Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawiez 6 sierpnia 2020 r., sygn. akt VI SA/Wa 19/20

Uzasadnienie

Przedmiotem zaskarżenia w sprawie jest decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej: "GIF" lub "organ odwoławczy") z [...] listopada 2019 r. nr [...] Mocą skarżonej decyzji GIF na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 99 ust. 2 w zw. z art. 101 pkt 4 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2019 r. poz. 499 ze zm.; dalej: "Pf") oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r. poz. 2096 ze zm., dalej: "Kpa"), po rozpatrzeniu odwołania Apteka [...] Spółki jawnej z siedzibą w [...] (dalej: "skarżąca" lub "strona"), utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] (dalej: "[...]WIF" lub "organ I instancji") z [...] maja 2018 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany zezwolenia z [...] listopada 2015 r. nr [...]na prowadzenie apteki ogólnodostępnej o nazwie Apteka "[...] " położonej w [...] przy ul. [...]udzielonego na rzecz Apteka "[...] " J. J. i S. L. spółka jawna z siedzibą w [...], w zakresie nazwy przedsiębiorcy prowadzącego ww. aptekę ogólnodostępną.

Zaskarżona decyzja została wydana w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych sprawy:

Decyzją z [...] listopada 2015 r. nr [...] [...]WIF udzielił przedsiębiorcy Apteka "[...] " J. J. i S. L. spółka jawna z siedzibą w [...] zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej o nazwie Apteka "[...] " położonej w [...] przy ul. [...] (dalej: "apteka").

Dnia 8 sierpnia 2017 r. do [...]WIF wpłynął wniosek Apteka [...] K. B., R. B., J. J. i S. L. Spółki jawnej o zmianę zezwolenia na prowadzenie apteki z uwagi na zmianę nazwy przedsiębiorcy. Z treści załączonego do wniosku wydruku z Krajowego Rejestru Sądowego (dalej: "KRS") wynikało, że na dzień 1 sierpnia 2017 r. strona działała pod firmą Apteka [...] K. B., R. B., J. J. i S. L. Spółka jawna, zaś jej wspólnikami są S.L.,J.J.,R.B. i K.B..

Decyzją z [...] października 2017 r. nr [...][...]WIF odmówił zmiany zezwolenia na prowadzenie apteki. Podstawą prawną odmowy zmiany zezwolenia był art. 101 pkt 4 Pf, z którego wynika, że wojewódzki inspektor farmaceutyczny odmawia udzielenia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej, gdy wnioskodawca nie daje rękojmi należytego prowadzenia apteki.

Od powyższej decyzji strona wniosła odwołanie.

Decyzją z [...] marca 2018 r. nr [...] uchylił decyzję [...]WIF z [...] października 2017 r. w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Uzasadniając rozstrzygnięcie, GIF wskazał, że w chwili wydania decyzji ustalenia poczynione przez organ I instancji co do składu osobowego spółki jawnej, będącej wnioskodawcą w niniejszym postępowaniu, nie odpowiadały aktualnemu stanowi faktycznemu. [...]WIF dokonał ustaleń na podstawie nieaktualnych danych, które w konsekwencji stały się podstawą do odmowy udzielenia zmiany zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej. GIF zwrócił uwagę na zmianę stanu faktycznego sprawy, zaznaczając, że w dniu złożenia wniosku o zmianę zezwolenia na prowadzenie apteki firmą przedsiębiorcy była "Apteka [...] K. B. R. B. J. J. i S. L. Spółka Jawna". Tymczasem umowa spółki po zmianach z 17 października 2017 r. stanowi, że firma spółki to "Apteka [...] Spółka Jawna". GIF podkreślił także, że R. B. nie był faktycznie wspólnikiem spółki na dzień wydania tej decyzji.

Pismem z 5 kwietnia 2018 r. [...]WIF - rozpatrując ponownie sprawę - wezwał stronę do sprecyzowania żądania poprzez podanie, jakiego elementu zezwolenia domaga się zmiany i w jaki sposób.

Pismem z 17 kwietnia 2018 r. strona oświadczyła, że wnosi o zmianę następujących danych w zezwoleniu: 1. nazwa apteki: "APTEKA [...] ";

1. 2. nazwa przedsiębiorcy, któremu udzielono zezwolenia: "APTEKA [...] SPÓŁKA JAWNA".

Pismem z dnia 23 kwietnia 2018 r. [...]WIF poinformował stronę o zamiarze zakończenia postępowania i wydania decyzji. Jednocześnie organ wskazał, że strona, wnosząc o zmianę nazwy apteki, podała nazwę wskazaną w zezwoleniu, a zmiana nazwy apteki wskazanej w zezwoleniu na taka sama nazwę jest niemożliwa.

Pismem z 16 maja 2018 r. strona wskazała, że wnosi o zmianę nazwy przedsiębiorcy, któremu udzielono zezwolenia na "APTEKA [...] " [...] SPÓŁKA JAWNA, jak również o zmianę nazwy apteki: z APTEKA "[...] " na "APTEKA [...] " (cudzysłów obejmujący całą nazwę).

Decyzją z [...] maja 2018 r. nr [...] [...]WIF odmówił zmiany zezwolenia na prowadzenie apteki w zakresie nazwy przedsiębiorcy prowadzącego aptekę. Jako podstawę odmowy organ I instancji wskazał, że wspólnik spółki K. B. nie daje rękojmi należytego prowadzenia apteki, o której mowa w art. 101 pkt 4 Pf, ponieważ prowadząc inną aptekę w formie spółki jawnej - Apteka "[...]" R., R., J. i K. B. Sp. j. z siedzibą w [...], naruszyła fundamentalne zasady działania apteki. Równocześnie [...]WIF wskazał, że kwestia zmiany zezwolenia w zakresie nazwy apteki będzie rozstrzygnięta odrębną decyzją.

Od powyższej decyzji [...]WIF strona wniosła odwołanie, do którego załączyła m.in. uchwałę z [...] października 2015 r. Prezydium Okręgowej Rady Aptekarskiej [...] Izby Aptekarskiej w [...], zgodnie z którą Prezydium nie stawia zastrzeżeń do kandydatury mgr farm. K. B. jako osoby dającej gwarancję należytego prowadzenia apteki oraz opiniuje pozytywnie wniosek o wydanie zezwolenia na prowadzenie apteki, w tym godziny czynności i skład personelu apteki.

Jak wskazano, decyzją z [...] listopada 2019 r. GIF utrzymał w mocy decyzję [...]WIF z [...] maja 2018 r. w przedmiocie odmowy zmiany zezwolenia z [...] listopada 2015 r. nr [...]na prowadzenie apteki udzielonego na rzecz Apteka "[...] " J. J. i S. L. Spółce jawnej z siedzibą w [...], w zakresie nazwy przedsiębiorcy prowadzącego ww. aptekę ogólnodostępną.

GIF wskazał, że kwestia zmiany zezwolenia w zakresie nazwy apteki została rozstrzygnięta decyzją [...]WIF z [...] czerwca 2018 r. nr [...], którą organ umorzył postępowanie administracyjne, ponieważ pismem z 15 maja 2018 r. spółka cofnęła wniosek o dokonanie zmiany zezwolenia w zakresie nazwy apteki oraz wniosła o umorzenie postępowania.

GIF w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wskazał, że apteka ogólnodostępna może być prowadzona tylko na podstawie uzyskanego zezwolenia na prowadzenie apteki. Udzielenie, odmowa udzielenia, zmiana, cofnięcie lub stwierdzenie wygaśnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki należy do wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego (art. 99 ust.1 i ust. 2 Pf). Wojewódzki inspektor farmaceutyczny odmawia udzielenia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej, gdy wnioskodawca nie daje rękojmi należytego prowadzenia apteki (art. 101 pkt 4 Pf).

Podmiot uzyskujący zezwolenie na prowadzenie apteki musi dawać rękojmię należytego prowadzenia apteki. Następnie podmiot ten musi legitymować się rękojmią przez cały okres wykonywania tej działalności. W przeciwnym wypadku narazi się na sankcję z art. 37ap ust. 1 pkt 2 Pf.

Organ odwoławczy podał, że przy wyjaśnianiu zakresu pojęcia "rękojmi należytego prowadzenia apteki" należy posiłkować się orzecznictwem, z uwagi na brak definicji legalnej. GIF wskazał, powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych, że Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: "NSA") wielokrotnie wyjaśniał, że orzecznictwo dotyczące poszczególnych zawodów, w których wymagana jest rękojmia prawidłowego wykonywania zawodu, znajduje zastosowanie ogólnie do pojęcia "rękojmi", z uwzględnieniem cech szczególnych danego zawodu, chodzi nie tylko o wiedzę i wysokie kwalifikacje, ale o sumienność i rzetelność. Każde podejrzenie nierzetelności w wykonywaniu czynności zawodowych uprawnia do stwierdzenia, że kandydat do zawodu nie spełnia warunku rękojmi należytego jego wykonywania.

Organ odwoławczy za słuszne uznał stanowisko, iż "przy ocenie spełniania przez podmiot będący spółką prawa handlowego, rękojmi należytego prowadzenia apteki, nie mogą być brane pod uwagę te cechy związane z przesłanką rękojmi należytego prowadzenia apteki, które można przypisać jedynie osobom fizycznym (jak np. szlachetność). Ocenie mogły natomiast podlegać takie cechy, które można przypisać zarówno osobom prawnym, jak i fizycznym jak np. uczciwość i rzetelność w prowadzeniu danej działalności, ale i dotychczasowe zachowanie świadczące o przestrzeganiu ustawowych zasad prowadzenia tego rodzaju działalności. Innymi słowy, przedsiębiorca posiadający już zezwolenie na prowadzenie apteki ogólnodostępnej musi posiadać rękojmię należytego prowadzenia apteki przez cały okres zezwolenia, a obowiązki nałożone na niego ustawą wyznaczają granice, w jakich może poruszać się prowadząc tę reglamentowaną działalność" (zob. wyrok WSA w Warszawie z 9 lutego 2017 r. VI SA/Wa 1603/16).

GIF wskazał także, że "Konieczność posiadania rękojmi należytego prowadzenia apteki nie jest badana wyłącznie na etapie wydawania zezwolenia na otwarcie nowej apteki. Przedsiębiorca posiadający już zezwolenie na prowadzenie apteki ogólnodostępnej musi ją posiadać przez cały okres zezwolenia, a obowiązki nałożone na niego ustawą Prawo farmaceutyczne wyznaczają granice, w jakich może poruszać się prowadząc reglamentowaną działalność" (zob. wyrok NSA z 11 grudnia 2018 r. sygn. akt II GSK 4629/16).

Organ odwoławczy wskazał, że art. 101 pkt 4 Pf wymaga, aby wnioskodawca, niezależnie od tego czy jest osobą fizyczną czy osobą prawną, dawał rękojmię należytego prowadzenia apteki. Bierze się przy tym pod uwagę sposób prowadzenia działalności, przestrzeganie przepisów prawa w zakresie jej prowadzenia i wagę naruszeń dokonanych przez dany podmiot. Nadto GIF wskazał, powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych, że utrata rękojmi obliguje organ do cofnięcia zezwolenia. GIF zaznaczył, że obrót produktami leczniczymi nie odbywa się na warunkach niczym nieograniczonej swobody działalności gospodarczej. Dlatego też w niniejszej sprawie organy Inspekcji Farmaceutycznej dokonały własnych ustaleń co do legitymowania się rękojmią należytego prowadzenia działalności przez nowego wspólnika spółki – K. B.. Zdaniem GIF, powołującego się przy tym na zgromadzony materiał dowodowy - załączoną do akt sprawy decyzję GIF z [...] sierpnia 2015 r. nr [...], K. B., która jest wspólnikiem Apteka "[...]" R., R., J. i K. B. Sp. j. z siedzibą w [...] czyli spółki, która uczestniczyła w tzw. "odwróconym łańcuchu dystrybucji" produktów leczniczych, nie legitymuje się rękojmią należytego prowadzenia apteki, ponieważ naruszyła podstawowe zasady prowadzenia apteki.

W ocenie GIF, dokonanie zmiany zezwolenia w brzmieniu zawnioskowanym przez stronę, doprowadziłoby de facto do obejścia zakazu uzyskiwania zezwolenia przez podmiot niedający rękojmi należytego prowadzenia apteki. Dokonanie zmiany zezwolenia w zakresie nazwy podmiotu, na rzecz którego zostało wydane zezwolenie prowadziłoby do usankcjonowania wprowadzenia do grona wspólników spółki (będącej spółką jawną), nowego wspólnika (osoby fizycznej), który nie spełnia wymogu dawania rękojmi należytego prowadzenia apteki.

Organ odwoławczy zaznaczył, że nie bez znaczenia pozostaje fakt, że przedmiotowa apteka znajduje się w miejscu, w którym w 2014 r. Apteka "[...]" R., R., J. i K. B. Sp. j. z siedzibą w [...] zamierzała otworzyć aptekę, jednakże odmówiono jej udzielenia zezwolenia z uwagi na brak rękojmi należytego prowadzenia apteki. W tej sytuacji o zezwolenie wystąpiła inna spółka jawna, tj. strona niniejszego postępowania.

GIF podał, że obecnie K. B. przystąpiła do spółki, co może sugerować, że osoba ta jako wspólnik dąży do uzyskania możliwości prowadzenia apteki, o którą bezskutecznie się ubiegała uprzednio, podejmując czynności zmierzające do obejścia prawa.

GIF wskazał, powołując się na zgromadzony materiał dowodowy (odpis pełny z KRS z 22 października 2019 r.), że stroną postępowania jest przedsiębiorcą, który prowadzi działalność w formie spółki jawnej. Każdy ze wspólników spółki jest uprawniony do jej reprezentowania a więc – zdaniem organu – każdy ze wspólników musi legitymować się rękojmią, o której mowa w art. 101 pkt 4 Pf.

Organ odwoławczy za słuszne uznał stanowisko organu I instancji, że w sprawie oceny rękojmi w przypadku przedsiębiorcy będącego osobową spółką prawa handlowego ocenę rękojmi należy dokonać w oparciu o ocenę rękojmi jej wspólników, ponieważ zgodnie z art. 29 § 1 i 39 § 1 Ksh każdy wspólnik ma prawo reprezentować spółkę oraz ma prawo i obowiązek prowadzenia spraw spółki.

Organ odwoławczy podzielił stanowisko zawarte w wyroku NSA z 11 grudnia 2018 r. sygn. II GSK 4629/16, że pojęcie rękojmi należytego prowadzenia apteki, wiąże się m.in. z cechami charakteru, rzetelnością, sumiennością i ogólnie z dotychczasowym zachowaniem. Są to niewątpliwie określenia ze sfery faktów, a nie prawa. Wynika z tego dość oczywisty wniosek, że spółce handlowej można jedynie przypisać skutki prawne określonych zachowań.

Mając na uwadze powyższe argumenty, GIF stanął na stanowisku, że skoro przesłanką odmowy zmiany zezwolenia na prowadzenie apteki są w istocie naruszenia prawa dotyczące wspólnika spółki, prowadzące do utraty rękojmi należytego prowadzenia apteki przez tego wspólnika, to zarówno te naruszenia, jak utratę rękojmi należy wiązać ze wspólnikiem. Natomiast na samą spółkę przeszły z mocy ustawy jedynie skutki prawne działania wspólnika - obowiązek poniesienia odpowiedzialności w postaci odmowy zmiany zezwolenia na prowadzenie apteki.

GIF zwrócił uwagę, powołując się przy tym na orzecznictwo sądów administracyjnych, że skutki zastosowania sankcji z art. 101 pkt 4 Pf są czasowo nieograniczone. W przypadku cofnięcia zezwolenia okres braku możliwości uzyskania zezwolenia wynosi trzy lata, zaś w przypadku braku rękojmi prawidłowego prowadzenia przedmiotowej działalności czas ten nie jest ograniczony. Sankcja polegająca na niemożności ubiegania się przez trzy lata o zezwolenie na prowadzenie apteki podmiotowi, któremu zezwolenie cofnięto jest łagodniejsza od tej, która wiąże się z niedawaniem rękojmi należytego prowadzenia apteki.

Na powyższą decyzję skarżąca wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zarzucając jej naruszenie:

1. 1) prawa materialnego:
2. a) art. 37ap ust. 1 pkt 2 w zw. art. 101 pkt 4 Pf poprzez będące wynikiem błędnej jego wykładni uznanie, iż strona w okolicznościach niniejszej sprawy nie daje rękojmi należytego prowadzenia apteki;
3. b) art. 101 w zw. z art. 37ap p.f. oraz art. 17 ust. 1 Konstytucji RP poprzez będące wynikiem ich błędnej wykładni uznanie, że ograny Państwowej Inspekcji Farmaceutycznej są uprawnione i obowiązane do samodzielnego badania kwestii rękojmi, podczas gdy jedynie samorząd aptekarski posiada kompetencję do oceny danego farmaceuty i dawania przez niego rękojmi należytego wykonywania zawodu;
4. c) art. 4 ust. 1 w zw. z art. 2b ust. 1 ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. – o izbach aptekarskich (Dz. U. Nr 41, poz. 179 ze zm., dalej: "u.i.a.") poprzez pominięcie powołanych wyżej przepisów, wprost ustanawiających zasadę domniemania rękojmi należytego prowadzenia apteki przez każdego farmaceutę posiadającego prawo wykonywania zawodu i spełniającego warunki formalne poprzez odmowę zmiany zezwolenia znak [...] z dnia 2015 r. na prowadzenie apteki, udzielonego przedsiębiorcy Apteka "[...] " J. J. i S. L. Spółce jawnej z siedzibą w [...](KRS: [...]) w zakresie nazwy przedsiębiorcy prowadzącego ww. aptekę ogólnodostępną, z uwagi na rzekomą utratę przez przystępującego do skarżącej spodki - wspólnika – K. B. rękojmi należytego prowadzenia apteki, mimo spełniania przez nią warunków formalnych oraz jednoczesnego braku stwierdzenia występowania negatywnych przesłanek, potwierdzonych prawomocnym orzeczeniem sądu powszechnego, aptekarskiego, bądź innym dokumentem urzędowym, które uzasadniałyby twierdzenia organu, co do postawy wspólnika skarżącej spółki – K. B. z punktu widzenia zasad etyki i deontologii zawodu farmaceuty;
5. d) art. 99 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 101 pkt 4 Pf poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, wskutek czego organ błędnie przyjął, że dokonana zmiana w strukturze własnościowej skarżącej skutkuje utratą przez tegoż przedsiębiorcę rękojmi należytego prowadzenia apteki;
6. e) art. 2 oraz art. 7 w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji RP poprzez oczywiste naruszenie zasady proporcjonalności wywiedzionej z zasady demokratycznego państwa prawnego oraz zasady praworządności, polegające na bezrefleksyjnym, automatycznym uznaniu, że sam fakt znajdowania się przez K. B. w strukturze spółki, która utraciła rękojmię należytego prowadzenia apteki skutkuje utratą tej rękojmi przez K. B. jako wspólnika ww. spółki bez jednoczesnego zbadania przez organ czy jej indywidualne cechy charakteru i dotychczasowa postawa spowodowały utratę przez nią rękojmi, jak również poprzez automatyczne rozciągnięcie powyższej restrykcji zastosowanej wobec podmiotów, które nie dopuściły się czynów mogących wpłynąć na uznanie, iż doszło do utraty przez przedsiębiorcę jako całości atrybutu rękojmi należytego prowadzenia apteki;
7. 2) przepisów postępowania, które miały istotny wpływ na wynik sprawy:
8. a) art. 7 Kpa poprzez prowadzenie postępowania z góry ukierunkowanego na negatywne dla strony rozstrzygnięcie oraz niepodejmowanie czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego;
9. b) art. 89 Kpa poprzez zaniechanie przeprowadzenia z urzędu rozprawy administracyjnej i przesłuchania na niej świadków m.in. wspólników spółki Apteka "[...] " R., R., J. i K. B. Sp. j. z siedzibą w [...], a w szczególności wspólnika skarżącej spółki – K. B., co pozwoliłoby na ustalenie, czy K.B uczestniczyła w "odwróconym łańcuchu dostaw", ustaliła fakt wykonywania przez nią jakichkolwiek praw i obowiązków wspólnika w okresie, kiedy istniało podejrzenie, iż spółka, w której strukturach się znajdowała, uczestniczyła w "odwróconym łańcuchu dostaw" oraz zbadanie jej cech charakteru i dotychczasowej postawy jako elementów składowych rękojmi;
10. c) art. 86 Kpa poprzez zaniechanie przesłuchania K.B, jako wspólnika skarżącej spółki (strony), mimo wystąpienia ku temu wszelkich przesłanek;
11. d) art. 7 oraz art. 77 § 1 i art. 80 Kpa, polegające na niewyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego i niepodjęciu wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, w tym dokładnego zbadania przez organ, czy w stosunku do wspólnika skarżącej spółki - K.B zachodzą okoliczności, które pozwalają stwierdzić, że jej cechy charakteru i dotychczasowe zachowanie, czyli dwa elementy składowe rękojmi uzasadniają stwierdzenie, że w sprawie zachodzi utrata przez nią rękojmi należytego wykonywania zawodu;
12. e) art. 7 w zw. z art. 77, art. 80 oraz art. 107 § 3 Kpa poprzez zastosowanie dowolnej, a nie swobodnej oceny dowodów, w szczególności nieustalenie wszystkich okoliczności faktycznych, niewyczerpujące zebranie i rozpatrzenie całego materiału dowodowego wbrew ciążącemu na organie II instancji na mocy art. 77 § 1 Kpa obowiązkowi w tym zakresie i w konsekwencji niepodjęcie wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz sporządzenie uzasadnienia niezgodnie z wymogami wynikającymi z art. 107 § 3 Kpa, na których powinno być oparte rozstrzygnięcie oraz błędne przyjęcie, iż K.B uczestniczyła w tzw. "odwróconym łańcuchu dostaw", jak również przyjęcie błędnego założenia, że sam fakt pozostawania przez wspólnika skarżącej spółki - K.B w strukturach innej spółki, która utraciła rękojmię należytego prowadzenia apteki skutkuje automatycznie, że każdy z jej wspólników utracił wymaganą rękojmię;
13. f) art. 8 i 107 § 3 Kpa poprzez nienależyte uzasadnienie skarżonej decyzji z uwagi na zawarcie w nim zbyt ogólnych stwierdzeń, w tym niewyjaśnienia, co organ rozumie przez sformułowanie, że "WIF jasno wykazał przyczyny, dla których uznał, że K.B nie daje rękojmi należytego prowadzenia apteki", co uniemożliwia realizację zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa oraz uniemożliwia dokonanie kontroli zaskarżonej decyzji oraz w szczególności niewyjaśnianie, czy sam fakt pozostawania przez farmaceutę w osobowej strukturze spółki prawa handlowego powoduje, że utracił rękojmię należytego prowadzenia apteki, bez zbadania jego cech charakteru i dotychczasowej postawy.

W związku z powyższym skarżąca mi.in. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji [...]WIF z [...] maja 2018 r. w części dotyczącej odmowy zmiany zezwolenia z [...] listopada 2015 r. nr [...] na prowadzenie apteki, udzielonego przedsiębiorcy Apteka "[...] " J. J. i S. L. Spółce Jawnej z siedzibą w [...], w zakresie nazwy przedsiębiorcy prowadzącego aptekę i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał wcześniej prezentowaną argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2018 roku, poz. 2107), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy P.p.s.a.).

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów, należy uznać, że zasługuje ona na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja dotknięta jest wadą naruszenia prawa procesowego, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a., aczkolwiek nie wszystkie z podniesionych przez skarżącą zarzutów zasługują, w ocenie Sądu, na uwzględnienie.

W skardze zawarto zarzuty naruszenia prawa procesowego, jak i materialnego. Rozpoznając sprawę. Sąd w pierwszej kolejności rozpoznał zarzuty prawa procesowego. Dopiero bowiem prawidłowe przeprowadzenie postępowania administracyjnego, w tym w szczególności postępowania dowodowego, poprzedzającego wydanie skarżonej decyzji, a następnie wydanie w prawidłowej formie decyzji administracyjnej z uzasadnieniem spełniającym wymogi kodeksowe, warunkuje prawidłową ocenę, czy organ prawidłowo dokonał subsumpcji właściwie ustalonego stanu faktycznego do prawidłowo rekonstruowanych norm prawa materialnego.

Otóż zdaniem Sądu, postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie prowadzone było wadliwie, a ustalenia organów – zarówno [...]WIF, jak i GIF, są w tym zakresie niepełne, niepozwalające na pełną ocenę Sądu, czy w sprawie prawidłowo zastosowano normy prawa materialnego, tj. w tym przypadku Pf.

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w orzecznictwie sądowoadministracyjnym nie budzi wątpliwości to, że prawidłowe jest skorzystanie z artykułu 155 Kpa dla zmiany zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej – w zakresie zmiany danych podmiotu, któremu udzielono zezwolenia (por. np. wyrok NSA z dnia 21 września 2011 r., sygn. akt II GSK 871/10, ten i kolejne wyroki pochodzące z bazy wyroków sądów administracyjnych CBOSA – cbois.nsa.gov.pl, por. także wyrok NSA z dnia 2 czerwca 2009 r. sygn. akt II GSK 985/08 w sprawie zmiany zezwolenia na prowadzenie hurtowni farmaceutycznej).

Ponadto, jak słusznie wskazał NSA w wyroku z dnia 20 lipca 2017 r., sygn. akt. II GSK 1414/16 i który to pogląd podziela Sąd w niniejszej sprawie, z treści art. 155 Kpa nie wynika, aby zakres tego przepisu był ograniczony wyłącznie do rozstrzygnięcia, będącego jednym z elementów decyzji. Przepis ten wyraźnie stanowi, iż zmianie lub uchyleniu podlega decyzja administracyjna, którą pojmować należy w sposób materialnoprawny. Z tego wnioskować należy, że w granicach wyznaczonych przez prawo zmianie może ulec każdy z elementów decyzji administracyjnej – i np. takiej zmianie może ulec także oznaczenie podmiotu uprawnionego do prowadzenia apteki. Przepis ten winiec zatem zostać przyjęty za mający zastosowanie w sprawie z wniosku skarżącej. Tymczasem ani [...]WIF, ani GIF nie przyjęły powyższego przepisu jako podstawy wydanych przez siebie decyzji, nie wskazały go jako podstawy prawnej ani nie dokonały analizy przesłanek występujących w sprawie pod kątem brzmienia tego przepisu. Zdaniem Sądu, jest to oczywiste uchybienie tychże organów, jednakże niemające wpływu na wynik sprawy.

Trzeba mieć przy tym na uwadze, że zgodnie z treścią art. 155 Kpa decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być w każdym czasie za zgodą strony uchylona lub zmieniona przez organ administracji publicznej, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes społeczny lub słuszny interes strony.

W konsekwencji przedmiotem ustaleń organu winna być ocena charakteru decyzji ostatecznej, tj. czy jest to decyzja, na mocy której strona nabyła prawo, czy została przez nią wyrażona zgoda na dokonywaną zmianę lub uchylenie decyzji i czy nie sprzeciwiają się temu przepisy szczególne, a nadto, czy przemawia za tym interes społeczny lub słuszny interes strony.

W niniejszej sprawie nie budzi wątpliwości, że decyzją podlegającą zmianie jest decyzja o udzieleniu zezwolenia na prowadzenie apteki, a zatem decyzja, na mocy której strona nabyła określone prawo. Strona skarżąca nie kwestionuje również tego, iż decyzja podlegająca zmianie jest ostateczna. Nie ulega wątpliwości, że została też wyrażona zgoda strony na wnioskowaną zmianę, skoro sama skarżąca złożyła wniosek o wszczęcie postępowania w sprawie zmiany zezwolenia. Można, zdaniem Sądu, także założyć (choć brak w tym zakresie jakichkolwiek rozważań czy to [...]WIF, czy GIF), że za zmianą decyzji przemawia słuszny interes strony, która chce w tym zakresie dostosować treść posiadanego zezwolenia do obecnej firmy strony.

Zasadniczą jednak kwestią, która w ocenie Sądu ma tutaj znaczenie, jest rozważenie, czy wnioskowanej zmianie nie sprzeciwiają się przepisy szczególne, albowiem to ta przesłanka w przedmiotowej sprawie ostatecznie determinuje treść skarżonego rozstrzygnięcia. Oznacza to, że nawet przy wniosku strony i jej zgodzie, a nawet gdy przemawiałby za tym słuszny interes strony, wnioskowana zmiana nie może zostać dokonana, o ile sprzeciwiałyby się jej przepisy szczególne.

Sąd podkreśla, że zezwolenia wydawane na prowadzenie apteki są formą obligatoryjnej reglamentacji prawnej, jakiej poddawana jest każda działalność regulowana. Zezwolenie wszak wyraża adresowaną do przedsiębiorcy zgodę na prowadzenie pewnej działalności, potwierdzając spełnienie przez tego przedsiębiorcę przesłanek do jej podjęcia. Stanowi to wyłom od konstytucyjnie gwarantowanej swobody prowadzenia działalności gospodarczej. Zezwolenie zabezpieczać ma legalność działalności prowadzonej w istotnych, z perspektywy dobra wspólnego, obszarach. Powierzona właściwym organom administracji publicznej kontrola i nadzór nad wykonywaniem działalności reglamentowanej stanowić ma z kolei wyraz troski państwa o prawidłowość dostarczania istotnych dla społeczeństwa i jego bezpieczeństwa dóbr (por. np. wyrok WSA w Warszawie z 22 lipca 2020 r. sygn. VI SA/Wa 1494/18)..

Nie można się zatem uznać, iż wraz ze zmianą składu osobowego spółki jawnej (adresata zezwolenia na prowadzenia apteki) poprzez dołączenie kolejnego wspólnika i związaną z tym zmianą firmy spółki jawnej, automatycznie dochodzi do wstąpienia w prawa uprawnionego z zezwolenia. Czynność ta podlega bowiem kontroli właściwego organu i kontrola ta jest dokonywana w toku postępowania w przedmiocie zmiany zezwolenia. Nie będzie mógł bowiem wykonywać uprawnienia w zakresie prowadzenia apteki podmiot, który nie legitymuje się stosownym zezwoleniem, tj. zmienionym zezwoleniem, z którego treści wynika jego prawo do prowadzenia tej działalności.

Trzeba przy tym zauważyć, że podmiot ubiegający się o zezwolenie na prowadzenie apteki musi spełniać szereg warunków o charakterze podmiotowo-przedmiotowym. Decyzja w przedmiocie zmiany zezwolenia nie stanowi więc tylko bezrefleksyjnego potwierdzenia zmian składu osobowego spółki jawnej, ujawnionego w KRS, lecz jej wydanie powinno być poprzedzone badaniem dopuszczalności wykonywania zezwolenia przez podmiot, który wnioskuje o zmianę zezwolenia. Innymi słowy, spółka jawna o zmienionym składzie osobowym nie stanie się beneficjentem zezwolenia, jeżeli nie spełnia warunków do jego otrzymania. Kwestia ta musi zatem podlegać ocenie organów inspekcji farmaceutycznej we właściwym trybie i następuje to w postępowaniu administracyjnym prowadzonym na podstawie art. 155 Kpa. Powyższych analiz prawnych zabrakło jednak z skarżonych decyzjach, a winny być one poczynione jako wstęp do dalszych rozważań prawnych odnośnie przesłanek materialnoprawnych będących podstawą odmowy zmiany zezwolenia.

W powyżej opisanym znaczeniu zmiana poprzez dodanie nowego wspólnika spółki jawnej dla swej prawnej skuteczności w odniesieniu do działalności regulowanej i możliwości uzyskania przez nowego uprawnionego zmienionego zezwolenia legitymującego go do prowadzenia działalności tego typu wymaga weryfikacji, czy spełnia on określone przepisami Pf warunki. Skoro ustawodawca przewiduje określone warunki podmiotowe uzyskania zezwolenia, to a maiori ad minus odnosić je należy do weryfikacji żądania zmiany decyzji. W przeciwnym razie mogłoby dojść bowiem do wyczerpujących pojęcie nadużycia prawa sytuacji wejścia w prawa uprawnionego z zezwolenia przez podmiot, który – gdyby ubiegał się o nie na zasadach ogólnych – nie mógłby go uzyskać (np. spółka jawna, której jednym ze wspólników byłaby osoba inna niż farmaceuta posiadający prawo wykonywania zawodu). Za niezasadny zatem Sąd uznał zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 101 pkt 4 Pf poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, wskutek czego organ błędnie przyjął, że dokonana zmiana w strukturze własnościowej skarżącej skutkuje utratą przez tegoż przedsiębiorcę rękojmi należytego prowadzenia apteki.

Jak wskazano w powyższym przykładzie, zmiana w strukturze wspólników spółki może prowadzić do sytuacji nadużycia prawa, przy czym twierdzenie to może również odnosić się do utraty rękojmi prowadzącego aptekę, gdy jako wspólnik przystąpiłaby osoba niedająca rękojmi.

Przenosząc powyższe na grunt postępowania prowadzonego na podstawie art. 155 Kpa, należy stwierdzić, że organy (zarówno [...]WIF, jak i GIF) winny w takim postępowaniu ustalić, czy istnieją przepisy szczególne, które określają wymogi dla podmiotu prowadzącego aptekę i czy wymogi te zostały spełnione.

W myśl art. 99 ust. 4 Pf "Prawo do uzyskania zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej posiada:

1. 1) farmaceuta posiadający prawo wykonywania zawodu, o którym mowa w art. 4 i art. 4b ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich, prowadzący jednoosobową działalność gospodarczą;
2. 2) spółka jawna lub spółka partnerska, której przedmiotem działalności jest wyłącznie prowadzenie aptek, i w której wspólnikami (partnerami) są wyłącznie farmaceuci posiadający prawo wykonywania zawodu, o którym mowa w pkt 1".

Powyższy warunek został spełniony przez stronę, która jest spółką jawną, w której wspólnikami (partnerami) są wyłącznie farmaceuci posiadający prawo wykonywania zawodu.

Organy natomiast zakwestionowały przesłankę rękojmi wnioskującej o zmianę spółki jawnej.

W myśl bowiem art. 101 pkt 4 Pf: "Wojewódzki inspektor farmaceutyczny odmawia udzielenia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej, gdy: (...) wnioskodawca nie daje rękojmi należytego prowadzenia apteki (...)".

Wyjaśnienia wymaga, że pojęcie rękojmi należytego prowadzenia apteki nie ma definicji ustawowej i nie występuje w ustawie, wobec powyższego przy wyjaśnieniu rękojmi należytego prowadzenia apteki należy posiłkować się orzecznictwem. Naczelny Sąd Administracyjny kilkakrotnie stwierdzał, iż orzecznictwo dotyczące poszczególnych zawodów, w których wymagana jest rękojmia prawidłowego wykonywania zawodu, znajduje zastosowanie ogólnie do pojęcia "rękojmi", z uwzględnieniem cech szczególnych danego zawodu, gdyż chodzi nie tylko o wiedzę i wysokie kwalifikacje, ale o sumienność i rzetelność (M. Kulesza, Opinia prawna odnośnie do rękojmi należytego prowadzenia apteki, Biuletyn Informacyjny, Okręgowa Izba Aptekarska w Warszawie, luty 2004 r., s. 27; por. wyrok NSA z dnia 13 sierpnia 1999 r., II SA 879/99).

Przez "dawanie rękojmi", z uwagi na wyodrębnioną inną niż kwalifikacje zawodowe przesłankę, należy rozumieć, jak wynika z orzecznictwa, całość cech, zdarzeń i okoliczności dotyczących wykonywania danego zawodu, składających się na jego wizerunek jako zawodu zaufania publicznego. Na pojęcie rękojmi składają się takie cechy, jak: szlachetność, prawość, uczciwość osoby wykonującej ten zawód. Pojęcie rękojmi jest zdefiniowane w słownikach języka polskiego jako "uroczyste poręczenie, zagwarantowanie, zapewnienie czegoś". Na rękojmię składają się dwa elementy: cechy charakteru i dotychczasowe zachowanie kandydata do danego zawodu. Przez rękojmię należy uważać taki zespół cech osobistych charakteru i zachowań składających się na wizerunek osoby zaufania publicznego, na której nie ciążą żadne zarzuty, podważające jej wiarygodność.

W ocenie Sądu jednak należy odróżnić rękojmię spółki jawnej jako podmiotu prowadzącego aptekę od rękojmi, jaką może dawać jeden ze wspólników tej spółki. Jeżeli spółka prowadzi wadliwie aptekę, to nie daje gwarancji prowadzenia apteki zgodnie z przepisami prawa, ponieważ prowadzenie apteki ogólnodostępnej w sposób naruszający przepisy Pf zawsze rzutuje w sposób negatywny na postawę etyczno-moralną podmiotu prowadzącego aptekę. Niemniej jednak powyższa ocena dotyczy spółki jako podmiotu uprawnionego, a nie przenosi się automatycznie na jej wspólnika.

Oczywistym jest, że rękojmia należytego prowadzenia apteki musi istnieć przez cały czas prowadzenia działalności objętej zezwoleniem. Konieczność posiadania rękojmi należytego prowadzenia apteki badana jest nie tylko na etapie wydawania zezwolenia na otwarcie nowej apteki. Przedsiębiorca posiadający już zezwolenie na prowadzenie apteki ogólnodostępnej musi spełniać tę przesłankę przez cały okres posiadania zezwolenia, a obowiązki nałożone na niego ustawą - Prawo farmaceutyczne i zezwoleniem wyznaczają granice, w jakich może poruszać się prowadząc reglamentowaną działalność, a przekroczenie tych granic powoduje utratę rękojmi. Wynika to jednoznacznie z treści art. 37ap ust. 1 pkt 2 Pf, który obliguje organ do cofnięcia zezwolenie, w przypadku gdy przedsiębiorca przestał spełniać określone warunki.

Za okoliczności wskazujące na brak rękojmi należytego prowadzenia apteki uznaje się przypadki naruszenia przez prowadzącego aptekę fundamentalnych zasad regulujących działalność apteki. I tak, przyjęto np., że nie daje rękojmi należytego prowadzenia apteki wnioskodawca, który dopuszcza się naruszenia prawa i określonych w zezwoleniu warunków prowadzenia takiej działalności w zakresie prowadzonej już przez niego pierwszej apteki, polegających m.in. na samowolnej zmianie lokalu apteki na mniejszy, nieodpowiadający wymogom określonym przez prawo (wyrok NSA z dnia 14 lutego 1995 r., II SA 1186/94, CBOSA). Nie daje także rękojmi podmiot prowadzący aptekę, który narusza przepisy prawa, dostarczając produkty lecznicze do hurtowni farmaceutycznej (wyrok WSA w Warszawie z dnia 11 kwietnia 2013 r., VI SA/Wa 2692/12).

Sąd podkreśla, że to na [...]WIF i na GIF spoczywa ciężar wykazania, że wnioskodawca nie daje rękojmi należytego prowadzenia apteki. Niewystarczające wykazanie tej okoliczności będzie stanowiło podstawę do uchylenia przez Sąd decyzji organów. Pojęcie rękojmi należytego prowadzenia apteki jest bowiem pojęciem nieostrym (wyrażeniem prawnie niezdefiniowanym). Tzw. wyrażenia nieostre dają możliwość kierowania się swobodną oceną, ale nie swobodnym uznaniem. Przedmiotem oceny jest, czy kandydat "daje rękojmię". Sąd administracyjny zaś bada, czy ocena organu administracji w przypadku stosowania przepisów zawierających wyrażenia nieostre nie przekroczyła dopuszczalnych granic swobody. Podkreślić należy, że w każdym indywidualnym przypadku istnieje domniemanie przymiotu rękojmi. Każdy człowiek "daje rękojmię" tak długo, aż zostanie to zakwestionowane. W konsekwencji, postępowanie dowodowe w celu stwierdzenia przymiotu rękojmi będzie polegało na "szukaniu" przez organ przesłanek negatywnych, które rękojmię wyłączają

W niniejszej sprawie organy uznały, niejako automatycznie, brak rękojmi spółki jawnej o zmienionym składzie osobowym w postaci nowego wspólnika – farmaceuty K. B., motywując powyższe ustalenia wyłącznie tym, że ta wspólniczka jest jednocześnie wspólnikiem w spółce jawnej, tj. Apteka "[...]" R., R., J. i K.B sp. j. z siedzibą w [...], która, zdaniem organów, uczestniczyła w "odwróconym łańcuchu dystrybucji". Na dowód powyższego [...]WIF wskazał decyzję GIF z [...] sierpnia 2015 r. w przedmiocie odmowy udzielania zezwolenia spółce Apteka "[...]" R., R., J. i K.B sp. j. z siedzibą w [...] na prowadzenie apteki w tym samym miejscu, którego dotyczy przedmiotowe zezwolenie (będące przedmiotem wniosku o zmianę w niniejszym postępowaniu), udzielone stronie.

Natomiast skarżąca nie zaprzecza faktowi, że K.B jest wspólnikiem w spółce Apteka "[...]" R., R., J. i K.B sp. j. z siedzibą w [...], natomiast wskazuje, że K.B w czasie, w którym były wystawiane przez powyższą spółkę zakwestionowane faktury (lata 2012-2013), była kierownikiem innej apteki prowadzonej przez tę spółkę i nie miała wiedzy o działaniach wspólnika zajmującego się tym procederem i nie brała udziału w tym procederze (s. 5 odwołania z 18 czerwca 2018 r.). W toku postępowania przed organami skarżąca podkreślała, że K.B nie była nigdy karana, nie było także wobec niej wszczynane postępowanie karne lub dyscyplinarne. W piśmie procesowym z 23 lipca 2020 r. strona podniosła także, że od 22 października 2007 r. do sierpnia 2014 r. K.B sprawowała faktyczną opiekę nad dzieckiem – W. B., który często chorował na tle alergicznym, co wymagało intensywnej opieki. Dlatego "W tym czasie K.Bzasadniczo w bardzo ograniczonym zakresie wykonywała jedynie obowiązki farmaceuty w spółce, związane stricte z pełnieniem funkcji kierownika jednej z aptek".

[...]WIF i GIF nie kwestionowały braku wcześniejszego ukarania K.B, a także braku wszczęcia postępowań dyscyplinarnych i karnych wobec niej. Organy nie kwestionowały także treści uchwały z [...] października 2015 r. Prezydium Okręgowej Rady Aptekarskiej [...] Izby Aptekarskiej w [...], zgodnie z którą Prezydium nie stawia zastrzeżeń do kandydatury mgr farm. K.B. jako osoby dającej gwarancję należytego prowadzenia apteki oraz opiniuje pozytywnie wniosek o wydanie zezwolenia na prowadzenie apteki, w tym godziny czynności i skład personelu apteki. Organy jednak utrzymywały, że opinia wydawana przez właściwe rady aptekarskie jest jednym z dokumentów w aktach sprawy, który podlega ocenie w ramach zasady swobodnej oceny dowodów.

W związku z tak zarysowanym sporem prawnym, Sąd uznaje w tym zakresie zasadność zarzutów skarżącej, uznając, iż organy naruszyły art. 7, art. 8 § 1, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 1 pkt 4 i 6 oraz § 3 Kpa.

Sąd podkreśla, iż art. 7 Kpa ustanawia zasadę prawdy obiektywnej. Przepis ten stanowi, iż w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności, z urzędu lub na wniosek stron podejmują wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli.

Z kolei art. 8 § 1 Kpa stanowi, że: "Organy administracji publicznej prowadzą postępowanie w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej, kierując się zasadami proporcjonalności, bezstronności i równego traktowania". Jest to tzw. zasada pogłębiania zaufania obywateli.

Postępowanie dowodowe prowadzone przez organ z kolei winno uwzględnić przepis art. 77 § 1 Kpa, w myśl którego "Organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy". Zebrany przez organ w sposób wyczerpujący cały materiał dowodowy winien być przez niego oceniony w sposób swobodny, ale nie dowolny (art. 80 Kpa).

Art. 107 Kpa zawiera z kolei wymienienie elementów składowych decyzji, wskazując, m.in., że winna ona zawierać powołanie podstawy prawnej (§ 1 pkt 4) oraz uzasadnienie faktyczne i prawne (§ 1 pkt 6). W myśl art. 107 § 3 Kpa "Uzasadnienie faktyczne decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa".

Wbrew twierdzeniom organów, zdaniem Sądu, nie przeprowadziły one wystarczającego postępowania dowodowego i nie wykazały dowodów, z powodu których podjęły decyzję określonej treści.

Za niewystarczające dowodowo Sąd uznaje oparcie się w sprawie jedynie na aktualnym odpisie KRS dotyczącym spółki Apteka "[...]" R., R., J. i K.B. sp. j. z siedzibą w [...] oraz decyzji GIF z [...] sierpnia 2015 r. nr [...]. Zaznaczyć należy, że powyższa decyzja GIF utrzymała w mocy decyzję [...]WIF w przedmiocie odmowy udzielenia spółce Apteka "[...]" R., R., J. i K.B.Sp. j. z siedzibą w [...] zezwolenia na prowadzenia apteki w tym samym miejscu, którego dotyczy przedmiotowe zezwolenie. Decyzja GIF z [...] sierpnia 2015 r. motywowana była tym, iż Apteka "[...]" R., R., J. i K.B. Sp. j. z siedzibą w [...] to podmiot, który uczestniczył w tzw. "odwróconym łańcuchu dystrybucji" produktów leczniczych i dlatego nie legitymuje się rękojmią należytego prowadzenia apteki, ponieważ naruszył podstawowe zasady prowadzenia apteki.

Sąd wskazuje, iż innym podmiotem prawa jest spółka jawna – co do której mogły w niniejszej sprawie zaistnieć wątpliwości odnośnie dawania przez nią rękojmi prowadzenia apteki, a innym – jej wspólnik, który niekoniecznie musiał dopuszczać się czynów niezgodnych z prawem w ramach prowadzenia przez siebie spraw tej spółki.

Skarżąca wielokrotnie podkreślała, spółka Apteka "[...]" R., R., J. i K.B. Sp. j. z siedzibą w [...] posiadała 4 apteki. Strona podnosiła, że K.B. była w spółce Apteka "[...]" R., R., J. i K.B. Sp. j. z siedzibą w [...] kierownikiem innej apteki niż ta, w której miał być dokonywany "odwrócony łańcuch dystrybucji". Wbrew twierdzeniom organu, nie są to fakty, które strona podniosła dopiero na etapie skargi (vide s. 7 odpowiedzi organu na skargę oraz s. 17 akt sądowych), fakt pełnienia funkcji kierownika innej apteki niż ta, w której był dokonywany "odwrócony łańcuch dystrybucji" był bowiem podnoszony przez stronę w odwołaniu na s. 5, jednak GIF kompletnie je pominął w toku postępowania, a także w uzasadnieniu skarżonej decyzji.

Odnosząc się z kolei do innej tezy organu, iż skarżąca nie udowodniła faktu bycia kierownikiem apteki w innej aptece niż ta, która miała dokonywać działań sprzecznych z prawem, Sąd wskazuje, iż całość wiedzy i dokumentacji w tym przedmiocie winna znajdować się w organach [...]WIF i GIF, które bez problemu winny ustalić, której apteki kierownikiem była K.B. i czy jest to apteka, która zdaniem organu, dokonywała sprzedaży w ramach "odwróconego łańcucha dystrybucji".

Sąd dodatkowo wskazuje na treść art.79a Kpa, godnie z którym:

"§ 1. W postępowaniu wszczętym na żądanie strony, informując o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań, organ administracji publicznej jest obowiązany do wskazania przesłanek zależnych od strony, które nie zostały na dzień wysłania informacji spełnione lub wykazane, co może skutkować wydaniem decyzji niezgodnej z żądaniem strony. Przepisy art. 10 § 2 i 3 stosuje się.

§ 2. W terminie wyznaczonym na wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań, strona może przedłożyć dodatkowe dowody celem wykazania spełnienia przesłanek, o których mowa w § 1".

Skoro organy nie wezwały przed wydaniem decyzji strony do wykazania przesłanek w powyższym trybie, to nie mogą teraz się powoływać na brak udowodnienia określonych okoliczności przez stronę.

Sąd podkreśla, iż fakt zaangażowania K.B. w opiekę nad dzieckiem w istocie został podniesiony dopiero przed sądem administracyjnym, jednak nie zmienia to oceny Sądu, iż nie znajduje podstaw prawnych automatyzm w rozszerzeniu braku rękojmi ze spółki jawnej na jej wspólników, nawet takich, którzy nie musieli uczestniczyć w zabronionych prawem działaniach spółki.

Dodatkowo Sąd ustalił na podstawie danych z publicznie dostępnego rejestru aptek znajdującego się na Platformie Rejestrów Medycznych -https://rejestrymedyczne.csioz.gov.pl/main, że spółka Apteka "[...]" R., R., J. i K.B. sp. j. z siedzibą w [...] nadal prowadzi dwie apteki – w [...] i [...]. A zatem spółce tej (która zdaniem organów utraciła rękojmię do prowadzenia aptek na skutek uczestnictwa w tzw. odwróconym łańcuchu dystrybucji, o którym wiedzę organy mają co najmniej od 4 marca 2015 r., bowiem z tej daty jest decyzja [...]WIF o odmowie udzielenia zezwolenia na prowadzenia apteki) organy nie cofnęły skutecznie z uwagi na brak rękojmi wszystkich zezwoleń na prowadzenie aptek (pomimo upływu ponad 5 lat). Oznacza to, że organy uważają, że spółka Apteka "[...]" R., R., J. i K.B. sp. j. z siedzibą w [...] nadal taką rękojmią dysponuje.

Natomiast organy jednocześnie odmawiają przymiotu rękojmi wspólnikowi tej spółki z tytułu samego pozostawania wspólnikiem spółki. Nie sposób uznać takiego zachowania organów za logiczne i konsekwentne.

Sąd podkreśla, iż nie zgadza się z twierdzeniami strony odnośnie wyłączności stwierdzenia rękojmi K.B. przez odpowiednie organy samorządu aptekarskiego. W szczególności strona powołuje tu uchwałę z [...] października 2015 r. Prezydium Okręgowej Rady Aptekarskiej [...] Izby Aptekarskiej w [...], zgodnie z którą Prezydium nie stawia zastrzeżeń do kandydatury mgr farm. K.B. jako osoby dającej gwarancję należytego prowadzenia apteki oraz opiniuje pozytywnie wniosek o wydanie zezwolenia na prowadzenie apteki, w tym godziny czynności i skład personelu apteki.

Sąd wskazuje przy tym, iż w wyroku NSA z 11 maja 2018 r., sygn. II GSK 2330/16, Sąd ten jednoznacznie stwierdził, że "Ani art. 37ap ust. 1 pkt 2 u.p.f., ani art. 101 pkt 4 tej ustawy nie określa obowiązku współdziałania organów. Wskazują one jedynie organy zobowiązane do podjęcia określonych rozstrzygnięć. Wobec tego przepisy te nie mogą być podstawą wydania opinii w trybie art. 106 k.p.a. (...) Artykuł 7 ust. 2 pkt 7 ustawy o izbach aptekarskich nie stanowi podstawy współdziałania organów". Sąd ten pogląd akceptuje i przyjmuje za swój. [...]WIF i GIF nie były zatem zobligowane do zasięgania opinii samorządu aptekarskiego. Niemniej jednak, w powołanym wyroku NSA z 11 maja 2018 r., sygn. II GSK 2330/16, Sąd ten podniósł także, że "Mając na uwadze obowiązek rzetelnego rozpatrzenia sprawy dotyczącej cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki, wojewódzki inspektor farmaceutyczny powinien rozważyć, czy w okolicznościach faktycznych konkretnej sprawy celowe jest zwrócenie się do samorządu aptekarskiego o wyrażenie opinii, która mogłaby stanowić dowód w sprawie".

Zdaniem Sądu, powyższe zastrzeżenie w pełni znajduje zastosowanie w niniejszej sprawie, mimo że ta dotyczy zmiany zezwolenia na prowadzenie apteki. Mając zatem na uwadze obowiązek rzetelnego rozpatrzenia niniejszej sprawy dotyczącej zmiany zezwolenia na prowadzenie apteki, GIF powinien rozważyć, czy w okolicznościach faktycznych konkretnej sprawy celowe jest zwrócenie się do samorządu aptekarskiego o wyrażenie opinii, która mogłaby stanowić dowód w sprawie, a nie a priori odrzucać tę opinię jako niewymaganą przez ustawę, a zatem niekonieczną w sprawie. Swoją ewentualną decyzję w przedmiocie zaniechania uzyskania takiej opinii organ powinien uzasadnić, biorąc pod uwagę przesłanki z art. 7, 77 § 1 i 80 Kpa.

Podsumowując, z przyczyn powyżej wskazanych Sąd nie uznał za zasadny zarzut naruszenia art. 101 w zw. z art. 37ap p.f. oraz art. 17 ust. 1 Konstytucji RP poprzez będące wynikiem ich błędnej wykładni uznanie, że ograny Państwowej Inspekcji Farmaceutycznej są uprawnione i obowiązane do samodzielnego badania kwestii rękojmi, podczas gdy jedynie samorząd aptekarski posiada kompetencję do oceny danego farmaceuty i dawania przez niego rękojmi należytego wykonywania zawodu. Wprost przeciwnie, [...]WIF i GIF są jak najbardziej uprawnione do badania rękojmi podmiotów prowadzących apteki.

Sąd przy tym zaznacza, iż postępowanie dowodowe prowadzone przez GIF nie musi ograniczać się tylko do zebrania powyższej opinii samorządu aptekarskiego (o ile organ zdecyduje się o nią wystąpić). Jeżeli organ bowiem wykaże, że pomimo faktu, że K.B. była kierownikiem w innej aptece niż ta, która dokonywała sprzedaży w tzw. odwróconym łańcuchu dystrybucji, to jednak czynnie brała udział w działaniach spółki niedozwolonych przez prawo (np. działając jako wspólnik), to wówczas może uzasadnić to fakt braku rękojmi strony z nowym wspólnikiem – K. B. – do prowadzenia apteki. Powyższe okoliczności mogą zostać stwierdzone np. dokumentami w postaci faktur, umów sprzedaży leków podpisanych przez K. B. (działającą jako wspólnik), a także zeznań K.B. lub innych świadków, w tym także złożonych w innych postępowaniach niż przedmiotowe (nie tylko administracyjnych, ale i np. karnych czy dyscyplinarnych).

Organy mogą uznać za zasadne przesłuchanie K.B., jak i innych wspólników spółki Apteka "[...]" R., R., J. i K.B. sp. j. z siedzibą w [...]. Innymi słowy, organy powinny zgromadzić odpowiedni materiał dowodowy, z którego wynikałoby, że strona, przyjmując za nowego wspólnika K.B., utraciła przymiot rękojmi do prowadzenia apteki. Z obecnie zgromadzonych dowodów powyższe nie wynika. Ustalenia organu w tym zakresie winny znaleźć swoje odzwierciedlenie w prawidłowo sporządzonym uzasadnieniu decyzji, w którym organ winien wskazać, którym dowodom dał wiarę i dlaczego, jaką one mają moc dowodową, a którym mocy i wiarygodności odmówił. Organ winien ponadto ustosunkować się do wszystkich podnoszonych przez stronę okoliczności faktycznych związanych ze sprawą i zgłaszanych przez nią wniosków dowodowych. Takiej analizy w obecnym uzasadnieniu decyzji GIF zabrakło. Zabrakło w szczególności ustosunkowania się przez organ odwoławczy do faktu, iż K.B. była odpowiedzialna w spółce Apteka "[...]" R., R., J. i K.B. sp. j. z siedzibą w [...] za działania innej apteki niż ta, w której dokonywany był "odwrócony łańcuch dostaw".

Wspomniany powyżej automatyzm ocen, zastosowany przez organy, uznające bez podstawy prawnej, iż utrata rękojmi do prowadzenia apteki przez spółkę jawną (zresztą niekonsekwentna, gdyż organy jednocześnie nie cofnęły tej spółce zezwoleń na prowadzenie dwóch aptek) oznacza utratę rękojmi jego wspólnika, oznaczałaby w praktyce, wobec obecnego brzmienia przepisu art. 99 ust. 4 Pf, praktycznie "śmierć zawodową" lub co najmniej w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej magistra farmacji, który kiedyś wybrał jako wspólnika spółki osobowej inną osobę, która potem dokonywała w innej aptece spółki czynów niedozwolonych przez Pf. W przepisach prawa brak jest podstaw do takiego uznania. Przepisy Ksh stanowią jedynie o subsydiarnej odpowiedzialności cywilnej wspólników spółki jawnej za zobowiązania spółki o charakterze cywilnoprawnym. Bez szczególnej normy prawnej nie można powyższego rozwiązania stosować analogicznie do prawa administracyjnego.

Dla rozstrzygnięcia w sprawie nie ma znaczenia, że K.B. mogłaby reprezentować stronę jednoosobowo jako wspólnik skarżącej. Nie ma także znaczenia, wbrew twierdzeniom organu, że zmiana zezwolenia dotyczy miejsca, w którym aptekę planowała pierwotnie prowadzić spółka Apteka "[...]" R., R., J. i K.B. sp. j. z siedzibą w [...]. Oświadczenia w tym zakresie organów, zawarte w skarżonych decyzjach, oprócz podkreślania, że ma to znaczenie w sprawie, nie wnoszą żadnych argumentów na ich poparcie.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy GIF uwzględni powyższe wskazania Sądu. W szczególności GIF winien przeanalizować możliwość zastosowania art. 155 Kpa w sprawie. Mając zatem na uwadze obowiązek rzetelnego rozpatrzenia niniejszej sprawy dotyczącej zmiany zezwolenia na prowadzenie apteki, GIF powinien rozważyć, czy w okolicznościach faktycznych konkretnej sprawy celowe jest zwrócenie się do samorządu aptekarskiego o wyrażenie opinii, która mogłaby stanowić dowód w sprawie, a nie a priori odrzucać tę opinię jako niewymaganą przez ustawę, a zatem niekonieczną w sprawie. Swoją ewentualną decyzję w przedmiocie zaniechania uzyskania takiej opinii organ powinien uzasadnić, biorąc pod uwagę przesłanki z art. 7, 77 § 1 i 80 Kpa. GIF winien także rozważyć przeprowadzenie innych dowodów, wskazanych powyżej, w zakresie ustalenia rękojmi strony. Swoje ustalenia organy winny zawrzeć w uzasadnieniu decyzji, które winno być logiczne, spójne i zawierać ocenę całego materiału dowodowego, a także odniesienie się do zarzutów i wniosków strony.

Wobec powyższych braków w postępowaniu dowodowym, a także w uzasadnieniu decyzji, Sąd uznał za przedwczesne odniesienie się do zarzutów prawa materialnego.

Mając na uwadze powyższe Sąd, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. orzekł jak w punkcie 1 sentencji wyroku, uchylając skarżoną decyzję GIF.

O kosztach Sąd rozstrzygnął na podstawie art. 200 i 205 § 2 P.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c w zw. z § 15 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r., poz. 1800 ze zm.), zasądzając na rzecz skarżącej kwotę 1497 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania, na którą to kwotę składał się wpis w wysokości 1000 zł, opłata skarbowa od pełnomocnictwa w wysokości 17 zł i koszty zastępstwa procesowego w wysokości 480 zł (pkt 2 sentencji wyroku).