Uzasadnienie
Główny Inspektor Farmaceutyczny, na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 pkt 4, art. 94a oraz art. 129b ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271, z późn. zm.), art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 z późn. zm.) utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] listopada 2013 r., znak: [...] w zakresie nałożenia na A. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] (zwaną dalej "skarżącą"), karę pieniężną w wysokości 9 000 zł.
Do wydania niniejszej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym:
[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny, w związku z podejrzeniem naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne, pismem z dnia [...] listopada 2012 r. zwrócił się do przedsiębiorcy A. Sp. z o.o. z siedzibą w [...], prowadzącej aptekę ogólnodostępną "[...]" położoną w we [...] przy ul. [...], o złożenie wyjaśnień i dokumentów.
W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia [...] listopada 2012 r., skarżąca potwierdziła fakt uczestnictwa w "[...]", wskazując, że apteka korzysta - jako podmiot współpracujący z organizatorem programu, tj. spółką [...] S.A. - z systemu komputerowego, którego funkcjonalność pozwala na ustalenie maksymalnej wysokości ceny danego produktu nierefundowanego, jaką apteka może zaoferować uczestnikowi programu. Ponadto podniosła, że jest podmiotem uczestniczącym w "[...]" jedynie w tym znaczeniu, że dokonując sprzedaży określonych produktów, nierefundowanych ze środków publicznych, honoruje uprawnienia uczestników tego programu do skorzystania z przypisanych do tych produktów cen maksymalnych. Osoba zainteresowana rejestruje się do programu za pośrednictwem strony internetowej lub infolinii organizatora. Jednocześnie wskazała, że nie uczestniczy w programie o nazwie "[...]".
Ponadto odnosząc się do "[...]" potwierdziła uczestnictwo ww. programie i wskazała, że apteka - jako podmiot współpracujący z organizatorem programu, tj. spółką [...] S.A. - korzysta z systemu komputerowego, którego funkcjonalność pozwala na naliczanie "plusów" w przypadku dokonania zakupów produktów nierefundowanych ze środków publicznych oraz ustalenie wysokości rabatu, z którego może skorzystać uczestnik programu, na podstawie rejestrowanej w tym systemie liczby "plusów". Jak wskazała "[...]" jest zorganizowaną formą sprawowania opieki farmaceutycznej przez apteki. Całość programu można podzielić na trzy części: (1) informacje o zapobieganiu i leczeniu chorób skierowane do ogółu uczestników programu, (2) usługi polegające na dokumentowanym, indywidualnym udzielaniu porad, przechowywaniu i przetwarzaniu informacji dotyczących zdrowia pacjenta i przebiegu farmakoterapii, (3) oferta cenowa (rabatowa) dla uczestników programu. Karty i formularz rejestracyjny wydawane są przez farmaceutę w aptece.
Skarżąca wskazała, że w zakresie "[...] S.A." strona poinformowała, że nie uczestniczy w takim programie, natomiast apteka akceptuje płatności dokonywane przez [...] S.A. za pośrednictwem [...] S.A. za zakupy leków dokonane przez osoby ubezpieczone w tym zakładzie ubezpieczeń w razie zajścia zdarzenia losowego zgodnie z umową ubezpieczenia zawartą z tym zakładem ubezpieczeń. Karty pozwalające na obciążenie [...] S.A. kosztami wydanych leków wydaje ubezpieczonym zakład ubezpieczeń na podstawie umowy ubezpieczenia. Koszty organizacyjne ponosi zakład ubezpieczeń.
Organ I instancji mając na uwadze uzyskane od skarżącej wyjaśnienia pismem z dnia [...] września 2013 r. zawiadomił skarżącą o wszczęciu postępowania administracyjnego w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej "[...]" położonej we [...] przy ul. [...] i jej działalności, polegającej na uczestnictwie w "[...]" oraz nałożenia kary pieniężnej.
W toku wszczętego postępowania skarżąca poinformowała, że "[...]" nie funkcjonuje w przedmiotowej aptece i wniosła o umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego. Ponadto, skarżąca stanęła na stanowisku, że umorzenie postępowania uniemożliwia jednoczesne orzeczenie kary pieniężnej, o której mowa w art. 129b ustawy - Prawo farmaceutyczne.
Pismem z dnia [...] października 2013 r., organ pierwszej instancji zwrócił się do skarżącej z prośbą o przesłanie dokumentu potwierdzającego rezygnację z udziału przedmiotowej apteki w programie "[...]", z którego wynikać będzie data wyłączenia z programu. W odpowiedzi skarżąca, przedstawiła "Rezygnację z uczestnictwa w [...] obsługiwanego na mocy umowy z [...] S.A.". Jako datę wyłączenia apteki z programu, dokument wskazał dzień [...] września 2013 r.
Decyzją z dnia [...] listopada 2013 r., znak sprawy: [...],[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny umorzył postępowanie w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia przez skarżącą reklamy apteki ogólnodostępnej "[...]" położonej we [...] przy ul. [...], polegającej na uczestnictwie apteki w "[...]" oraz nałożył na skarżącą karę pieniężną w wysokości 9 000 zł.
Strona, pismem z dnia [...] listopada 2013 r., wniosła od powyższej decyzji odwołanie do Głównego Inspektora Farmaceutycznego. Decyzję zaskarżono w części nakładającej karę pieniężną, w tym zakresie wniesiono o uchylenie decyzji i:
- 1) orzeczenie co do istoty sprawy;
- 2) przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez organ pierwszej instancji.
Skarżąca zarzuciła decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego naruszenie następujących przepisów:
- 1) art. 129b ust. 1 i 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne i art. 107 § 1 k.p.a. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona w sytuacji, gdy w dniu wydania decyzji przedmiotowa apteka nie uczestniczyła w "[...]";
- 2) art. 129b ust. 1 i 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne i art. 107 § 1 k.p.a. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że w decyzji umarzającej postępowanie może zostać jednocześnie nałożona kara pieniężna;
- 3) art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uczestnictwo apteki ogólnodostępnej "[...]" w "[...]" stanowi niedozwoloną reklamę działalności apteki;
- 4) art. 20 i 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. przez ich niezastosowanie;
- 5) art. 107 § 1 k.p.a. i art. 94a ust. 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez ich niezastosowanie polegające na tym, że brak jest wymaganego art. 107 ust. 1 rozstrzygnięcia, ponieważ zaskarżana decyzja nie wskazuje expressis verbis na naruszenie art. 94a ust. 1, umarzając postępowanie w zakresie jego naruszenia;
- 6) art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a.
Główny Inspektor Farmaceutyczny, po zapoznaniu się ze zgromadzoną w sprawie dokumentacją utrzymał decyzję mocy w zaskarżonej części. Organ odwoławczy podzielił ocenę [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego, co do zakwalifikowania "[...]" jako jednej z form reklamy apteki i jej działalności, zakazanej przez art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Jak podkreślił organ, ustawa nie definiuje pojęcia reklamy apteki, jednakże odnośnie rozumienia tego pojęcia sięgnął do orzecznictwa w tym zakresie. W oparciu o powołane w uzasadnieniu decyzji orzeczenia sądów administracyjnych organ doszedł do przekonania, że jedną z form reklamy aptek i ich działalności są programy lojalnościowe, w szczególności "[...]".
W ocenie organu odwoławczego, celem programów lojalnościowych jest pozyskanie grupy lojalnych klientów, regularnie nabywających towary lub korzystających z usług organizatora programu lojalnościowego (bądź zleceniodawcy organizacji programu lojalnościowego), kształtowanie jego pozytywnego wizerunku wśród klientów, obniżki kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą jak również rozpoznanie potrzeb klientów. Podstawą sukcesu programu lojalnościowego jest wywołanie u klienta emocjonalnego zaangażowania. Osiągnięcie tego celu może nastąpić przez zaoferowanie mu takiej usługi lub produktu, które sprawią że poczuje zarówno korzyści o charakterze emocjonalnym, jak i ekonomicznym. Czynność klienta, jako przedmiot programu lojalnościowego, może polegać na samym zachowaniu się człowieka (np. pozostawaniu "lojalnym" klientem) albo na zachowaniu zakończonym rezultatem (np. nabyciu towaru lub usługi).
Rezultat jest traktowany szeroko: jako cel, do którego prowadzi określone zachowanie się człowieka. W ocenie organu, programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Dystrybutorzy próbują w ten sposób zachęcić pacjentów, którzy rozpoznając znak programu motywowani są do dokonywania zakupów, uzyskując w ten sposób dodatkowe korzyści.
Mając na uwadze definicje reklamy aptek zawarte w przywołanym w decyzji orzecznictwie sądów administracyjnych oraz definicje i celowość programów lojalnościowych organ stwierdził, że są one formą reklamy działalności aptek, gdyż stanowią zachętę do kupna produktów wyłącznie we wskazanych aptekach oraz mają na celu zwiększenie ich obrotów.
Organ analizując zebrany w sprawie materiał dowodowy doszedł do przekonania, że "[...]" jest programem cenowym skierowanym do osób po sześćdziesiątym roku życia. Organizatorem programu jest spółka [...] S.A. Uczestnictwo apteki natomiast, polega na tym, że dokonując sprzedaży wybranych produktów nierefundowanych ze środków publicznych, honoruje ona uprawnienia uczestników tego programu do skorzystania z przypisanych do tych produktów cen maksymalnych. Przedłożony w sprawie "Regulamin uczestnictwa Apteki w Projekcie [...]", a także wyjaśnienia strony pozawalają na odtworzenie podstawowych informacji dotyczących istoty programu. Zgodnie z postanowieniami regulaminu, głównym narzędziem programu jest Karta Projektu [...], czyli imienna karta z tworzywa sztucznego z elektronicznie przypisanymi do niej informacjami, zawierająca kod kreskowy oraz opatrzona numerem identyfikacyjnym. Posiadacz takiej karty - klient apteki - okazując ją w aptece uczestniczącej w programie jest uprawniony do zakupu produktów z uwzględnieniem sugerowanego poziomu odpłatności przypisanego dla danego produktu.
W ten sposób apteka stosuje specjalną ofertę cenową co potwierdza załączona do odwołania opinia, jak również treść § 4 pkt 1 lit. B regulaminu, zgodnie z którym "Apteka w każdym przypadku może ustalić niższy poziom [cen sugerowanych przez [...] S.A.], tj. jeszcze bardziej korzystny dla pacjenta". Można zatem ocenić, że powyższa oferta przedstawia ceny korzystniejsze od ogółem przyjętych w aptece, obowiązujące tylko wobec posiadaczy karty i tylko w konkretnej aptece realizującej program.
W ocenie organu odwoławczego "[...]" odpowiada istocie programu lojalnościowego, a zatem jednej z form zakazanej reklamy apteki i jej działalności. W ocenie skarżącej samo uczestnictwo w programie nie jest reklamą w przeciwieństwie do publicznego informowania o uczestnictwie apteki w tym programie. Organ odnosząc się do tego argumentu, stwierdził, że sam fakt uczestnictwa w "[...]" narusza zakaz zawarty w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Niemniej jednak, organ nie zgodził się z twierdzeniem strony, jakoby uczestnictwo prowadzonej przez nią apteki w "[...]" nie było komunikowane publicznie.
Odnosząc się do zarzutu skarżącej odnośnie niezastosowania przez organ I instancji przepisów art. 20 i 22 Konstytucji, organ odwoławczy wyjaśnił, że Konstytucja RP w art. 20 stanowi, że społeczna gospodarka rynkowa, będąca podstawą ustroju gospodarczego Rzeczypospolitej Polskiej, oparta jest w szczególności na wolności działalności gospodarczej, której ograniczenie może być wprowadzone jedynie poprzez przepis ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. Zdaniem organu odwoławczego, niewątpliwie art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne jest takim właśnie ograniczeniem. Apteki, mimo że posiadają status przedsiębiorcy, są placówkami ochrony zdrowia publicznego. Zadaniem ich jest wydawanie produktów leczniczych, wyrobów medycznych i świadczenie innych usług farmaceutycznych ściśle określonych w ustawie. Doniosła funkcja aptek przekłada się na konieczność nałożenia wysokich wymagań na podmioty je prowadzące, a w konsekwencji na różnego rodzaju ograniczenia w zakresie jej prowadzenia.
Jednocześnie Główny Inspektor Farmaceutyczny zajął stanowisko, że ocena wystąpienia ważnego interesu publicznego, w konsekwencji którego wprowadza się ustawowe ograniczenia zasad konstytucyjnych należy do ustawodawcy. Przepis art. 22 Konstytucji kierowany jest bowiem do ustawodawcy, który wprowadzając ustawą ograniczenia wolności działalności gospodarczej obowiązany jest kierować się ważnym interesem publicznym. Innymi słowy, to ważny interes publiczny determinuje każdorazowe wprowadzanie ograniczeń swobody działalności gospodarczej w drodze przepisów ustawy, stąd musi on być wskazany już w procesie legislacyjnym. Niemniej jednak, jako ważny interes społeczny leżący u podstaw wprowadzenia zakazu reklamowania aptek i ich działalności należy wskazać potrzebę ochrony zdrowia publicznego. Celem tej ochrony jest zapobieganie nadmiernej i nieuzasadnionej konsumpcji leków przez pacjentów oraz ograniczenie działań podejmowanych przez apteki, które zamiast świadczyć usługi jako placówki zdrowia publicznego, zajmowały się walką o klienta.
Organ odwoławczy odnosząc się do kolejnych zarzutów zawartych w odwołaniu dotyczących naruszenia przepisów 129b ust. 1 i 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz art. 107 ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego wyjaśnił że z materiału dowodowego zgromadzonego w postępowaniu przed organ I instancji wynika, że apteka ogólnodostępna "[...]" położona we [...] przy ul. [...] zadeklarowała swój udział w "[...]" dnia [...] października 2010 r. (deklaracja uczestnictwa), a zrezygnowała z uczestnictwa w programie z dniem [...] września 2013 r. (data wskazana w rezygnacji). Oceniając działalność strony jako zakazaną przez art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne reklamę apteki, organ I instancji w sposób prawidłowy stwierdził stan naruszenia wspomnianego przepisu występujący w określonym przedziale czasowym, stąd zadecydował o nałożeniu kary zgodnie z treścią art. 129b ust. 1 i 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne.
Organ wyjaśnił, że zgodnie z treścią art. 129b ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Zatem do nałożenia kary wystarczające jest by reklama była prowadzona wbrew przepisom, a nie wbrew decyzji wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego. Innymi słowy, do nałożenia kary z art. 129b ust. 1 nie potrzebne jest osobne rozstrzygnięcie organu administracji w przedmiocie stwierdzenia naruszenia art. 94a ust.
1. Tym samy organ II instancji odniósł się do zarzutu skarżącej, której zdaniem do nałożenia kary konieczne jest uprzednie wydanie decyzji administracyjnej w przedmiocie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki. Kara pieniężna określona w art. 129b ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne spełnia przede wszystkim funkcję penalizacyjną wobec działań, mających na celu reklamę apteki, a nie jest środkiem egzekucji, który ma zmusić stronę do wykonania decyzji opartej na art. 94a ust. 3 wspomnianej ustawy. Gdyby przyjąć argumentację strony, można by doprowadzić do sytuacji, w której nigdy nie zostałaby nałożona kara pieniężna, ponieważ podmioty informowałyby, że już zaprzestały prowadzenia reklamy, zatem wydanie decyzji nakazującej zaprzestania jej prowadzenia, a dalej nałożenie kary, jest bezprzedmiotowe. Takie działanie doprowadziłoby do tego, że powyższy przepis stałby się martwy. Dlatego też, zdaniem organu odwoławczego, nie wykluczona pozostaje możliwość wydania jednej decyzji administracyjnej, w której jednocześnie - ze względu na zaprzestanie prowadzenia zakazanej reklamy - umarza się postępowanie w zakresie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i jej działalności na podstawie art. 94a ust. 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz nakłada się karę pieniężną z art. 129b ust. 1 ze względu na udowodniony w postępowaniu fakt prowadzenia reklamy apteki w określonym czasie.
Organ odwoławczy uzasadniając wysokość nałożonej kary pieniężnej wyjaśnił, że przepis art. 129b ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne stanowi: "Karę pieniężną określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów". Konstrukcja przepisu ("nakłada") przesądza o obowiązku - nie zaś możliwości - nałożenia kary pieniężnej w przypadku stwierdzenia naruszenia zakazu z art. 94a tejże ustawy.
Jednocześnie obowiązujące przepisy nie stanowią o żadnych okolicznościach, które pozwoliłyby na odstąpienie od nałożenia kary pieniężnej w powyższej sytuacji. Dotyczy to nawet przypadków, w których podmiot prowadzący reklamę apteki zaniechał tego jeszcze przed wydaniem decyzji rozstrzygającej w przedmiocie. Wysokość nakładanej kary pieniężnej, z wyłączeniem górnej granicy (50 000 zł), jest pozostawiona uznaniu Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego. W decyzji będącej przedmiotem odwołania nałożono karę w wysokości 9 000 zł, a więc mieszczącą się w jej ustawowych granicach. Jednocześnie organ wskazał, jakie okoliczności uwzględnił przy wydawaniu zaskarżonej decyzji.
Następnie skarżąca złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w której zarzuciła decyzji organu II instancji:
- 1) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy Prawo farmaceutyczne i art. 107 kpa poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona w sytuacji nieuczestniczenia, według stanu na dzień wydania decyzji, apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej we [...] przy ul. [...] w [...] z którym to uczestnictwem organ wiązał zarzut prowadzenia niedozwolonej reklamy tej apteki i jej działalności, umorzenia postępowania w części dotyczącej nakazania odwołującemu zaprzestania prowadzenia reklamy tej apteki i jej działalności polegającej na uczestnictwie w [...], nie stwierdzając naruszenia art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne, nałożenia kary pieniężnej wobec niewystąpienia zdarzenia określonego w art. 94a ust. 3 ustawy Prawo farmaceutyczne, a w konsekwencji utrzymanie w mocy w zaskarżonej części decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego we [...],
- 2) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy Prawo farmaceutyczne i art. 107 § 1 kpa poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że decyzja nakładająca karę pieniężną może być elementem decyzji umarzającej postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej we [...] przy ul. [...] i jej działalności - polegającej na uczestnictwie tej apteki w [...], a w konsekwencji utrzymanie w mocy w zaskarżonej części decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego we [...],
- 3) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 94a, poprzez jego błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uczestniczenie apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej we [...] przy ul. [...] w [...] stanowiło niedozwoloną reklamę tej apteki i jej działalności, oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej na podstawie art. 129b ust. 1 - 2 i 4 ustawy Prawo farmaceutyczne, a w konsekwencji utrzymanie w mocy w zaskarżonej części decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego we [...],
- 4) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 2, 20, 22 i 68 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997r. przez ich niezastosowanie poprzez przyjęcie, że zakazane było uczestniczenie apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej we [...] przy ul. [...] w [...], a w konsekwencji utrzymanie w mocy w zaskarżonej części decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego we [...],
- 5) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 107 § 1 kpa i art. 94 ust. 3 ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez ich niezastosowanie polegające na braku wymaganego przepisem art. 107 § 1 kpa rozstrzygnięcia, gdyż wbrew art. 94a ust. 3 ustawy Prawo farmaceutyczne zaskarżona decyzja nie stwierdza expressis verbis naruszenia przepisu ust. 1 art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne, zawierając jedynie rozstrzygnięcie w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego w części dotyczącej zaprzestania prowadzenia reklamy aptek i ich działalności oraz nałożenia kary pieniężnej, a w konsekwencji utrzymanie w mocy w zaskarżonej części decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego we [...],
- 6) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 6, 7, 77 § 1, 80 i art. 107 k.p.a.
W oparciu o powyższe zarzuty wniosła o:
- 1) na podstawie art. 145 § 1 pkt 1) lit. a) i lit. c) ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji w zaskarżonej części,
- 2) zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.
W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej oddalenie, podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje
Zgodnie z przepisem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r., nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Chodzi zatem o kontrolę aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywaną pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słuszności czy celowości.
Ponadto, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., dalej także jako p.p.s.a.).
Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że skarga nie jest zasadna.
Podstawą materialnoprawną wydanych decyzji był art. 94a ust. 1 p.f. w brzmieniu: "Zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego." Przepis ten w cytowanym brzmieniu zaczął obowiązywać od dnia 1 stycznia 2012 r. na mocy art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Założeniem nowelizacji było wprowadzenie całkowitego zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych oraz zakazu reklamy placówek obrotu pozaaptecznego odnoszącej się do produktów leczniczych i wyrobów medycznych. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Powyższe zmiany uzasadniano koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu w/w nowelizacji, druk sejmowy VI.3491).
Na tle wcześniejszego, mniej restryktywnego unormowania art. 94a ust. 1 p.f. (Zabroniona jest reklama działalności aptek lub punktów aptecznych skierowana do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.) wyrażano stanowisko, że reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług w danej aptece. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (por. wyroki WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08 i z dnia 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07 oraz z dnia 20 września 2010 r. wydany w sprawie VI SA/Wa 838/10).
Pojmowanie reklamy w obszerny sposób przedstawił Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, LEX nr 341805, w którym wyjaśnił, iż "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. (...) Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany".
Podobne stanowisko wyraża także doktryna np.: M. Koremba w Komentarzu do art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, czy A. Rabiega - Przyłęcka w głosie do wyroku WSA z dnia 6 marca 2008 r., VII SA/Wa 2216/07 (teza 5): "nawet jeśli uzna się, iż określona działalność nie stanowi reklamy produktów leczniczych np. ze względu na jedynie informacyjny charakter przekazu, nie wyklucza to zakwalifikowania jej jako spełniającej cechy reklamy działalności apteki.", LEX/el.2011, czy D. Harasimiuk, Zakaz reklamy towaru w prawie europejskim i polskim, Oficyna 2011, pkt. 3.2.1.3.
Stanowiska te, mimo iż dotyczą wcześniejszego brzmienia art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne pozostają aktualne w odniesieniu do nowej regulacji zawartej w art. 94a tej ustawy.
W rozpoznawanej sprawie bezsporne jest, że skarżąca uczestniczyła w [...], organizowanym przez spółkę [...] SA. W toku postępowania należąca do niej apteka "[...]", położona we [...] przy ulicy [...] na skutek złożonej rezygnacji została wyłączona z tego programu z dniem [...] września 2013 r.
Organy obu instancji w sposób obszerny wyjaśniły zasady funkcjonowania programu i trafnie uznały, że stanowi on jedną z form zakazanej reklamy apteki i jej działalności.
Programy tego rodzaju służą przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, a w rezultacie mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów, stanowiąc narzędzie promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, gdzie konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy czy też wielkości zakupów. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji ale i bezpłatną reklamę, albowiem przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Oferowany program poprzez zachętę do kupna produktów we wskazanych poprzez internet aptekach ma na celu zwiększenie obrotów uczestniczących w nich aptek, jednocześnie posiada walor informacyjny. Adresy tych aptek, tak jak adres apteki prowadzonej przez skarżącą udostępnione są w internecie. Niewątpliwe jest, że skarżąca przystąpiła do programu [...] w celu komercyjnym.
Niewątpliwie informacja o aptece poprzez jej udział w programie lojalnościowym jest jednocześnie zachętą do skorzystania z jej usług. Z kolei aprobata dla dopuszczenia organizowania programów lojalnościowych poprzez wskazywanie adresów aptek, które biorą w nim udział, byłaby w ocenie Sądu, ominięciem zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 pf. Właśnie poprzez ustalenie udziału skarżącej w programie lojalnościowym, który poprzez prasę, Internet i materiały informacyjne zachęca klientów do udziału w nim, reklamowany jest program, w którym konkretna apteka, a w niniejszej sprawie apteka prowadzona przez skarżącą, bierze udział. Oznacza to reklamę apteki i jej działalności jako uczestnika programu lojalnościowego.
W świetle powyższego nie sposób podzielić stanowiska skarżącej, iż jej udział w Programie "[...]" nie narusza przepisu art. 94a p.f. Promocję, stanowiącą zachętę do nabywania produktów, charakteryzuje bowiem komercyjny charakter, cel, jakim jest wola zwiększenia obrotów danej apteki. Do uznania reklamowego charakteru danych działań bez znaczenia jest to, czy reklama adresowana jest do klientów już pozyskanych czy też potencjalnych. Nie można przyjąć, że reklama adresowana jest tylko do "nowych" klientów, gdyż jej celem jest również zachęcenie do dalszego korzystania z usług apteki osób, które już się w niej zaopatrywały.
Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości w działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie, zarówno gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.
Sąd nie podzielił też zarzutu naruszenia art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji RP, bowiem na gruncie niniejszej sprawy zakaz określonych w art. 94a ust. 1 p.f. działań wynika z ustawy Prawo farmaceutyczne. Jak już nadmieniono, art. 94a ust. 1 p.f. został wprowadzony w wyniku implementacji dyrektywy 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu z dnia 16 kwietnia 2003 r. zwanego Traktatem Ateńskim (Dz. U. z 2004 r. nr 90, poz. 864) od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot (...) przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z 25 marca 1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. UE z dnia 29 grudnia 2006 r. C 321 E str. 1).
Każde Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego.
Ustosunkowując się do pozostałych zarzutów skargi należy podnieść, iż stwierdzona przez organ I instancji zakazana reklama działalności apteki miała miejsce aczkolwiek przed wydaniem decyzji w I instancji skarżąca zrezygnowała z uczestnictwa w programie lojalnościowym [...]. W tej sytuacji organ prawidłowo umorzył jako bezprzedmiotowe postępowanie w zakresie nakazania spółce zaprzestania prowadzenia reklamy apteki polegającej na uczestnictwie apteki w "[...]". Jednakże nie stanowiło to przeszkody do nałożenia na spółkę kary pieniężnej, albowiem fakt prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki przez spółkę był niewątpliwy. Przyjęcie innej interpretacji, zaproponowanej przez skarżącą w skardze prowadziłoby do nieuzasadnionego uwolnienia się apteki od odpowiedzialności. Objęcie jedną decyzją zarówno rozstrzygnięcia co do nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy jaki nałożenia kary pieniężnej jest prawnie dopuszczalne.
Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a., Sąd stwierdza, że przepisy te nie zostały naruszone. Organy administracji (I i II instancji) obowiązane były do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa; podejmując rozstrzygnięcie prawidłowo zastosowały przepisy prawa materialnego i procesowego. Podstawa prawna rozstrzygnięcia wynika z obowiązującego prawa materialnego. Nie została więc naruszona zasada praworządności określona w art. 6 k.p.a. Nie można też organom odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 k.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego (art. 77 i art. 80 k.p.a.). Uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a. Sąd nie dopatrzył się także aby wymierzona stronie skarżącej kara w kwocie 9.000 zł była rażąco wygórowana.
W tym stanie rzeczy Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.