 pod nr 1-8. Co charakterystyczne nie ma wsród nich dokumentu o nazwie "Doprecyzowanie" który jak wynika z jego treści dotyczy kryterium formalnego nr 12 – zgodność z Krajowym Programem Oczyszczania Ścieków Komunalnych i z Master Planem dla wdrażania dyrektywy Rady 91/271/EWG w sprawie oczyszczania ścieków komunalnych".

Z kolei z załącznika nr 3 do Regulaminu odnoszącego się do kryteriów wyboru projektów wraz z podaniem ich znaczenia wynika, że gdy chodzi o wyżej cytowane kryterium nr 12 to dofinansowanie mogą uzyskać aglomeracje ujęte w KPOŚK i Master Planie dla wdrażania dyrektywy Rady 91/271/EWG w sprawie oczyszczania ścieków komunalnych, przy czym sposób weryfikacji zgodności z KPOŚK określa Regulamin Konkursu (zob. str. 87 załącznika nr 3 do Regulaminu).

Powyższy zapis oznacza, iż żadne inne dokumenty w tym także ten o nazwie "Doprecyzowanie" nie mogły być wykorzystywane przy ocenie zgodności projektu z KPOŚK. Ich wykorzystanie stanowiło w istocie naruszenie zapisów Regulaminu oraz jego załacznika nr 3, co w konsekwencji doprowadziło do dokonania oceny projektu wykraczającej poza wymagania wynikające z obu wyżej wymienionych dokumentów. To że taka ocena miała miejsce wynika wprost z uzasadnienia zaskarżonego rozstrzygnięcia (zob. jego str. 4 i 5).

Zdaniem Sądu projekt skarżącej będzie wymagał w pierwszej kolejności ponownego zbadania czy spełnia kryterium formalne nr 12. Stanowiło ono bowiem, że dofinansowanie w ramach przedmiotowego działania mogły uzyskać aglomeracje ujęte w KPOŚK i Master Planie. Sąd podkreśla, że opis kryterium o którym mowa ani też Regulanim Konkursu nie ustanawiał warunku (jak to wynika z "Doprecyzowania") aby projekt dla swojej zgodności z KPOŚK oraz Master Planem musiał zakładać osiądnięcie takich samych wartości jak wynikające z tychże dokumentów. Z pkt. 15 Regulaminu wynikało bowiem jedynie, że ocena zgdności przedsięwzięcia z KPOŚK i Master Planem dla wdrażania dyrektywy 91/271/EWG dokonywana będzie poprzez sprawdzenie czy aglomeracja oraz zakres prac planowanych do realizacji w aglomeracji zostały uwzględnione w aktualizacji KPOŚK obowiązującej w dniu rozpoczęcia naboru wniosków o dofinansowanie, oraz czy aglomeracja została ujęta w Master Planie dla wdrażania dyrektywy 91/271/EWG w sprawie oczyszczania ścieków komunalnych dostępnym w ogłoszeniu o naborze.

Zatem dokonanie negatywnej oceny projektu w zakresie spełnienia kryterium nr 12 w oparciu o dokument o nazwie "Doprecyzowanie" naruszało zarówno art. 40 i 41 ustawy wdrożeniowej jak i jej art.

37. Konkurs i ocena projektów w nim zgloszonych winny być bowiem przeprowadzone tylko na podstawie zasad które zostału ogłoszone i opublikowane we właściwym terminie i trybie. Z treści dokumentu "Doprecyzowanie" nie wynika poza tym kto jest jego autorem, kiedy powstał i na jakiej podstawie. Także więc i z tych powodów nie powinien stanowić podstawy dla dokonania negatywnej oceny projektu skarżącej. To, że Minister odwołuje się do niego przy tejże ocenie stanowi zdaniem sądu naruszenie nie tylko wyżej przywołanych przepisów ustawy wdrożeniowej (jej art. 37, 40 i 41) ale także art. 125 ust. 3 lit. a tzw. Rozporządzenia ogólnego.

W tym miejscu godzi się przypomnieć, iż Regulamin w pkt. 52 stanowi (zob. jego str.

16) że projekt otrzymuje negatywną ocenę w przypadku gdy chociaż jedno kryterium formalne nie zostanie spełnione lub gdy w wyniku przeprowadzenia oceny według kryteriów merytorycznych I stopnia projekt nie uzyska minimum 55 % punktów.

Jeśli zatem doszłoby do uznania, że kryterium nr 12 zostało spełnione to skarżący winien zostać wezwany do uzupelnienia wniosku o dofinansowanie co wynika z treści pkt 62 Regulaminu. Dotyczy on bowiem kryteriów formalnych nr 5 i 14 w zakresie których istniała możliwość wezwania skarżącej do uzupelnienia braków w wyznaczonym terminie (pkt 62 Regulaminu in fine).

Zauważyć jednak trzeba, iż w następstwie wniesionego protestu IP stwierdziła, że ocena projektu w zakresie Kryterium formalnego nr 14 zostala przeprowadzona nieprawidlowo w zwiazku z czym w tym zakresie protest uwzględniono.

Ostatecznie więc projekt zakwestionowano jedynie co do spelnienia kryterium nr 12 i 5. Oznacza to w pierwszej kolejności potrzebę ponownej oceny spełnienia przez projekt kryterium nr 12, a w przypadku uznania iż zostało ono spełnione, konieczność wezwania do uzupelnienia wniosku w zakresie kryterium nr 5.

Sąd końcowo zwraca uwagę na niekonsekwencje IP odnośnie roli i znaczenia dokumentu "Doprecyzowanie". Otóż IP podkreśla początkowo (zob. str.2 uzasadnienia zaskarżonego rozstrzygnięcia) że każdy wniosek o dofinansowanie podlega ocenie w oparciu o kryteria wyboru projektów zatwierdzone przez Komitet Monitorujący – zalacznik nr 3 do Regulaminu konkursu, natomiast postępowanie w oparciu o które jest przeprowadzona ocena zostało opisane w Regulaminie konkursu.

Odnosząc się do postępowania w sprawie tej oceny IP odwołuje się więc wyłącznie do Regulaminu konkursu nie zaś do innych dokumentów które nie są ani Regulaminem ani żadnym z jego załączników.

Rozpoznając sprawę ponownie organ weźmie pod uwagę powyższe.

Podstawą wyroku jest art. 61 ust. 8 pkt. 1 lit. a ustawy wdrożeniowej.