Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawiez 10 sierpnia 2020 r., sygn. akt VI SA/Wa 220/20

Uzasadnienie

Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej "organ", "GIF" lub "organ odwoławczy") decyzją z dnia [...] grudnia 2019 r., znak: [...], działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 499 z późn. zm.), dalej "u.p.f." lub "p.f.", art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 2096 z późn. zm.), dalej "k.p.a.", w zw. z art. 16 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r. poz. 935), po rozpatrzeniu odwołania C. S.A. z siedzibą [...] (dalej "spółka" lub "skarżąca") od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego (dalej "WIF" lub "organ I instancji") z dnia [...] lutego 2018 r., znak: [...], nakazującej zaprzestania prowadzenia przez spółkę reklamy apteki poprzez:

1. a) uczestniczenie w programie reklamowym pn. "[...]",
2. b) wydawanie i realizowanie bonów o określonej wartości pieniężnej,
3. c) wydawanie i realizowanie kuponów punktowych uprawniających do zrealizowania dodatkowych punktów rabatowych i kuponów promocyjnych i mającej w tej części nadany rygor natychmiastowej wykonalności, a także nakładającej na spółkę karę pieniężną w kwocie 15.000 zł, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Do wydania decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W dniu 26 listopada 2015 r., [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny przeprowadził w aptece ogólnodostępnej o nazwie "[...]" zlokalizowanej w P., przy ul. S. kontrolę planową w zakresie przestrzegania przepisów ustawy - Prawo farmaceutyczne w tym zakazu reklamy apteki i jej działalności, zakończoną protokołem z kontroli z 25 listopada 2015 r., znak: [...], w którym wskazano, że apteka realizowała BONY [...].

W trakcie kontroli sporządzono szczegółowy wydruk transakcji typu BON [...] za okres od 1 stycznia 2015 r. do 25 listopada 2015 r. (59 transakcji z użyciem BONÓW [...]). Wykonano również zrzut z ekranu komputera przestawiający sprzedaż uwzględniającą formę zapłaty: BON [...]. W związku z powyższym WIF wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie prowadzenia przez spółkę niedozwolonej reklamy apteki. Jednocześnie organ I instancji wezwał Stronę do złożenia wyjaśnień i przedstawienia dowodów, w tym w szczególności:

1. - oryginałów lub uwierzytelnionych odpisów dokumentów, na podstawie których Apteka uczestniczy w realizacji programu lojalnościowego w formie "bonów [...]",
2. - uwierzytelnionych kopii faktur na których widnieje napis: "Zapłacono (BON [...])", za okres od dnia zawarcia umowy z [...] C. – P. sp. z o. o. z siedzibą [...] do dnia wezwania;
3. - innych dowodów świadczących o tym, że prowadzenie Apteki przez Stronę ma wyłącznie formy prawnie dozwolone.

Pismem z dnia 7 stycznia 2016 r., skarżąca wniosła o umorzenie postępowania z uwagi na jego bezprzedmiotowość. Jednocześnie pełnomocnik wyjaśnił, że: "Apteka, o której mowa w zawiadomieniu z dnia 22 grudnia 2015 r., realizując «bony [...]» uczestniczy w programie, który polega na honorowaniu jako części zapłaty za towary bonów wystawianych przez organizatora programu — spółkę [...] C. – P. sp. z o. o. Spółka C. S.A. nie prowadzi oraz nie zarządza funkcjonowaniem ww. programu. Po szersze dane na temat funkcjonowania programu, w tym także po dokumenty dotyczące funkcjonowania programu - w ocenie Strony - organ winien zwrócić się do organizatora — [...] C.- P. sp. z o. o. "

Pismem z 1 lutego 2016 r., organ l instancji ponownie wezwał Spółkę C. S.A. do złożenia wyjaśnień i przedstawienia dowodów, w tym w szczególności:

1. - oryginałów lub uwierzytelnionych odpisów dokumentów, na podstawie których Apteka uczestniczy w realizacji programu lojalnościowego w formie "bonów [...]", uwierzytelnionych kopii faktur na których widnieje napis: "Zapłacono (BON [...])", za okres od dnia zawarcia umowy z [...] C. – P. sp. z o. o. z siedzibą [...] do dnia wezwania; innych dowodów świadczących o tym, że prowadzenie Apteki przez Stronę ma wyłącznie formy prawnie dozwolone.

Pismem z 16 lutego 2016 r. skarżąca oświadczyła, że "Spółka nie jest w posiadaniu dokumentów, na podstawie których apteka uczestniczy w realizacji programu pomocy finansowej przy zakupie leków w formie bonów [...]. Po szersze informacje na temat funkcjonowania programu, w tym także po dokumenty, w ocenie Strony, organ powinien zwrócić się do organizatora - spółki [...] C. – P. sp. z o. o. " Jednocześnie, do powyższego pisma Strona załączyła uwierzytelnioną kopię faktury z oznaczeniem "Zapłacono (BON [...])".

W dniu 16 czerwca została przeprowadzona ponowna kontrola ww. Apteki. W toku kontroli sprawdzającej, zakończonej protokołem z dnia 16 czerwca 2016 r. ujawniono, że Apteka w dalszym ciągu realizuje BONY [...]. Do protokołu dołączony został szczegółowy wydruk transakcji typu BON [...] za okres od 26 listopada 2015r. do 7 czerwca 2016 r. (81 transakcji z użyciem BONÓW [...]). Wykonano również 35 zrzutów ekranu komputera przestawiających sprzedaż uwzględniająca formę zapłaty: BON [...].

Stwierdzono także, że w Aptece znajdują się koszyki z asortymentem w postaci produktów leczniczych, wyrobów medycznych. suplementów diety, dietetycznych środków specjalnego przeznaczenia medycznego oraz kosmetyków, opatrzone napisami: "SUPER CENA", "PROMOCJA", "WYPRZEDAŻ, "-70%". "-50%", "-25%".

Pismem z 5 lipca 2017 r., [...] Wojewódzki lnspektor Farmaceutyczny wezwał Stronę do złożenia:

1. - oryginałów lub uwierzytelnionych odpisów dokumentów, na podstawie których Apteka uczestniczy w realizacji programu lojalnościowego w formie "bonów [...]",
2. - uwierzytelnionych kopii faktur na których widnieje napis: "Zapłacono (BON [...]), za okres od dnia zawarcia umowy z [...] — Polska sp. z o. o. z siedzibą [...], do dnia wezwania.

Strona nie zajęła stanowiska w sprawie oraz nie przesłała faktur, o które wnioskował [...] Wojewódzki lnspektor Farmaceutyczny.

Pismem z 6 grudnia 2017 r., Wojewódzki lnspektor Farmaceutyczny w R. poinformował Spółkę C. S.A. z siedzibą [...] o zakończeniu wszczętego z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie prowadzenia przez Spółkę niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" zlokalizowanej w P., przy ul. S. i jej działalności, jak również o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Strona nie skorzystała z przysługujących jej uprawnień.

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny zakończył postępowanie w sprawie prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" zlokalizowanej w P., przy ul. S. decyzją z [...] lutego 2018 r., którą: nakazał zaprzestania prowadzenia przez spółkę reklamy apteki poprzez:

1. a) uczestniczenie w programie reklamowym pn. "[...]",
2. b) wydawanie i realizowanie bonów o określonej wartości pieniężnej,
3. c) wydawanie i realizowanie kuponów punktowych uprawniających do zrealizowania dodatkowych punktów rabatowych i kuponów promocyjnych i mającej w tej części nadany rygor natychmiastowej wykonalności, a także nałożył na spółkę karę pieniężną w kwocie 15.000 zł.

W wyniku wniesionego przez spółkę odwołania, GIF utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu wskazał, że ocenił działanie spółki polegające na uczestnictwie apteki w programie "[...]", w ramach którego wydawano i realizowano bony o określonej wartości pieniężnej, kupony punktowe, kupony promocyjne, jako naruszające zakaz reklamy aptek i ich działalności, o którym stanowi art. 94a ust. 1 u.p.f. Fakt, że apteka uczestniczyła w programie, organ uznał za bezsporny i udowodniony.

Okoliczność uczestniczenia w w. programie potwierdziła również sama Strona w wyjaśnieniach zawartych w pismach z 7 stycznia 2016 r. oraz 16 lutego 2016 r.

Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że Strona uczestniczyła w w. programie co najmniej od 27 lutego 2015 r. co najmniej do dnia wydania decyzji organu I instancji, tj. do [...] lutego 2018 r. Strona bowiem nie poinformowała o zaniechaniu prowadzonych działań reklamowych. W okresie naruszenia zrealizowano co najmniej 140 transakcji z wykorzystaniem BONÓW [...].

W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego, funkcjonujący w Aptece program "[...]" nosi cechy programu lojalnościowego, a tym samym uczestnictwo w ww. programie stanowi reklamę apteki i jej działalności.

Organ podkreślił, że celem programów lojalnościowych jest pozyskanie grupy lojalnych klientów, regularnie nabywających towary lub korzystających z usług organizatora programu lojalnościowego (bądź zleceniodawcy organizacji programu lojalnościowego), kształtowanie jego pozytywnego wizerunku wśród klientów, obniżki kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą jak również rozpoznanie potrzeb klientów. Podstawą sukcesu programu lojalnościowego jest wywołanie u klienta emocjonalnego zaangażowania. Osiągnięcie tego celu może nastąpić przez zaoferowanie mu takiej usługi lub produktu, które sprawią, że poczuje korzyści o charakterze emocjonalnym. Czynność klienta, jako przedmiot programu lojalnościowego, może polegać na samym zachowaniu się człowieka (np. pozostawaniu "lojalnym" klientem) albo na zachowaniu zakończonym rezultatem (np. nabyciu towaru lub usługi). Rezultat jest traktowany szeroko: jako cel, do którego prowadzi określone zachowanie się człowieka.

W literaturze programy lojalnościowe definiowane są również jako służące przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów czy jako narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży. Programy lojalnościowe zapewniają podniesienie poziomu sprzedaży, osłabienie pozycji konkurencji oraz reklamę - przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych.

GIF wskazał, że na ustalenie wysokości kary pieniężnej miały wpływ następujące okoliczności:

1. 1. przedmiotem postępowania był jeden rodzaj działalności - uczestnictwo apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" zlokalizowanej w P., przy ul. S., prowadzonej przez spółkę C. S A. z siedzibą [...], w programie lojalnościowym - "[...]", w ramach którego wydawano i realizowano: bony o określonej wartości pieniężnej, kupony punktowe, kupony promocyjne;
2. 2. program lojalnościowy "[...]" stanowi szczególnie atrakcyjną formę zachęty do skorzystania z usług apteki;
3. 3. postępowanie dotyczyło jednej apteki;
4. 4. udowodniony w niniejszym postępowaniu okres naruszenia był stosunkowo długi i trwał od co najmniej 27 lutego 2015 r., co najmniej do dnia wydania decyzji organu I instancji.
5. 5. w okresie naruszenia zrealizowano co najmniej 140 transakcji z użyciem BONÓW [...],
6. 6. strona nie naruszyła uprzednio zakazu reklamy aptek i ich działalności - art. 94a ust. 1 u.p.f. w odniesieniu do tej samej apteki;
7. 7. organowi drugiej instancji wiadome jest również z urzędu, że spółka C. S.A. z siedzibą [...], naruszyła uprzednio zakaz reklamy aptek i ich działalności zawarty w art. 94a u.p.f. w odniesieniu do aptek położonych na terenie województwa [...] i [...]. W związku z tym wydano wobec Spółki m. in. następujące decyzje: znak: [...]; znak: [...]; znak: [...];
8. 8. kara służyć ma zapobiegnięciu ponownego naruszenia przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności, przez co musi być dotkliwa, a jednocześnie możliwa do spełnienia. Uprzednio nałożona na Spółkę - C. S.A z siedzibą [...] kara pieniężna z tytułu naruszenia zapisów ustawy - Prawo farmaceutyczne dotyczących zakazu reklamy aptek w odniesieniu do Spółki nie odniosła skutku prewencyjnego, skoro podmiot ponownie podjął się prowadzenia reklamy apteki;
9. 9. od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej, w szczególności art. 94a u.p.f.

Pismem z dnia 13 stycznia 2020 r. spółka C. S A. z siedzibą [...], złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zaskarżając przedmiotową decyzję GIF w całości, zarzucając:

1. 1) naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 kpa poprzez zaniechanie zarówno przez organ I jak i li instancji podjęcia wszelkich niezbędnych czynności do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz niezebranie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego w sprawie, w szczególności przez:
2. - zaniechanie ustalenia jaki podmiot odpowiadał za organizację i zarządzanie kwestionowaną działalnością, co doprowadziło do wydania decyzji opartej na materiale niepełnym, który nie dowodzi prowadzenia przez aptekę położoną w P., przy ul. S. jakiejkolwiek działalności, a tym bardziej - działalności o charakterze reklamowym;
3. 2) naruszenie przepisów prawa materialnego, a to art. 94a ust. 1 i 3 w zw. z art. 129b ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne - poprzez błędną wykładnię, co doprowadziło do przyjęcia że sam program lojalnościowy - niezależnie od sposobu informacji o nim - stanowi reklamę apteki w świetle wyżej wskazanego przepisu;
4. 3) naruszenie art. 129b ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne - poprzez dokonanie niewłaściwej oceny przesłanek uwzględnianych przy ustalaniu wysokości nałożonej na stronę kary pieniężnej, co doprowadziło do nałożenia kary w wysokości rażąco zawyżonej w stosunku do charakteru przypisywanego działania.

Mając powyższe na uwadze strona wniosła o uwzględnienie niniejszej skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji w zaskarżonym zakresie oraz uchylenie, na podstawie art. 135 p.p.s.a. także decyzji organu I instancji w zaskarżonym zakresie, a także zasądzenie na rzecz skarżącej zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu strona rozwinęła podniesione zarzuty.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. 2019 poz. 2167), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy – ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz. U z 2019 poz. 2325, dalej jako "p.p.s.a.").

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że nie zasługuje ona na uwzględnienie.

Podstawę materialnoprawną podjętych w niniejszej sprawie przez organy rozstrzygnięć stanowił art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f. Przepisy te znajdują zastosowanie w przypadku stwierdzenia prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej i jej działalności.

W ocenie Sądu, organy obu instancji prawidłowo zastosowały powyższe przepisy do właściwie ustalonego w sprawie stanu faktycznego albowiem przeprowadzone postępowanie dowodowe potwierdziło fakt uczestnictwa przez Aptekę, prowadzoną przez skarżącą w programie "[...]", który nosi cechy programu lojalnościowego, a uczestnictwo w ww. programie stanowi reklamę apteki i jej działalności.

Zdaniem Sądu, w sprawie prawidłowo uznano, że udział w ww. programie lojalnościowym był nakierowany na zwiększenie sprzedaży produktów w przez właściwy dla niego system nagradzania pacjentów-klientów. Pacjent, w zamian za zakupy w Aptece, otrzymywał wszak BONY [...] punkty (1 pkt rabatowy za każde wydane 5 zł), które następnie mógł wykorzystać podczas kolejnych zakupów w tej Aptece. Takie działanie niewątpliwie miało na celu pozyskiwanie przez stronę skarżącą, jako prowadzącą Aptekę, większej ilości klientów, przez co następowało zwiększanie sprzedaży w Aptece.

Wbrew zarzutom skargi, w sprawie został zgromadzony wystarczający materiał dowodowy, świadczący o udziale skarżącej – jej Apteki, we wskazanym przez organ okresie w ww. programie, będącym programem lojalnościowym

Wskazać należy, że Naczelny Sąd Administracyjny w swoim orzecznictwie przyjmuje, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupów w danej aptece, konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. wyroki z 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; z 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Istotnym zarzutem skargi jest także twierdzenie, że ujawnione w sprawie działania nie są reklamą Apteki i jej działalności w rozumieniu art. 94a p.f., a jeśli już, to nie skarżąca ponosi za nie odpowiedzialność, ale organizator ww. programu.

Rozpatrując ten aspekt sprawy należy podkreślić, że pojęcie reklamy, do którego odwołuje się art. 94a p.f., nie jest zdefiniowane w ustawie Prawo farmaceutyczne. Dlatego też organy postąpiły prawidłowo poszukując jego znaczenia w orzecznictwie sądów administracyjnych. Niewątpliwie za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli celem takich działań jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece. Przy czym należy dodać, że art. 94a u.p.f. nie zakreśla granic miejscowych reklamy, zatem działalność reklamowa może być prowadzona zarówno wewnątrz apteki, jak i poza nią.

Adresatem art. 94a ust. 1 u.p.f. jest bowiem każdy, kto dopuszcza się reklamy aptek, w tym także podmiot, w interesie którego reklama jest prowadzona. Wynika to wprost z treści tego przepisu, w którym jest mowa o tym, że "zabroniona jest reklama aptek". Zakaz wynikający z tego przepisu adresowany jest zatem do wszystkich podmiotów (osób fizycznych i prawnych) i to bez względu na to z czego wynika ich interes w prowadzeniu reklamy. Przepisy wprowadzające kategoryczny zakaz prowadzenia reklamy apteki i ich działalności oraz stanowiące o sankcji nakładanej za naruszenie tego zakazu nie wymagają przy tym, aby reklamująca się apteka (czy podmiot ją prowadzący) była właścicielem wykorzystywanych w tej działalności materiałów reklamowych (promocyjnych), czy też organizatorem działań reklamowych. Dla obciążenia odpowiedzialnością administracyjną za złamanie ww. zakazu wystarczające jest, aby podmiot prowadzący aptekę, był uczestnikiem reklamy – jak w tym przypadku programu lojalnościowego, i aby ów program realizował w swojej aptece.

Wobec powyższego, skoro w sprawie nie obalono ustalenia organów, że w Aptece prowadzonej przez skarżącą, obowiązywał ww. program lojalnościowy – rabatowy, stanowiący formę reklamy tej Apteki, to tym samym skarżąca nie uwolniła się od odpowiedzialności za podejmowanie – godzenie się, na to działanie reklamowe. Bezsporna jest okoliczność, że w Aptece skarżącej ujawniono transakcje realizowane przy użyciu BONÓW.

W ocenie Sądu także nałożona w niniejszej sprawie kara pieniężna została, w zakresie jej wysokości, prawidłowo ustalona i uzasadniona, poprzez wskazanie co kierowało organami przy jej wymierzaniu (art. 129b ust. 2 u.p.f.). Należy bowiem podnieść, że - stosownie do art. 129b ust. 2 u.p.f., Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny, ustalając wysokość kary, winien brać pod uwagę w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów przez dany podmiot. Jak wynika ze sprawy organy szczegółowo wskazały, jakie okoliczności miały wpływ wysokości nałożonej na skarżącą kary.

Z powyższych względów zarzuty skargi, dotyczące zarówno naruszenia prawa procesowego, jak i materialnego, w całości nie zasługiwały na uwzględnienie. Organy rozstrzygające sprawę działały na podstawie i w granicach przepisów powszechnie obowiązującego prawa, które skarżącej winno być znane, jako że prowadzi ona reglamentowaną działalność gospodarczą, "obwarowaną" wieloma zakazami. Zdaniem Sądu, nie doszło do naruszenia ogólnych zasad wyrażonych m.in. w art. 7, art. 8, art. 9, art. 10 i art. 15 k.p.a. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po wyczerpującym i prawidłowym zebraniu, a następnie rozpatrzeniu, materiału dowodowego, który był wystarczający do podjęcia skarżonych rozstrzygnięć (art. 77 i art. 80 k.p.a.).

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.