Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawiez 13 maja 2021 r., sygn. akt V SA/Wa 2181/21

Uzasadnienie

Sprawa podlegająca rozpoznaniu została zainicjowana skargą [...]. spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w [...] na rozstrzygnięcie Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (instytucja pośrednicząca), zawarte w piśmie z [...] lutego 2021 r., a nieuwzględniające protestu od negatywnej oceny wniosku o dofinansowanie.

Jak zauważono w motywach ww. rozstrzygnięcia, spółka ubiegała się o dofinansowanie projektu, polegającego na wdrożeniu:

1. a) innowacyjnego produktu – usługi jazdy superkomfortowym wyciągiem narciarskim z możliwością komunikowania się z klientami, w tym zindywidualizowaną;
2. b) innowacyjny proces technologiczny – technologię świadczenia usługi jazdy superkomfortowym wyciągiem narciarskim z możliwością komunikowania się z klientem.

W ramach prac badawczo-rozwojowych zaprojektowane zostały: system zasilania "krzesełka multimedialnego" oraz system ogrzewania rąk narciarzy podczas wjazdu wyciągiem.

W ramach oceny dokonanej w konkursie stwierdzono, że projekt nie spełnił następujących kryteriów oceny:

1. - (1) projekt dotyczy wdrożenia wyników prac badawczo-rozwojowych (0 punktów na 3 możliwe),
2. - (3) wydatki w ramach projektu są racjonalne i uzasadnione z punktu widzenia zakresu i celu projektu, zgodne z obowiązującymi limitami oraz dopuszczalnymi przeznaczeniami pomocy (0 punktów na 1 możliwy),
3. - (4) wskaźniki projektu są obiektywnie weryfikowalne i odzwierciedlają założone cele projektu (0 punktów na 1 możliwy),
4. - (6) projekt jest zgodny z zasadami horyzontalnymi wymienionymi w art. 7 i 8 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (dalej: rozporządzenie 1303/2013) (0 punktów na 2 możliwe),
5. - (7) innowacyjność produktu lub procesu technologicznego (0 punktów na 4 możliwe),
6. - (11) projekt polega na wdrożeniu wyników prac B+R chronionych patentem lub zgłoszonych do ochrony patentowej lub prawem ochronnym na wzór użytkowy lub dotyczących zgłoszonego wzoru użytkowego (0 punktów na 2 możliwe),
7. - (13) przedmiot projektu nie dotyczy rodzajów działalności wykluczonych z możliwości uzyskania wsparcia (0 punktów na 1 możliwy).

Powyższe ustalenia zdeterminowały ocenę negatywną w rozumieniu art. 53 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz.U. z 2020 r. poz. 818, ze zm., dalej: ustawa wdrożeniowa), jako że projekt uzyskał 6 punktów, przy minimalnej wymaganej liczbie 12.

Analizując złożony protest organ wskazał, że wg pierwszego z ww. kryteriów (1), "ocenie podlega, czy projekt dotyczy wdrożenia wyników prac badawczo-rozwojowych przeprowadzonych przez wnioskodawcę samodzielnie lub na jego zlecenie lub zakupionych przez wnioskodawcę. Prace badawczo-rozwojowe muszą mieć kluczowe znaczenie dla opracowania/udoskonalenia produktu (wyrobu albo usługi) lub procesu technologicznego wskazanego we wniosku o dofinansowanie." Zdaniem organu, jakkolwiek projekt dotyczy wdrożenia wyników prac badawczo-rozwojowych, to jednak nie można uznać, że przeprowadzone prace dotyczące dwóch elementów wyciągu narciarskiego (system multimedialny oraz system podgrzewania rąk) są kluczowe dla opracowania usługi przejazdu wyciągiem narciarskim, ani że są kluczowe dla procesu oferowania ww. usługi. Wnioskodawca może bowiem uruchomić usługę przejazdu wyciągiem narciarskim niezależnie od tego, czy dostawcy urządzeń wyciągu narciarskiego zainstalują opracowane przez wnioskodawcę systemy na wyciągu, czy nie.

W odniesieniu do kolejnego kryterium (3) wskazano, że ze względu na niespełnienie kryterium 1 aktualna pozostaje ocena komisji oceny projektów wszystkie zaplanowane wydatki zostały uznane za nieracjonalne i nieuzasadnione w odniesieniu do celów działania.

Także w zakresie kryterium 4 podtrzymano dotychczasową ocenę podnosząc, że wskaźniki odnoszące się bezpośrednio do nowych cech i funkcjonalności opracowanego rozwiązania nie zostały skonstruowane zgodnie z wymogami dokumentacji konkursowej. Wskaźniki te zdaniem organu nie są obiektywnie weryfikowalne; nie odzwierciedlają też założeń projektu. Założone wartości bazowe zostały przyjęte nieprawidłowo, tj. nie odniesiono się do najlepszych rozwiązań konkurencyjnych dostępnych na rynku krajowym. Wnioskodawca nie wyjaśnił sposobu konstrukcji wskaźników oraz nie wskazał źródła informacji, na podstawie których zostały określone wartości bazowe i docelowe wskaźników. Tym samym wnioskodawca nie określił wskaźników bezpośrednio odnoszących się do nowych cech i funkcjonalności rezultatu projektu.

W ramach oceny następnego kryterium (6) organ uznał, że ocena komisji oceny projektów była nieprawidłowa, jako że projekt jest zgodny z obiema zasadami horyzontalnymi wymienionymi w art. 7 i 8 rozporządzenia 1303/2013. Jako że ma przy tym neutralny wpływ na zasadę wymienioną w art. 8 ww. rozporządzenia, przyznano 1 pkt. Odnosząc się do kryterium innowacyjności produktu lub procesu technologicznego (7) instytucja pośrednicząca wyraziła zapatrywanie, że wobec braku odzwierciedlenia za pomocą prawidłowo skonstruowanych wskaźników nowych cech i funkcjonalności planowanego do wdrożenia rozwiązania na tle usług konkurencyjnych dostępnych na rynku polskim, jak i międzynarodowym, wnioskodawca nie wskazał kluczowych cech świadczących o innowacyjności usługi korzystania z wyciągu.

Negatywnie odniesiono się ponadto do kryterium 11. Podobnie bowiem jak w przypadku kryterium 3, niespełnienie kryterium 1 (brak punktów), powoduje niemożność przyznania punktów w ww. zakresie.

Finalnie organ nie uznał też spełnienia kryterium 13 (przedmiot projektu nie dotyczy rodzajów działalności wykluczonych z możliwości uzyskania wsparcia). Zdaniem instytucji pośredniczącej, pomimo wskazania, że celem działania spółki nie jest transportowanie osób, lecz zapewnienie możliwości korzystania z komfortowego wyciągu narciarskiego, co oprócz charakteru rekreacji i uprawiania sportu związane jest z transportem narciarzy na stok, należy stwierdzić, że działalność objęta wnioskiem (jazda wyciągiem narciarskim) stanowi działalność wykluczoną z możliwości dofinansowania, ze względu na zaklasyfikowanie jej właśnie do działalności z zakresu sektora transportu.

Niezależnie od powyższego organ nie uznał za zasadne zarzutów protestu związanych z uchybieniami formalnymi oceny projektu. PARP stwierdził w tym zakresie w szczególności, że rozstrzygnięcia dokonano zgodnie z wszelkimi regułami proceduralnymi, w tym z regułami wynikającymi z art. 37 ust. 1 i art. 57 ustawy wdrożeniowej, a ponadto spełnia ono warunki zasady rzetelności, bezstronności i obiektywizmu. Do oceny merytorycznej, jak i do oceny protestu powołano ekspertów, których wiedza, umiejętności i doświadczenie gwarantują jakość opinii. Dodatkowo zwrócono się o opinię prawną do Biura Prawnego PARP, a także wystąpiono do UOKiK z prośbą o potwierdzenie zdania w przedmiotowej sprawie. Uzyskane stanowiska zostały uwzględnione w rozstrzygnięciu. W postępowaniu odwoławczym odniesiono się ponadto do wskazanych w proteście zarzutów, z powołaniem się na opinię prawną oraz opinię eksperta zewnętrznego.

W konkluzji organ wywiódł, że łączna liczba punktów, jakie uzyskał projekt wnioskodawcy została zwiększona z 6 do 7 punktów. Projekt w wyniku przeprowadzenia procedury odwoławczej uzyskał 1 punkt w kryterium nr 6. W pozostałych kryteriach będących przedmiotem rozstrzygnięcia, tj. nr 1, 3, 4, 7, 11 oraz 13 podtrzymano pierwotną, negatywną ocenę komisji oceny projektów, co oznacza, że projekt wnioskodawcy nie spełnił wszystkich obligatoryjnych kryteriów oceny. W tym stanie rzeczy nie może zostać rekomendowany do dofinansowania.

W skardze na ww. rozstrzygnięcie spółka domagała się uwzględnienia skargi oraz stwierdzenia, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny oraz o przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję, a także o zasądzenie kosztów postepowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg maksymalnej sześciokrotnej minimalnej stawki. Dodatkowo strona wniosła o przeprowadzenie rozprawy i przeprowadzenie dowodu z dokumentów, tj. pisma Urzędu Patentowego z [...] marca 2021 r. wraz z dokumentem patentowym nr [...], jak też pisma Urzędu Statystycznego w Ł. z [...] lutego 2021 r.

Powyższe żądania strona wsparła następującymi zarzutami:

1. 1) naruszenie art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej w zw. z art. 125 ust. 3 lit. a ppkt (i)-(iii) rozporządzenia 1303/2013 w zw. z rozdziałem 4 pkt 1 lit. a-e Wytycznych w zakresie trybów wyboru projektów na lata 2014-2020 (dalej: Wytyczne) w zw. z treścią kryterium nr 1 w zw. z art. 57 oraz art. 58 ust. 1 ustawy wdrożeniowej w zw. z art. 41 ust. 1 Karty Praw Podstawowych UE poprzez naruszenie zasad konkursowych, tj. zasady rzetelności, równości, przejrzystości, bezstronności (obiektywizmu), równego dostępu do środków publicznych – przy ocenie kryterium nr 1 "Projekt dotyczy wdrożenia wyników prac badawczo-rozwojowych" (co obejmuje jego weryfikację, w tym pierwotną, jak i przy rozpoznaniu protestu), a co przedstawiało się w: oparciu jej na subiektywnych, dowolnych argumentach nieodnoszących się do całego stanu faktycznego (całej dokumentacji aplikacyjnej) i niepozwalających na ich weryfikację, a także nieprecyzyjnych argumentach i zarzutach; pominięciu istotnych okoliczności, w tym wynikających z treści dokumentacji aplikacyjnej, dla prawidłowego rozpatrzenia tego kryterium lub nadaniu im niewłaściwego znaczenia; wykroczeniu poza ramy oceny przedmiotowego kryterium, jak i niewłaściwej interpretacji warunków spełnienia tego kryterium; niejasnej i dowolnej argumentacji, będącej jednoczenie niekompletną; przeprowadzeniu procesu wnioskowania w oparciu o błędne (wadliwe) założenia, jak i o wewnętrznie sprzeczne argumenty; podnoszeniu nowych zarzutów dopiero na etapie rozpatrzenia protestu, co do których skarżąca nie miała możliwości ustosunkować się i przedstawić stanowiska w ramach postępowania konkursowego; niepoprawnej subsumpcji stanu faktycznego do warunków kryterium, co skutkowało błędnym uznaniem, że kryterium to nie zostało spełnione i nie przyznano w ramach tego kryterium maksymalnej liczby punktów, w sytuacji, gdy zgodna z wyżej opisanymi zasadami i przepisami ocena skutkować powinna uznaniem tego kryterium za spełnione i przyznaniem skarżącej w ramach tego kryterium maksymalnej liczby punktów,
2. 2) naruszenie art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej w zw. z art. 125 ust. 3 lit. a ppkt (i)-(iii) rozporządzenia 1303/2013 w zw. z rozdziałem 4 pkt 1 lit. a-e Wytycznych w zw. z treścią kryterium nr 3 w zw. z art. 57 oraz art. 58 ust. 1 ustawy wdrożeniowej w zw. z art. 41 ust. 1 Karty Praw Podstawowych UE poprzez naruszenie zasad konkursowych, tj. zasady rzetelności, równości, przejrzystości, bezstronności (obiektywizmu), równego dostępu do środków publicznych – przy ocenie kryterium nr 3 "Wydatki w ramach projektu są racjonalne i uzasadnione z punktu widzenia zakresu i celu projektu, zgodne z obowiązującymi limitami oraz dopuszczalnymi przeznaczeniami pomocy’’ (co obejmuje jego weryfikację, w tym pierwotną, jak i przy rozpoznaniu protestu), a co przedstawiało się w przeniknięciu nieprawidłowości oceny kryterium nr 1 do niniejszego kryterium i skutkowało zaistnieniem "wtórnej wadliwości" oceny tego kryterium, a to w związku z naruszeniami opisanymi w zarzucie odnoszącym się do kryterium nr 1 (tj. pkt 1 powyżej), a w związku z tym nierzetelną ocenę tego kryterium, co skutkowało błędnym uznaniem, że kryterium to nie zostało spełnione i nie przyznano w ramach tego kryterium maksymalnej liczby punktów, w sytuacji, gdy zgodna z wyżej opisanymi zasadami i przepisami ocena skutkować powinna uznaniem tego kryterium za spełnione i przyznaniem skarżącej w ramach tego kryterium maksymalnej liczby punktów,
3. 3) naruszenie art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej w zw. z art. 125 ust. 3 lit. a ppkt (i)-(iii) rozporządzenia 1303/2013 w zw. z rozdziałem 4 pkt 1 lit. a-e Wytycznych w zw. z treścią kryterium nr 4 w zw. z art. 57 oraz art. 58 ust. 1 ustawy wdrożeniowej w zw. z art. 41 ust. 1 Karty Praw Podstawowych UE poprzez naruszenie zasad konkursowych, tj. zasady rzetelności, równości, przejrzystości, bezstronności (obiektywizmu), równego dostępu do środków publicznych – przy ocenie kryterium nr 4 "Wskaźniki projektu są obiektywnie weryfikowalne i odzwierciedlają założone cele projektu" (co obejmuje jego weryfikację, w tym pierwotną, jak i przy rozpoznaniu protestu), a co przedstawiało się w: oparciu jej na subiektywnych, dowolnych argumentach nieodnoszących się do całego stanu faktycznego (całej dokumentacji aplikacyjnej) i niepozwalających na ich weryfikację, a także nieprecyzyjnych argumentach i zarzutach; pominięciu istotnych okoliczności, w tym wynikających z treści dokumentacji aplikacyjnej, dla prawidłowego rozpatrzenia tego kryterium lub nadaniu im niewłaściwego znaczenia, wykroczeniu poza ramy oceny przedmiotowego kryterium, jak i niewłaściwej interpretacji warunków spełnienia tego kryterium; niejasnej i dowolnej argumentacji, będącej jednoczenie niekompletną; przeprowadzeniu procesu wnioskowania w oparciu o błędne (wadliwe) założenia, jak i o wewnętrznie sprzeczne argumenty; podnoszeniu nowych zarzutów dopiero na etapie rozpatrzenia protestu, co do których skarżąca nie miała możliwości ustosunkować się i przedstawić stanowiska w ramach postępowania konkursowego; niepoprawnej subsumpcji stanu faktycznego do warunków kryterium, co skutkowało błędnym uznaniem, że kryterium to nie zostało spełnione i nie przyznano w ramach tego kryterium maksymalnej liczby punktów, w sytuacji, gdy zgodna z wyżej opisanymi zasadami i przepisami ocena skutkować powinna uznaniem tego kryterium za spełnione i przyznaniem skarżącej w ramach tego kryterium maksymalnej liczby punktów,
4. 4) naruszenie art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej w zw. z art. 125 ust. 3 lit. a ppkt (i)-(iii) rozporządzenia 1303/2013 w zw. z rozdziałem 4 pkt 1 lit. a-e Wytycznych w zw. z treścią kryterium nr 6 w zw. z art. 57 oraz art. 58 ust. 1 ustawy wdrożeniowej w zw. z art. 41 ust. 1 Karty Praw Podstawowych UE poprzez naruszenie zasad konkursowych, tj. zasady rzetelności, przejrzystości, bezstronności (obiektywizmu), równego dostępu do środków publicznych – przy ocenie kryterium nr 6 "Projekt jest zgodny z zasadami horyzontalnymi wymienionymi w art. 7 i 8 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 1303/2013" (co obejmuje jego weryfikację, w tym pierwotną, jak i przy rozpoznaniu protestu), a co przedstawiało się w: na wadliwym oparciu się i posiłkowaniu na ocenie kryterium nr 4 i wykroczeniu poza ramy oceny przedmiotowego kryterium; oparciu jej o subiektywnych, dowolnych argumentach nieodnoszących się do całego stanu faktycznego (całej dokumentacji aplikacyjnej) i niepozwalających na ich weryfikację, wykroczeniu poza ramy oceny przedmiotowego kryterium, jak i niewłaściwej interpretacji warunków spełnienia tego kryterium; niejasnej i dowolnej argumentacji, będącej jednoczenie niekompletną; przeprowadzeniu procesu wnioskowania w oparciu o błędne (wadliwe) założenia, niepoprawnej subsumpcji stanu faktycznego do warunków kryterium, co skutkowało błędnym uznaniem, że w ramach tego kryterium skarżącej przyznaje się tylko 1 pkt, w sytuacji, gdy zgodna z wyżej opisanymi zasadami i przepisami ocena skutkować przyznaniem skarżącej w ramach tego kryterium maksymalnej liczby punktów,
5. 5) naruszenie art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej w zw. z art. 125 ust. 3 lit. a ppkt (i)-(iii) rozporządzenia 1303/2013 w zw. z rozdziałem 4 pkt 1 lit. a-e Wytycznych w zw. z treścią kryterium nr 7 w zw. z rozdz. 5 pkt 20 Wytycznych w zw. z art. 50a ustawy wdrożeniowej w zw. z art. 57 oraz art. 58 ust. 1 ustawy wdrożeniowej w zw. z art. 41 ust. 1 Karty Praw Podstawowych UE poprzez naruszenie zasad konkursowych, tj. zasady rzetelności, równości, przejrzystości, bezstronności (obiektywizmu), równego dostępu do środków publicznych – przy ocenie kryterium nr 7 "Innowacyjność produktu lub procesu technologicznego" (co obejmuje jego weryfikację, w tym pierwotną, jak i przy rozpoznaniu protestu), a co przedstawiało się w: nieuwzględnieniu z urzędu, że rozwiązanie objęte wnioskiem o dofinansowanie uzyskało patent; oparciu oceny o subiektywne, dowolne argumenty nieodnoszące się do całego stanu faktycznego (całej dokumentacji aplikacyjnej) i niepozwalające na ich weryfikację, a także nieprecyzyjnych argumentach i zarzutach; pominięciu istotnych okoliczności, w tym wynikających z treści dokumentacji aplikacyjnej, dla prawidłowego rozpatrzenia tego kryterium lub nadaniu im niewłaściwego znaczenia; wykroczeniu poza ramy oceny przedmiotowego kryterium, jak i niewłaściwej interpretacji warunków spełnienia tego kryterium; niejasnej i dowolnej argumentacji, będącej jednoczenie niekompletną; przeprowadzeniu procesu wnioskowania w oparciu o błędne (wadliwe) założenia, jak i o wewnętrznie sprzeczne argumenty; podnoszeniu nowych zarzutów dopiero na etapie rozpatrzenia protestu, co do których skarżąca nie miała możliwości ustosunkować się i przedstawić stanowiska w ramach postępowania konkursowego; niepoprawnej subsumpcji stanu faktycznego do warunków kryterium, co skutkowało błędnym uznaniem, że kryterium to nie zostało spełnione i nie przyznano w ramach tego kryterium maksymalnej liczby punktów, w sytuacji, gdy zgodna z wyżej opisanymi zasadami i przepisami ocena skutkować powinna uznaniem tego kryterium za spełnione i przyznaniem skarżącej w ramach tego kryterium maksymalnej liczby punktów,
6. 6) naruszenie art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej w zw. z art. 125 ust. 3 lit. a ppkt (i)-(iii) rozporządzenia 1303/2013 w zw. z rozdziałem 4 pkt 1 lit. a-e Wytycznych w zw. z treścią kryterium nr 1 w zw. z art. 57 oraz art. 58 ust. 1 ustawy wdrożeniowej w zw. z art. 41 ust. 1 Karty Praw Podstawowych UE poprzez naruszenie zasad konkursowych, tj. zasady rzetelności, równości, przejrzystości, bezstronności (obiektywizmu), równego dostępu do środków publicznych – przy ocenie kryterium nr 11 "Projekt polega na wdrożeniu wyników prac B+R chronionych patentem lub zgłoszonych do ochrony patentowej lub prawem ochronnym na wzór użytkowy lub dotyczących zgłoszonego wzoru użytkowego" (co obejmuje jego weryfikację, w tym pierwotną, jak i przy rozpoznaniu protestu), a co przedstawiało się w przeniknięciu nieprawidłowości oceny kryterium nr 1 do niniejszego kryterium i skutkowało zaistnieniem "wtórnej wadliwości" oceny tego kryterium, a to w związku z naruszeniami opisanymi w zarzucie odnoszącym się do kryterium nr 1 (tj. pkt 1 powyżej), a w związku z tym nierzetelną ocenę tego kryterium, zaniechanie dokonania oceny warunków objętych przedmiotowym kryterium, jak i zaniechaniem ustosunkowania się do zarzutów podniesionych w proteście, co skutkowało błędnym uznaniem, że kryterium to nie zostało spełnione i nie przyznano w ramach tego kryterium maksymalnej liczby punktów, w sytuacji, gdy zgodna z wyżej opisanymi zasadami i przepisami ocena skutkować powinna uznaniem tego kryterium za spełnione i przyznaniem skarżącej w ramach tego kryterium maksymalnej liczby punktów,
7. 7) naruszenie art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej w zw. z art. 125 ust. 3 lit. a ppkt (i)-(iii) rozporządzenia 1303/2013 w zw. z rozdziałem 4 pkt 1 lit. a-e Wytycznych w zw. z treścią kryterium nr 13 w zw. z art. 57 oraz art. 58 ust. 1 ustawy wdrożeniowej w zw. z art. 41 ust. 1 Karty Praw Podstawowych UE w zw. z art. 2 pkt 47 w zw. z art. 13-14 rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r., a ponadto przy uwzględnieniu art. 37 ust. 5 ustawy wdrożeniowej oraz art. 4 pkt 4, art. 5 ust. 1 ustawy o języku polskim w zw. z art. 27 Konstytucji, poprzez naruszenie zasad konkursowych, tj. zasady rzetelności, równości, przejrzystości, bezstronności (obiektywizmu), równego dostępu do środków publicznych – przy ocenie kryterium nr 13 Przedmiot projektu nie dotyczy rodzajów działalności wykluczonej z możliwości wsparcia" (co obejmuje jego weryfikację, w tym pierwotną, jak i przy rozpoznaniu protestu), a co przedstawiało się w: błędnym ustaleniu, że przedmiot projektu stanowi działalność wykluczoną z możliwości uzyskania wsparcia, błędnym ustalenia kodu PKD przedmiotu projektu wnioskodawcy, co skutkowało również błędną oceną tejże działalności i uznaniem jej za działalność wykluczoną z możliwości uzyskania wsparcia, podczas gdy działalność objęta projektem nie jest wykluczona z możliwości uzyskania wsparcia; pominięciu istotnych okoliczności i regulacji prawnych przemawiających za uznaniem, że działalność ta może uzyskać wsparcie w ramach poddziałania 3.2.1. wykroczeniu poza ramy oceny przedmiotowego kryterium, jak i niewłaściwej interpretacji warunków spełnienia tego kryterium; niejasnej i dowolnej argumentacji, będącej jednoczenie niekompletną; przeprowadzeniu procesu wnioskowania w oparciu o błędne (wadliwe) założenia, jak i o wewnętrznie sprzeczne argumenty; podnoszeniu nowych zarzutów dopiero na etapie rozpatrzenia protestu, co do których skarżąca nie miała możliwości ustosunkować się i przedstawić stanowiska w ramach postępowania konkursowego; niepoprawnej subsumpcji stanu faktycznego do warunków kryterium, zaniechanie skierowania do wnioskodawcy wezwania do wyjaśnień w sytuacji powstania wątpliwości po stronie PARP w zakresie kwalifikacji prawnej tejże działalności względem regulacji Rozporządzenia Komisji (UE) 651/2014, nieustosunkowania się do wszystkich argumentów przedstawionych przez skarżącą, a także poprzez uniemożliwienie skarżącej zapoznania się z pełnym zgromadzonym w sprawie tego kryterium materiałem dowodowym, zaniechanie udostępnienia go skarżącej oraz udzielenia jej możliwości ustosunkowania się do niego - o czym mowa w zarzucie nr 1) powyżej; oraz naruszenie zasady prowadzenia wszelkich czynności postępowania w urzędowym języku obowiązującym w Polsce, co skutkowało błędnym uznaniem, że kryterium to nie zostało spełnione (że działalność objęta projektem stanowi działalność wykluczoną) i nie przyznano w ramach tego kryterium maksymalnej liczby punktów, w sytuacji, gdy zgodna z wyżej opisanymi zasadami i przepisami ocena skutkować powinna uznaniem tego kryterium za spełnione (że działalność ta może ubiegać się o pomoc w ramach konkursu) i przyznaniem skarżącej w ramach tego kryterium maksymalnej liczby punktów,
8. 8) w konsekwencji powyższego: sporządzenie przez PARP uzasadnienia stanowiska w zakresie kwestionowanych przez skarżącą kryteriów wbrew zasadzie rzetelności, przejrzystości i bezstronności (obiektywizmu), bowiem nie zostało ono sporządzone w sposób wszechstronny, przedstawiona argumentacja nie posiada waloru spójności i zupełności, pomija istotne okoliczności konieczne do rozpatrzenia sprawy lub nadaje im niewłaściwe znaczenie, podczas gdy uzasadnienie powinno być argumentacyjnie spójne i zupełne, obejmować wszystkie istotne okoliczności do rozpatrzenia każdego kryterium, jak i ustosunkowywać się do wszystkich zarzutów podniesionych przez skarżącą w proteście, oraz nie zawierać wewnętrznych sprzeczności, a tym samym dokonanie oceny projektu w sposób dowolny, bez szczegółowego rozpatrzenia całej dokumentacji aplikacyjnej, w tym wniosku o dofinansowanie oraz dołączonych do niego dokumentów i zawartych w nich wyjaśnień i opisów, które miały wpływ i wykazywały, że wnioskodawca spełnił sporne kryteria w taki sposób, że należało mu przyznać maksymalną ilość punktów w każdym z kwestionowanych kryteriów, co stanowi o naruszeniu przepisów procedury, tj. art. 37 ust. 1 i ust. 2 ustawy wdrożeniowej w zw. z art. 125 ust. 3 lit. a ppkt (i)-(iii) rozporządzenia 1303/2013 z w zw. z rozdziałem 4 pkt 1 lit. a-e Wytycznych w zw. z załącznikiem nr 1 do regulaminu – Kryteriami oceny projektów w zw. z art. 57 oraz art. 58 ust. 1 ustawy wdrożeniowej w zw. z art. 41 ust. 1 Karty Praw Podstawowych UE,
9. 9) brak rzetelności, przejrzystości i prawidłowości rozpoznania protestu przez PARP, polegające na powieleniu argumentów komisji oceny projektu i niedostrzeżeniu ewidentnych uchybień formalnych i merytorycznych poczynionych w ramach oceny wniosku o dofinansowanie w ramach kryteriów objętych skargą, co stanowi o naruszeniu przepisów procedury, tj. art. 37 ust. 1 i ust. 2 ustawy wdrożeniowej w zw. z art. 125 ust. 3 lit. ppkt (i)-(iii) rozporządzenia 1303/2013 w zw. z rozdziałem 4 pkt 1 lit. a-e Wytycznych w zw. z załącznikiem nr 1 do regulaminu - Kryteriami oceny projektów w zw. z art. 57 oraz art. 58 ust. 1 ustawy wdrożeniowej w zw. z art. 41 ust. 1 Karty Praw Podstawowych UE.

PARP w odpowiedzi na skargę wniosła o oddalenie skargi, podtrzymując dotychczas prezentowane stanowisko.

Pismem z 12 maja 2021 r. skarżąca złożyła replikę na odpowiedź na skargę podtrzymując wszystkie swoje zarzuty oraz wniosła o przeprowadzenie dowodu z treści wiadomości przedstawiciela Agencji Kolejowej Unii Europejskiej.

Sprawę skierowano na posiedzenie niejawne, w trybie art. 15zzs[4] ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. poz. 374 ze zm.).

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

W punkcie wyjścia odnotować należy, że złożona skarga kwestionuje rozstrzygnięcie instytucji pośredniczącej zarówno w płaszczyźnie formalnej, w szczególności w odniesieniu do zapewnienia spółce należnych w kontrolowanym postępowaniu konkursowym gwarancji, jak i w odniesieniu do istoty wyrażonej przez organ oceny. Nie ma natomiast sporu między stronami odnośnie do podstaw normatywnych procedury konkursowej, a tj. walidacji wzoru kontroli sądowo-administracyjnej w niniejszej sprawie. W szczególności nie budzi wątpliwości stron, jak też Sądu, że poza powszechnie obowiązującymi przepisami prawa unijnego i krajowego (w tym zwłaszcza ustawą wdrożeniową oraz rozporządzeniem 1303/2013), na wzorzec ów składają się dokumenty wchodzące w skład systemu realizacji programu operacyjnego w rozumieniu art. 6 § 1-2 ustawy wdrożeniowej, w tym regulamin konkursu, określający – w myśl art. 41 ust. 2 pkt 7 ustawy wdrożeniowej – kryteria wyboru projektu (por. np. wyrok NSA o sygn. I GSK 1357/19, CBOSA oraz powołane tam orzecznictwo).

Strony są zatem zgodne, że dokumenty te, tj. w szczególności Regulamin konkursu w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014-2020, oś priorytetowa III: Wsparcie innowacji w przedsiębiorstwach, działanie 3.2 Wsparcie wdrożeń wyników prac B+R, poddziałanie 3.2.1 Badania na rynek wraz z kryteriami wyboru projektów stanowiących załącznik nr 1 do tego regulaminu, w istocie stanowiły w przedmiotowej procedurze konkursowej podstawę praw i obowiązków wnioskodawcy. Spór nie dotyczy tym samym – i nie dostrzega ku temu podstaw prawnych także skład orzekający – zgodności ww. elementów systemu realizacji programu operacyjnego (zwłaszcza w relacji regulamin konkursu – prawo powszechnie obowiązujące). Odmiennie natomiast postrzega skarżąca spółka oraz PARP realizację praw i obowiązków wnioskodawcy w zaskarżonym rozstrzygnięciu, w szczególności w optyce zasad wynikających z art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej w zw. z art. 125 ust. 3 lit. a ppkt (i)-(iii) rozporządzenia 1303/2013 z w zw. z rozdziałem 4 pkt 1 lit. a-e Wytycznych, a to rzetelności, równości, przejrzystości, bezstronności (obiektywizmu), równego dostępu do środków publicznych.

Wypada zatem przypomnieć, w ramach tak zarysowanej osnowy sprawy, że zasady te dotyczą każdego etapu konkursu, począwszy od momentu przygotowywania regulaminu konkursu i formularza aplikacyjnego, aż po zakończenie samego postępowania konkursowego. Zasady te mają charakter normatywny i stanowią gwarancję równego traktowania wszystkich potencjalnych beneficjentów pomocy unijnej, znajdując umocowanie w zasadzie równego dostępu do pomocy, wywodzącej się z traktatowej zasady równości (por. np. wyrok NSA o sygn. II GSK 1549/17, CBOSA oraz powołane tam orzecznictwo). Owo minimum gwarancji procesowych odnosi się zatem nie tylko do wspomnianych kwestii walidacyjnych, tj. regulaminowych wymogów kwalifikowania projektów, ale także do – spornej na gruncie niniejszej sprawy – oceny projektu, tak na etapie pierwotnym (komisji oceny projektu), jak i co do tej zawartej w piśmie PARP rozstrzygającym zgłoszony protest (jednoznacznie wskazuje na to również treść Wytycznych, tj. wyjaśnienia do ww. zasad zawarte w rozdz. 4 pkt 1 lit. a-e).

Zarazem nie sposób tracić z pola widzenia, że formuła przedmiotowej procedury jest szczególna, tj. nastawiona na przeprowadzenie swoistej kalkulacji. Nieprzypadkowo do postępowania w sprawie ubiegania się oraz udzielenia dofinansowania nie stosuje się przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego (art. 50 ustawy wdrożeniowej). Istotą bowiem i zasadniczym celem procedury takiej, jak kontrolowana w przedmiotowym przypadku, zaliczanej do tzw. procedur trzeciej generacji, nie jest – w przeciwieństwie do procedur typu jurysdykcyjnego – konkretyzacja praw lub obowiązków, lecz optymalizacja wyniku pewnego cyklu działań (w tym przypadku absorpcji środków unijnych), zwłaszcza poprzez dokonanie podziału posiadanej puli środków finansowych na zasadach konkurencji uczestników postępowania (konkursu) (szerzej np. Z. Kmieciak, Idea procedur administracyjnych trzeciej generacji (na przykładzie postępowania w sprawach dofinansowania projektów w ramach programów operacyjnych), Państwo i Prawo 2015, nr 5, s. 11 i n.).

Tym samym ma ona charakter autonomiczny względem "klasycznego" modelu jurysdykcyjnego, zbliżając administrowanie w omawianym zakresie do modelu responsywnego, zorientowanego na uzgadnianie interesów różnych kategorii zainteresowanych, a przez to niepoddające się prostej kwalifikacji w ramach instytucji strony postępowania administracyjnego w rozumieniu art. 28 Kodeksu postępowania administracyjnego (por. A. Wegner-Kowalska, Idea governance a współczesne kierunki rozwoju prawa, Państwo i Prawo 2016, nr 2, s. 16). W tej optyce relacje między administracją publiczną a podmiotami administrowanymi kształtowane są co do zasady w sposób kooperacyjny, wykorzystujący alternatywne w stosunku do decyzji metody załatwienia sprawy (przykładowo w przypadku przedmiotowej procedury rozstrzygnięcie instytucji pośredniczącej stanowi podstawę do zawarcia umowy o dofinansowanie projektu – art. 46 ust. 3, art. 52 ust. 1 ab initio ustawy wdrożeniowej).

To właśnie z tej perspektywy postrzegać należy gwarancje procesowe wnioskodawcy, który uczestniczy w procesie na zasadzie partycypacji i partnerstwa, tj. aktywnego uczestnictwa, nie zaś podmiotu, który dysponuje określonym interesem prawnym, czy tym bardziej prawem podmiotowym podlegającym ochronie w ujęciu kodeksowym. Konsekwentnie w takim ujęciu należy wykładać formułę sądowej kontroli rozstrzygnięć takich, jak będące przedmiotem skargi.

Tytułem przykładu można tu odnieść ową odrębność i specyfikę postępowania konkursowego choćby do (perswazyjnych w swej istocie) tez skargi o "utajnieniu" oceny eksperta (s. 15 i n.), o czym szerzej poniżej. Zasady przejrzystości oraz równego dostępu do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania nie są bowiem tym samym, co spokrewnione z nimi zasady informowania, dostępu do akt, czy czynnego udziału, w rozumieniu przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego (rozdz. 4 lit. a i d Wytycznych). Interpretując ich zakres i treść należy mieć na względzie ideę (cel) procedury takiej, jak ta będąca przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie. Nawiasem mówiąc zaś, z samego brzmienia Wytycznych wynika owa różnica, skoro przykładowo zasadę przejrzystości rozumienie się jako "zapewnienie dostępu do informacji związanych z przebiegiem wyboru projektów. Zasada ta jest realizowana co najmniej poprzez udzielanie na wniosek wnioskodawcy informacji o postępowaniu, jakie toczy się w odniesieniu do jego projektu lub zapewnieniu dostępu do takich informacji, a także poprzez bieżące zamieszczanie na swojej stronie internetowej informacji o przebiegu konkursu" (a więc określa się tu pewne minimum gwarancji).

Analogicznie zasada rzetelności nie jest równorzędna zasadzie przekonywania, zaś sposób jej realizacji (por. rozdz. 4 lit. b Wytycznych) nie może być postrzegany z uwzględnieniem rygoryzmu procesowego równego temu, który przewiduje art. 107 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego. Wreszcie podobieństwo zasady równego traktowania wyrażonej w art. 8 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego z jej odpowiednikiem na gruncie Wytycznych (rozdz. 4 lit. e) jest ograniczone. Jakkolwiek więc dostrzegalna jest pewna korespondencja między konstrukcją zasadniczych uprawnień procesowych na gruncie procedury jurysdykcyjnej oraz konkursowej, a tam gdzie jest to wskazane czyni się to bezpośrednio (vide zasada bezstronności – rozdz. 4 lit. c), to formuła tychże uprawnień (poziom gwarancji) nie jest tożsama.

Te ogólne uwagi Sąd czyni z tego względu, że na podstawie lektury nader rozbudowanych podstaw skargi można odnieść wrażenie, że strona domaga się poziomu ochrony równego, bądź nawet wyższego od tego, który został uregulowany w postępowaniu jurysdykcyjnym (kodeksowym) i w tym duchu dokonuje interpretacji zasad konstrukcyjnych procedury konkursowej. Tymczasem założenia wynikające z przytoczonych w petitum skargi aktów normatywnych oraz wykonawczych względem nich, jak też ich realizację, należy postrzegać z uwzględnieniem specyfiki tego typu procedury, a w szczególności aktywnej roli samego wnioskodawcy. Mając to na względzie skład orzekający uznaje, że zasady te nie zostały naruszone przez organ, który – biorąc pod uwagę nałożone nań obowiązki – zrealizował gwarancje strony postępowania w przedmiotowej sprawie. Odnosząc się w tym kontekście do poszczególnych elementów zaskarżonego rozstrzygnięcia oraz odpowiadających im zarzutów skargi wskazać należy, co następuje.

W ramach kryterium pierwszego argumentacja skargi koncentruje się zasadniczo na kwestii formalnej, tj. zaniechaniu udostępnienia skarżącej pełnej i dokładnej treści opinii eksperckiej, jak i niewskazaniu w jakim zakresie opinia ta została wykorzystana przy rozpatrywaniu protestu; strona uznaje, że opinia ta w istocie zastąpiła ocenę instytucji pośredniczącej (s. 13-19 skargi). Zdaniem Sądu przywołane w tym względzie orzecznictwo nie jest relewantne w okolicznościach przedmiotowej sprawy. W szczególności kluczowy, zdaniem skarżącej, wyrok NSA w sprawie o sygn. I GSK 2177/18 (CBOSA) został wydany w odmiennym stanie faktycznym, gdzie treści opinii nie ujawniono wnioskodawcy i poprzez "brak poinformowania strony w oparciu o jaki materiał dowodowy dokonano oceny zgłoszonego projektu uniemożliwiono jej wejście w merytoryczny spór z tą oceną". Tymczasem w sprawie niniejszej, na co trafnie zwrócono uwagę w odpowiedzi na skargę (s. 5-6), "opinia eksperta... została skarżącej przedstawiona w rozstrzygnięciu w formie odniesienia się do konkretnych zarzutów wskazywanych przez wnioskodawcę"; "fragmenty pochodzące z opinii są wyraźnie zaznaczone w formie cytatu, ponadto każdorazowo wskazano, czy i w jakim zakresie PARP uznaje treść opinii za istotną w odpowiedzi na argumenty wnioskodawcy podniesione w proteście oraz w kontekście spełnienia poszczególnych aspektów ocenianych w kryteriach".

Te twierdzenia organu znajdują pełne potwierdzenie w spornym rozstrzygnięciu (w zakresie omawianego kryterium por. s. 33-34; w zakresie pozostałych s. 37-38, 41-43, 45-46, 49, 52, 55, 58-59). Strona została też poinformowana o udziale eksperta w piśmie z 7 stycznia 2021 r. Znamienna jest przy tym niekonsekwencja skarżącej, która wskazując na braki w realizacji wobec niej zasady przejrzystości podejmuje jednocześnie rozbudowaną polemikę z tezami wywiedzionymi w zaskarżonym rozstrzygnięciu w analizowanym zakresie (s. 19-39 skargi). Uznać zatem należy, że w istocie miała możliwość zapoznania się ze stanowiskiem organu; w szczególności zgodnie z zasadą rzetelności poznała "wynik oceny spełniania kryterium, które zostało ocenione negatywnie", a uzasadnienie w tym względzie pozwoliło jej poznać "okoliczności, które przesądziły o negatywnym wyniku oceny spełniania kryterium". Przy tym teza, jakoby organ zastąpił własną ocenę opinią eksperta jawi się jako nadużycie, bowiem lektura wyrażonej przez PARP oceny przeczy jej wprost, gdzie opinię tę powołuje się każdorazowo na potwierdzenie własnego zapatrywania. Zasadnie ponadto w tym kontekście wywiedziono w odpowiedzi na skargę (s.

6) – a co znajduje potwierdzenie w orzecznictwie tut. Sądu (np. wyrok w sprawie o sygn. V SA/Wa 1476/18, CBOSA) – że nie ma przeszkód, by rozpoznając protest (w istocie w modelu apelacyjnym, tj. celem ponownego sprawdzenia złożonego wniosku w zakresie spełniania kryteriów wyboru projektów – art. 53 ust. 1 ustawy wdrożeniowej) instytucja pośrednicząca powołała dodatkowe argumenty, potwierdzające pierwotną ocenę. W przedmiotowym zakresie dostrzeżone przez stronę uchybienia formalne mają wobec powyższego charakter pozorny, natomiast poczynione w tym względzie odwołania do judykatury nie są adekwatne w realiach sprawy, a wręcz przypominają swego rodzaju praktykę cytowań, którą zidentyfikowano już w prawoznawstwie, jako przywoływanie, na zasadzie argumentu z autorytetu, fragmentów treści orzeczeń sądów najwyższej instancji, w sposób który odpowiada forsowanej tezie (szerzej por. T. Stawecki, Prawo w książkach i prawo na dyskach – konsekwencje dla praktyki wykładni prawa, w: Prawo, język, logika. Księga jubileuszowa Profesora Andrzeja Malinowskiego, red. S. Lewandowski, H. Machińska, J. Petzel, Warszawa 2013, s. 258 i n.).

W ramach oceny dostrzeżonych przez stronę w ww. zakresie uchybień formalnych, w toku rozpatrywania wniosku skarżącej, skład orzekający za prawidłowe uznaje również stanowisko organu (s. 35 rozstrzygnięcia), że nie miał obowiązku wzywać strony do uzupełnienia bądź poprawy wniosku. Wbrew zapatrywaniu forsowanemu w skardze (s. 39 i n.), art. 45 ust. 3 ustawy wdrożeniowej w zw. z § 9 ust. 11 regulaminu konkursu w zw. z opisem omawianego kryterium (1), sformułował w tym względzie możliwość dla instytucji pośredniczącej, z której nie skorzystano (za to pośrednio wykorzystano możliwość uzupełnienia informacji w ramach panelu ekspertów). Pogląd w tym względzie prezentowany przez spółkę, stanowi zdaniem składu orzekającego wyraźny przykład domagania się wyższego poziomu ochrony prawnej, aniżeli zagwarantowany w procedurze będącej przedmiotem kontroli (i zarazem niezgodnego z jej istotą).

Gdy chodzi natomiast o merytoryczną polemikę z treścią rozstrzygnięcia w zakresie analizowanego kryterium, wywieść na wstępie należy, że co do zasady nie jest rzeczą sądu administracyjnego ponowna merytoryczna ocena projektu. Sąd bada natomiast, czy organ prawidłowo uznał, że treść wniosku w części zakwestionowanej nie odpowiada wskazanym kryteriom oceny, a także czy kryteria te odpowiadają wyznaczonym w ustawie standardom (por. wyrok NSA o sygn. II GSK 1711/14, CBOSA; por. także J. Jaśkiewicz, Zasady realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020. Komentarz, LEX/el. 2014). W tym względzie skład orzekający również nie dopatrzył się uchybień. Zasadnicza teza rozstrzygnięcia, że nie można uznać, że przeprowadzone prace dotyczące dwóch elementów wyciągu narciarskiego (system multimedialny oraz system podgrzewania rąk) są kluczowe dla opracowania usługi przejazdu wyciągiem narciarskim, ani że są kluczowe dla procesu oferowania ww. usługi, została należycie uzasadniona, wraz z odniesieniem się do argumentów protestu (s. 33-36).

Wywód ten Sąd ocenia jako spójny; organ wskazał zgodnie z zasadą rzetelności "okoliczności, które przesądziły o negatywnym wyniku oceny spełniania... kryterium", tj. wskazał zwłaszcza na niezależność usługi przejazdu wyciągiem narciarskim od proponowanych ulepszeń, jak też odnotował, że wykonane w tym zakresie prace B+R stanowią jedynie część technologii wyciągu narciarskiego, wobec czego wnioskodawca nie posiada kluczowych prac B+R do wdrożenia planowanej usługi jazdy superkomfortowym wyciągiem narciarskim. Zdaniem Sądu przekonujące jest przy tym zapatrywanie organu, że jeżeli strona zamierzała uzyskać dofinansowanie z uwagi na powołaną integralność ww. elementów projektu, tj. z jednej strony usługi przejazdu wyciągiem narciarskim, a z drugiej nowych elementów tej struktury, tj. systemu multimedialnego oraz systemu podgrzewania rąk, to na niej spoczywał ciężar wykazania, zgodnie z opisem omawianego kryterium, że prace B+R są kluczowe dla opracowania usługi.

Tymczasem bezspornie przedstawiono jedynie badania elementów usługi objętej projektem. Oparcie się w tym względzie na twierdzeniu, że wyciąg narciarski jest "powszechnie znany na rynku" (jako produkt oraz jako technologia wykonania) (s. 28 skargi) trudno uznać za wystarczające, jako że przerzuca się tym samym na instytucję pośredniczącą nie tyle ciężar oceny wniosku pod kątem spełnienia kryteriów dofinansowania, ile samo ich wykazanie. Na powyższy aspekt sprawy zwrócono też trafnie uwagę w kontekście w odpowiedzi na skargę (s. 9-11).

W konkluzji tej części rozważań stwierdzić zatem należy, że prawidłowo uznał PARP kryterium 1 za niespełnione. W tym zaś stanie rzeczy nie wymaga szerszego komentarza ocena organu w zakresie kolejnych dwóch kryteriów (3 i 11). Sama strona skarżąca dostrzega w ramach zgłoszonych zarzutów (nr 2 i 6), że mają one charakter wtórny względem kryterium 1, bowiem niespełnienie tego ostatniego kryterium powoduje niemożność przyznania punktów w zakresie pozostałych ww. Zarzut nr 3, odnoszący się do kryterium 4, został skonstruowany w analogiczny sposób względem pierwszego z omawianych zarzutów.

Zatem spostrzeżenia odnośnie do "utajnienia" opinii eksperta, czy powołania dodatkowych argumentów na etapie rozstrzygania protestu, poczynione wyżej, stosują się w tym miejscu odpowiednio. Wypada tylko odnotować ponadto, że uwaga skargi, zgodnie z którą ocena protestu jest sprzeczna z twierdzeniami przedstawionymi w pierwotnej ocenie (pogarszając sytuację wnioskodawcy) opiera się na wybiórczym (nieścisłym) porównaniu obu ocen i w gruncie rzeczy ma charakter pozorny (s. 65 skargi). Świadczy o tym lektura negatywnego wyniku oceny wniosku o dofinansowanie z 19 października 2020 r. (s.

7) oraz zaskarżonego rozstrzygnięcia (s. 47): w zakresie kluczowych wskaźników odnoszących się do nowych cech i funkcjonalności rezultatu projektu organ konsekwentnie twierdzi, że nie zostały one poprawnie skonstruowane i nie są adekwatne do założeń projektu. Jednocześnie Sąd wskazuje, że dalej idące argumenty spółki (s. 66-70 skargi) zmierzają w istocie do merytorycznej polemiki z ww. oceną, która została uzasadniona w zaskarżonym rozstrzygnięciu, tak w odniesieniu do przyjętej wartości bazowej wskaźnika, jak i w zakresie braku skonstruowania wskaźników odnoszących się do całego systemu (wszystkich elementów projektu), a także odnośnie do wskaźnika środowiskowego, przy uwzględnieniu analizy zarzutów protestu (s. 39-47 rozstrzygnięcia). Podkreślenia zarazem wymaga, że skarżącej została zapewniona możliwość korekty (uzupełnienia) wniosku w ww. zakresie, z której nie skorzystała; miała też zapewnioną możliwość wypowiedzi w ramach panelu ekspertów (s. 41 i 46 rozstrzygnięcia).

Spójne z powyższym elementem oceny jest zapatrywanie organu akcentujące w szczególności, że skoro wnioskodawca nie przedstawił za pomocą prawidłowo skonstruowanych wskaźników nowych cech i funkcjonalności planowanego do wdrożenia rozwiązania, na tle usług konkurencyjnych dostępnych na rynku polskim, to nie można uznać, że charakteryzuje się ono innowacyjnością na poziomie kraju i jednocześnie w przypadku innowacyjności produktowej nowe cechy i funkcjonalności wdrażanego produktu mają istotne znaczenie dla odbiorców produktu (kryterium 7, zarzut nr 5) (s. 52-53, 58, 60 rozstrzygnięcia).

Należy zgodzić się z tezą, że skoro w świetle opisu kryterium "objęty wdrożeniem produkt/proces technologiczny charakteryzuje się nowością w odniesieniu do posiadanych przez niego nowych cech i funkcjonalności w porównaniu do rozwiązań dostępnych/stosowanych na rynku polskim", to "kluczowe z punktu widzenia opisu kryterium są nowe cechy i funkcjonalności rozwiązania, które muszą być odzwierciedlone w poprawnie skonstruowanych wskaźnikach rezultatu" (s. 58 rozstrzygnięcia). Jak przy tym podkreślono (ponownie), spółka miała możliwość korekty wniosku (s. 60 rozstrzygnięcia). Z uwagi na powyższe, również przedłożenie uzyskanego patentu (s. 9; k. 194 i n. akt sąd.) nie ma przesądzającego znaczenia dla oceny poprawności stanowiska organu w ww. zakresie. Pozostałe racje w tym względzie przywołane, w tym nawiązujące do tzw. doświadczenia życiowego (vide perspektywa "doświadczonego narciarza" – s. 54-57) mają zaś w istocie akcesoryjny charakter (por. także s. 23-26 odpowiedzi na skargę, gdzie organ pośrednio potwierdza, trafnie, wagę poszczególnych argumentów).

Natomiast konstrukcja wywodu skargi powiela w ww. aspekcie zasadniczo schemat analizowany w ramach wcześniej omówionych kryteriów (s. 75-112), tzn. z jednej strony wskazuje na brak udostępnienia całości materiałów sprawy (opinii eksperta) oraz wyłączenie możliwości poprawy (uzupełnienia) wniosku, z drugiej podejmuje polemikę ze stanowiskiem organu in meriti.

Wreszcie błędna formuła wskaźnika środowiskowego (por. wyżej uwagi do zarzutu nr 3) przesądziła również o uznaniu w ramach kryterium 6 (zarzut nr 4) neutralnego wpływu projektu na zasadę określoną w art. 8 rozporządzenia 1303/2013, tj. zrównoważonego rozwoju, związaną z wymogami ochrony środowiska (s. 50 rozstrzygnięcia). Zgodnie bowiem z opisem kryterium, warunkiem przyznania punktu za pozytywny wpływ na ww. zasadę jest odzwierciedlenie poszczególnych aspektów środowiskowych projektu, zarówno w przypadku wykazania aspektów dotyczących zasad 4R, jak również w przypadku wykazania aspektów nieobjętych zasadą 4R, we wskaźnikach i szczegółowe uzasadnienie każdego wskaźnika (por. także s. 20-21 odpowiedzi na skargę).

Nie można w tym względzie podzielić stanowiska strony, że "kryterium 6... powinno zostać samodzielnie ocenione", tj. że kwestia oceny samych wskaźników mieści się w ramach kryterium 4 (s. 73 skargi). Jest to sztuczny, dysfunkcjonalny podział; wynik oceny spełnienia kryterium 4 wpływa na inne kryteria, w tym szóste (jak również siódme). Sama skarżąca wskazuje, że "pozytywny aspekt środowiskowy ma mieć swoje odzwierciedlenie w treści wskaźników", zatem niezrozumiała jest teza, że brak jest podstaw do uznania, by "ocena następowała w oparciu o ocenę wskaźników, które są przedmiotem... kryterium nr 4".

Przechodząc do oceny ostatniego zakwestionowanego kryterium (13), wskazać należy, że spór w tym względzie sprowadza się do ustalenia, czy kod działalności PKD projektu jest wykluczony z dofinansowania. Skarżąca we wniosku o dofinansowanie podała kod PKD działalności: 93.29.Z, tj. "Pozostała działalność rozrywkowa i rekreacyjna". Kod ten nie jest wykluczony z dofinansowania. Natomiast organ wskazuje na kod PKD 49.39.Z. obejmujący: "Pozostały transport lądowy pasażerski, gdzie indziej niesklasyfikowany", którego podklasa zdaniem PARP obejmuje "działalność kolejek linowych naziemnych, kolejek linowych, wyciągów orczykowych i wyciągów narciarskich pod warunkiem, że nie są częścią miejskiego lub podmiejskiego systemu komunikacji".

W związku z powyższym podnieść na wstępie należy, że nie ma racji spółka wskazując, iż w przypadku wątpliwości co do kodu organ powinien wezwać stronę do złożenia wyjaśnień. Również i w tym względzie art. 45 ust. 3 ustawy wdrożeniowej oraz regulamin konkursu (konkretnie § 8 ust. 4, a także § 9 ust.

11) interpretowany jest w sposób odbiegający od celu, który przyświeca tym regulacjom, a przy tym w oderwaniu od literalnego brzmienia powołanych przepisów. W zakresie kryterium 13 dokumentacja konkursowa nie przewidziała bowiem możliwości jakichkolwiek uzupełnień, w przeciwieństwie do innych kryteriów. Na powyższe słusznie zwrócono uwagę w rozstrzygnięciu (s. 62-64).

Odnosząc się natomiast do istoty problemu należy zauważyć, że zgodnie z opisem tego kryterium ocenie podlega, czy przedmiot realizacji projektu nie dotyczy rodzajów działalności wykluczonych z możliwości uzyskania pomocy finansowej, o których mowa w: - w § 4 ust. 1 oraz 3 rozporządzenia PARP-POIR; - w art. 3 ust 3 rozporządzenia PE i Rady (UE) nr 1301/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. w sprawie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego i przepisów szczególnych dotyczących celu "Inwestycje na rzecz wzrostu i zatrudnienia" oraz w sprawie uchylenia rozporządzenia (WE) nr 1080/2006). Podstawą oceny PARP było spełnienie przez stronę warunków określonych w § 4 ust. 1 rozporządzenia PARP-POIR, który wskazuje, że pomoc nie może być udzielona w przypadkach wskazanych w art. 13 rozporządzenia 651/2014.

Natomiast w art. 13 lit. b) rozporządzenie 651/2014 wskazano, że rozporządzenie to nie ma zastosowania do "(...) pomocy przeznaczonej dla sektora transportu i na związaną z nim infrastrukturę". W sprawie ustalono, że takiej właśnie działalności (sektora transportu) dotyczył projekt.

Powołany przez skarżącą kod PKD, zgodnie z treścią załącznika do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 24 grudnia 2007 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Działalności (PKD), właściwą na datę złożenia wniosku o dofinansowanie, obejmuje pozostałą działalność rozrywkową i rekreacyjną, gdzie indziej niesklasyfikowaną (z wyłączeniem działalności wesołych miasteczek i parków rozrywki), taką jak: eksploatacja automatów do gier zręcznościowych, nawet na monety, działalność parków rekreacyjnych (bez zakwaterowania), transport rekreacyjny, np. działalność przystani jachtowych, obsługa stoków narciarskich, wypożyczanie sprzętu rekreacyjnego stanowiącego integralną część obiektu rekreacyjnego, działalność jarmarków i widowisk o charakterze rekreacyjnym, działalność plaż, włączając wynajmowanie przebieralni, szafek na ubrania, wypożyczanie leżaków, itd., działalność miejsc do tańczenia (np. dyskoteki, sale taneczne), działalność producentów i sponsorów przedstawień na żywo, innych niż artystyczne lub sportowe, w obiektach lub poza nimi. Podklasa ta nie obejmuje: działalności związanej z funkcjonowaniem kolejek linowych naziemnych i nadziemnych oraz wyciągów narciarskich, sklasyfikowanej w 49.39.Z (...).

Słusznie organ zauważył, że podklasa [...] została ujęta w dziale 49 "Transport lądowy oraz transport rurociągowy" i obejmuje m.in. działalność kolejek linowych naziemnych, kolejek linowych, wyciągów orczykowych i wyciągów narciarskich pod warunkiem, że nie są częścią miejskiego lub podmiejskiego systemu komunikacji. Powyższe świadczy o tym, że oceny dokonano na podstawie obowiązujących przepisów. Działalność wyciągów narciarskich została wprost wyłączona z PKD nr [...]. (aktualnie [...]) oraz wprost wskazana w ramach PKD [...]. A zatem prawidłowo uznano, że przedmiot projektu dotyczy rodzajów działalności wykluczonych z możliwości uzyskania wsparcia, w związku z czym w ramach kryterium nie przyznano punktów. Należy podkreślić, że treść PKD jest w tym względzie jednoznaczna, a zatem zasadniczo interpretatio cessat in claris.

Niemniej wypada w tym miejscu odnotować, że w świetle opisu omawianego kryterium, wykluczenie ze wsparcia jest analizowane "z uwzględnieniem rodzajów i przeznaczeń pomocy publicznej właściwej dla danego projektu oraz przewidywanych rodzajów wydatków kwalifikowanych". Na tym tle, jak też nienastręczającej trudności interpretacyjnych treści PKD (lokującej wyciągi narciarskie w ramach transportu lądowego), przekonujące jest zwłaszcza twierdzenie organu, że "związek wyciągu narciarskiego z narciarstwem nie wyklucza uznania go za infrastrukturę związaną z transportem". Kluczowe jest to, że nie tyle działalność wnioskodawcy in genere, ile działalność objęta wnioskiem stanowi działalność wykluczoną z możliwości dofinansowania (s. 78 i n. rozstrzygnięcia). Podkreślić przy tym należy, że organ wspomniane twierdzenie wszechstronnie uzasadnił, odnosząc się do argumentów strony oraz podpierając się w szczególności opinią Biura Prawnego PARP (s. 62-83).

Opinia ta podważa przy tym (s. 68-72, 75-78, 80-81 rozstrzygnięcia), zdaniem składu orzekającego, zapatrywanie forsowane przez spółkę na bazie argumentów systemowych (w tym w ramach uzupełnienia skargi z 12 maja 2021 r. – k. 251 i n. akt sąd.), jak też w nawiązaniu do pisma Urzędu Statystycznego w Ł. z [...] lutego 2021 r. (k. 187 akt sąd.), gdzie jest notabene mowa o "działalności polegającej na udostępnianiu i obsłudze stoków narciarskich".

Niezależnie od powyższego, w nawiązaniu do podniesionej w skardze kwestii braku udostępnienia stronie ww. opinii prawnej (s. 126 i n.; por. też s. 4 pisma z 12 maja 2021 r.), odnieść odpowiednio należy wywód w zakresie opinii eksperta, jako że charakter zarzutu strony jest w tym zakresie analogiczny (z zastrzeżeniem źródła opinii, przedstawionej zresztą in extenso w rozstrzygnięciu).

Poszczególne argumenty strony (jak np. ten dotyczący naruszenia w ww. zakresie ustawy o języku polskim – s. 143 i n. skargi) nie podważają zatem globalnej oceny omawianego zagadnienia; trudno tu mówić o wpływie na wynik sprawy, tym bardziej istotnym. Przesądzenie bowiem przez Sąd, że strona nie spełnia pozostałych spornych kryteriów powoduje, że nawet uznanie stanowiska spółki w zakresie obecnie analizowanego kryterium nie uzasadniałoby wniosku, że powinna otrzymać dofinansowanie (por. § 10 ust. 1 pkt 1 regulaminu konkursu).

W konkluzji stwierdzić zatem należy, że krytyka zaskarżonego rozstrzygnięcia przeprowadzona w skardze, nie podważa wiodącej jego tezy, płynącej z kompleksowej oceny złożonego wniosku dokonanej przez PARP, że w przedmiotowym przypadku wnioskodawca nie spełnił kryteriów przyznania dofinansowania (s. 87 rozstrzygnięcia). W przekonaniu Sądu stanowisko organu zostało przy tym należycie uzasadnione, zaś u jego podstaw legła procedura uregulowana w sposób czytelny i przeprowadzona zgodnie ze standardami wynikającymi w szczególności z ustawy wdrożeniowej (w szczególności art. 45 ust 3, art. 37 ust. 1-2) oraz rozporządzenia 1303/2013 (art. 125 ust. 3 lit. a ppkt (i)-(iii). Drobiazgowa analiza nieścisłości w ocenie organu przedstawiona przez stronę nie znajduje uzasadnienia ani w istocie (celu) przedmiotowego postępowania, ani w treści regulacji powołanych w ramach podstaw zaskarżenia. Forsowana przez spółkę wykładnia zasad konstrukcyjnych oraz ich stosowanie w ramach przedmiotowego postępowania konkursowego wskazuje bowiem na próbę nadania im znaczenia bliskiego nie tyle kooperatywnej, partycypacyjnej i partnerskiej wizji tego procesu, zakładającej aktywną rolę wnioskodawcy, ile jurysdykcyjnemu modelowi realizacji jej uprawnień, nieodpowiadającemu konkursowej formule procedury.

Zdaniem Sądu zasadnie organ stwierdził wykluczające dofinansowanie braki w zgłoszonym projekcie, polegające przede wszystkim na nieprzedstawieniu kompletnych badań B+R oraz braku prawidłowo skonstruowanych wskaźników nowych cech i funkcjonalności planowanego do wdrożenia rozwiązania. Skład orzekający nie dostrzega w tej ocenie uchybień świadczących o jej niespójności, jak też jej niedostatecznym umotywowaniu, które naruszałyby zasadę rzetelności, co akcentuje strona (s. 166 skargi). Rzeczą skarżącej było wykazanie integralności zgłoszonego projektu (w szczególności odnośnie do wdrażanych prac B+R w ramach projektowanej usługi przejazdu wyciągiem narciarskim) i temu zadaniu wnioskodawca nie sprostał.

Z tych powodów orzeczono jak w sentencji, na podstawie art. 61 ust. 8 pkt 2 ustawy wdrożeniowej. Przy tym tut. Sąd rozpoznając sprawę w jej granicach nie dopatrzył się innych budzących wątpliwości kwestii, mogących uzasadniać wzruszenie zaskarżonego rozstrzygnięcia, aniżeli wyżej ocenione (o istotnym wpływie na wynik sprawy).