Uzasadnienie
Zaleceniami pokontrolnymi z dnia 28 sierpnia 2023 r., znak: WSK.5180.56.2022.KZ wydanymi z powołaniem się na przepisy art. 40 ust. 1 i art. 89 pkt 2 w związku z art. 4 pkt 2, 3 i 5, art. 5 pkt 3 i 4, art. 6 ust. 1 pkt 1 lit. c, art. 7 pkt 1 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz. U. 2022 r., poz. 840, dalej: "u.o.z.o.z."), Mazowiecki Wojewódzki Konserwator Zabytków (dalej: "MWKZ", "organ") zobowiązał Miasto Stołeczne Warszawa do przeprowadzenia, do dnia 1 kwietnia 2024r., następujących prac:
Zabezpieczenie więźby dachowej przed zawaleniem;
Uzupełnienie ubytków orynnowania budynku;
Usunięcie gruzu wraz z pozostałymi odpadami znajdującymi się wokół budynku;
Zabezpieczenie przed postępowaniem erozji lica muru wszystkich elewacji zgodnie ze sztuką konserwatorską.
Z akt postępowania administracyjnego wynika, że w dniu 6 marca 2023 r., przeprowadzono czynności kontrolne oceny stanu zachowania budynku położonego przy ul. L. w W., ujętego w Gminnej Ewidencji Zabytków decyzją Prezydenta m.st. Warszawy pod numerem PPN26037 z dnia 24 lipca 2012r., oraz znajdującego się w otoczeniu układu urbanistycznego i zespołu budowlanego Osiedla [...] i [...] ([...]), wpisanego do rejestru zabytków pod nr [...], decyzją z dnia [...] maja 2018 r.
Podczas czynności kontrolnych pracownik Urzędu Ochrony Zabytków w Warszawie ustalił, nieodpowiedni stan techniczny budynku, stwarzający ryzyko zawalenia dachu.
Przedmiotowe zalecenia pokontrolne zostały sporządzone na podstawie protokołu z kontroli oraz wykonanego serwisu fotograficznego obrazującego stan zachowania zabytku na dzień przeprowadzonej kontroli.
Skargę na zalecenia pokontrolne z 28 sierpnia 2023 r. wniosło Miasto Stołeczne Warszawa, domagając się ich uchylenia w całości a także zasądzenia kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Strona skarżąca zarzuciła naruszenie:
- 1. art. 38 w zw. z art. 91 ust. 4 pkt 6 i art. 7 u.o.z.o.z poprzez prowadzenie kontroli w stosunku do zabytku ujętego w gminnej ewidencji zabytków i stanowiącego otoczenie zabytku, tj. z przekroczeniem zakresu kontroli wynikającego z powołanych przepisów;
- 2. art. 40 ust. 1 w zw. z art. 3 pkt 15 u.o.z.o.z. poprzez wydanie zaleceń pokontrolnych w stosunku do ujętego w gminnej ewidencji zabytków i stanowiącego otoczenie zabytku tj. z przekroczeniem zakresu upoważnienia;
- 3. art. 40 ust. 1 u.o.z.o.z. poprzez nakazanie przeprowadzenia określonych prac podczas gdy powołany przepis daje organowi kompetencję do zalecenia usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości, a nie wskazywania określonych robót budowlanych do wykonania.
Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje
Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2021 r. poz. 137.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem (legalności), jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sądy administracyjne, kierując się wspomnianym kryterium legalności, dokonują oceny zgodności treści zaskarżonego aktu oraz procesu jego wydania z normami prawnymi – ustrojowymi, proceduralnymi i materialnymi – przy czym ocena ta jest dokonywana według stanu prawnego i zasadniczo na podstawie akt sprawy istniejących w dniu wydania zaskarżonego aktu.
W świetle art. 3 § 2 pkt 4 in principio ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2023 r. poz. 1634.; w skrócie "p.p.s.a.") kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje m.in. orzekanie w sprawach skarg na inne niż określone w pkt 1-3 akty lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczące uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa. Stosownie do art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną. Oznacza to, że bierze pod uwagę wszelkie naruszenia prawa, a także wszystkie przepisy, które powinny znaleźć zastosowanie w rozpoznawanej sprawie, niezależnie od żądań i wniosków podniesionych w skardze – w granicach sprawy, wyznaczonych przede wszystkim rodzajem i treścią zaskarżonego aktu.
Przedmiotem tak rozumianej kontroli sądowej są w niniejszym postępowaniu zalecenia pokontrolne sformułowane przez Mazowieckiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z dnia 28 sierpnia 2023r. w oparciu o ustalenia z przeprowadzonej kontroli z dnia 6 marca 2023r., przestrzegania i stosowania przepisów dotyczących ochrony zabytków i opieki nad zabytkami, dla których podstawę prawną stanowił art. 40 ust. 1 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz. U. z 2022 r. poz.840, w skrócie "u.o.z.o.z.").
Wymaga zaakcentowania, że zalecenia pokontrolne wydane w trybie przepisów ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami nie podlegają reżimowi kodeksu postępowania administracyjnego i w związku z tym nie przybierają one formy postanowienia procesowego lub decyzji administracyjnej kończącej postępowanie. Zalecenia pokontrolne nie są wydawane w wyniku przeprowadzenia postępowania jurysdykcyjnego, lecz w związku z ujawnionymi w czasie kontroli nieprawidłowościami. Kontrola ta nie jest przeprowadzana w trybie przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego. Dlatego ani do toku samej kontroli, ani do wydanych następnie zaleceń pokontrolnych konserwatora zabytków, przepisy k.p.a. nie znajdują wprost zastosowania.Postępowanie kontrolne toczy się w oparciu o przepisy ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami Zgodnie z jej art. 38 ust. 1 wojewódzki konserwator zabytków lub działający z jego upoważnienia pracownicy wojewódzkiego urzędu ochrony zabytków prowadzą kontrolę przestrzegania i stosowania przepisów dotyczących ochrony zabytków i opieki nad zabytkami.
W art. 39 u.o.z.o.z. wskazano, że z czynności kontrolnych kontrolujący sporządza protokół, którego jeden egzemplarz doręcza kontrolowanej osobie fizycznej lub kierownikowi kontrolowanej jednostki organizacyjnej (ust. 1). Protokół kontroli zawiera opis stanu faktycznego stwierdzonego w toku kontroli, w tym ustalonych nieprawidłowości, z uwzględnieniem przyczyn powstania, zakresu i skutków tych nieprawidłowości oraz osób za nie odpowiedzialnych (ust. 2). Protokół podpisują kontrolujący i kontrolowana osoba fizyczna albo kierownik kontrolowanej jednostki organizacyjnej lub upoważniona przez niego osoba, którzy mogą wnieść do protokołu umotywowane zastrzeżenia i uwagi (ust. 3).
W orzecznictwie sądowo-administracyjnym ugruntowane jest stanowisko, wedle którego zalecenia pokontrolne wydane na podstawie art. 40 ust. 1 u.o.z.o.z. stanowią formę podjętego przez organ administracji działania w trybie pozaprocesowym, tj. w postępowaniu nieregulowanym przepisami kpa, co w konsekwencji pozwala na przyjęcie, że omawiane zalecenia pokontrolne należy zakwalifikować jako akt lub czynność z zakresu administracji publicznej, dotyczące uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa, innej niż decyzja lub postanowienie, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. (vide wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 18 listopada 2015 r. sygn. akt VII SA/Wa 505/15). Jak przyjmuje się w doktrynie i orzecznictwie sądowoadministracyjnym, akty lub czynności, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., mają charakter publicznoprawny, podejmowane są w sprawach indywidualnych, w których nie orzeka się w drodze decyzji administracyjnej lub postanowienia i kierowane są do konkretnych podmiotów niepodporządkowanych organizacyjnie ani służbowo organowi wydającemu dany akt lub podejmującemu daną czynność. Uprawnienie lub obowiązek nałożony mocą takiego aktu lub czynności ma źródło w normach prawa bezwzględnie wiążącego.
Zgodnie z art. 40 ust. 1 u.o.z.o.z., na podstawie ustaleń wynikających z kontroli, w przypadku ustalenia, że zabytek jest w nieodpowiednim stanie zachowania, wojewódzki konserwator zabytków może wydać kontrolowanej osobie fizycznej lub kierownikowi kontrolowanej jednostki organizacyjnej zalecenia pokontrolne usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości, w określonym terminie, o ile ich charakter nie uzasadnia wydania decyzji, o której mowa w art. 49 ust. 1u.o.z.o.z. Przy czym granica pomiędzy zakresami normowania art. 40 ust. 1 u.o.z.o.z. oraz art. 49 ust. 1 u.o.z.o.z. nie jest wyraźnie określona. Zakresy te są bowiem wyznaczone za pomocą zwrotów niedookreślonych, takich jak: "nieodpowiedni stan zachowania zabytku" (art. 40 ust. 1 u.o.z.o.z.), oraz "zagrożenie zniszczeniem lub istotnym uszkodzeniem zabytku" (art. 49 ust. 1 u.o.zo.z.). Przy wyborze właściwego środka prawnego spośród wyżej wymienionych - tj. zalecenia pokontrolnego bądź decyzji administracyjnej - konserwator zabytków dysponuje - o czym była już mowa wyżej - pewnym zakresem uznania administracyjnego.
Przeprowadzona przez pracowników MWKZ w dniu 6 marca 2023r. kontrola dotyczyła budynku położonego przy ul. L. w W.- oficyna domu [...] ujętego w gminnej ewidencji zabytków decyzja Prezydenta m.st Warszawy pod numerem PPN 26037 oraz znajdującego się w otoczeniu układu urbanistycznego i zespołu budowlanego [...] (Osiedle [...]) wpisanego do rejestru zabytków pod nr [...], decyzja z dnia [...] maja 2018r.
Kwestią w sprawie zasadniczą jest zatem czy art. 38, a w konsekwencji także art. 40 ust 1 u.o.z.o.z. ma zastosowanie do zabytku ujętego w gminnej ewidencji zabytków i stanowiącego otoczenie zabytku.
W tym kontekście wskazać trzeba, że gminna ewidencja zabytków jakkolwiek jest zaliczana w piśmiennictwie do "nienazwanych" form ochrony zabytków (por. P. Dobosz, Ewoluujące prawne formy ochrony zabytków w Polsce [w:] Prawo ochrony zabytków, red. K. Zeidler, Gdańsk 2014, s. 234), to nie została przez ustawodawcę wymieniona w art. 7 u.o.z.o.z. i stan ten niesie za sobą ściśle określone konsekwencje. Przede wszystkim nie prowadzi on do objęcia obiektu ujętego jedynie w wojewódzkiej lub gminnej ewidencji zabytków (z wyłączeniem podstawy z art. 22 ust. 5 pkt 1 u.o.z.o.z.) nadzorem konserwatorskim w takim zakresie, w jakim przyjęte to zostało w kontrolowanej sprawie. Ujęcie zabytku w ewidencji zabytków nie jest pozbawione doniosłości prawnej, niemniej doniosłość ta - poza ogólnym wymaganiem opieki nad zabytkiem określonym w art. 5 u.o.z.o.z. - uwidacznia się w nałożeniu na właściciela zabytku dodatkowych obowiązków wyłącznie w przypadkach wyszczególnionych w u.o.z.o.z. (m.in. art. 28 ust. 1, art. 29 ust, 1, art. 30 ust. 1, art. 31 ust. 1a pkt 1) i odnośnie tylko do ich przestrzegania organ konserwatorski może podejmować czynności kontrolne i odpowiadające im środki oddziaływania konserwatorskiego.
W myśl art. 38 ust. 1 u.o.z.o.z., wojewódzki konserwator zabytków lub działający z jego upoważnienia pracownicy wojewódzkiego urzędu ochrony zabytków prowadzą kontrolę przestrzegania i stosowania przepisów dotyczących ochrony zabytków i opieki nad zabytkami. Przyznana na mocy tego przepisu organowi kompetencja koresponduje z przyjętymi w ustawie formami ochrony zabytków i odpowiadającymi im prawami oraz obowiązkami spoczywającymi na właścicielu lub posiadaczu zabytku. Różnica w traktowaniu zabytków wpisanych do rejestru zabytków i ujętych jedynie w ewidencji wyraża się na płaszczyźnie proceduralnej, albowiem ujęcie zabytku w ewidencji zabytków nie pozwala organowi konserwatorskiemu na posługiwanie się bezpośrednimi instrumentami nadzoru konserwatorskiego. Możliwość wpływania na stan zachowania zabytku w tym przypadku nie została przez ustawodawcę odebrana wojewódzkiemu konserwatorowi zabytków, niemniej pozostaje ona znacząco ograniczona, albowiem organ ten może ją realizować jedynie w ramach prawnych wyznaczonych procedurą uzgodnieniową, w której bierze udział w przypadkach wymienionych w przepisach p.b. i u.p.z.p.
Odnośnie do stanu technicznego danego obiektu będącego zabytkiem wskazanym w ewidencji i zakresu oraz rodzaju podejmowanych przy nim robót budowlanych wojewódzki konserwator zabytków może tym samym wypowiadać się nie w zainicjowanej przez siebie procedurze, ale wyłącznie jako organ współdziałający, gdy stosowne postępowanie prowadzą na gruncie przepisów p.b. organy administracji architektoniczno-budowlanej lub organy nadzoru budowlanego i istnieje przepis, który taką kompetencję organowi konserwatorskiemu wyraźnie przyznaje.
Podkreślenia wymaga wynikające z w treści art. 40 ust. 1 i 2 u.o.z.o.z. zróżnicowane kompetencje organów konserwatorskich. Forma oddziaływania nadzorczego, jakimi są "zalecenia pokontrolne usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości" w znaczeniu ujętym w art. 40 ust. 1 u.o.z.o.z., zachowuje odrębność względem zaleceń określonych w art. 40 ust. 2 u.o.z.o.z., mogąc zostać zastosowana, gdy zabytek znajduje się w nieodpowiednim stanie zachowania. Co kluczowe, ich zastosowanie jest możliwe przy tym wyłącznie w odniesieniu do tej grupy zabytków, której stan zachowania jest normowany w art. 49 ust. 1 u.o.z.o.z., tj. wyłącznie do zabytków wpisanych do rejestru.
Sąd w składzie orzekającym podziela w tej materii rozważania przedstawione w uzasadnieniu wyroku tutejszego Sądu z dnia 13 września 2021r. w sprawie VII SA/Wa 1077/21, który wyraźnie wskazał, że powyższe rozróżnienie determinuje uznanie, że stan nieodpowiedniego zachowania zabytku ujętego w gminnej i wojewódzkiej ewidencji zabytków nie może stanowić samoistnej podstawy do wydania zaleceń pokontrolnych nakazujących wykonanie przy tym obiekcie określonych robót budowlanych.
Wpisanie otoczenia do rejestru zabytków, poza ogólnymi wymaganiami opieki nad zabytkiem wynikającymi z art. 5 u.o.z.o.z., nakłada na właściciela dodatkowe obowiązki wyłącznie w przypadkach opisanych w u.o.z.o.z (np. art. 25 ust 1, art. 36 ust 1 pkt 2) i czynności kontrolne mogą dotyczyć jedynie przestrzegania tych obowiązków. Tak więc organ konserwatorski nie może wypowiadać się w kwestii stanu technicznego obiektu znajdującego się w otoczeniu zabytku w procedurze kontrolnej.
W konsekwencji należało uznać, że przeprowadzenie kontroli o której mowa w art. 38 u.o.z.o.z., w odniesieniu do stanu technicznego obiektu który nie jest wpisany do rejestru zabytków było nieuprawnione, a co za tym idzie nieuprawnione było także wydanie zaleceń pokontrolnych na podstawie art. 40 ust 1 ustawy w tym zakresie.
Mając na uwadze wszystkie powołane wyżej okoliczności Sąd uznał, że zaskarżone zalecenia pokontrolne zostały wydane z naruszeniem art. 40 ust 1 w zw. z art. 38 u.o.z.o.z.,i z tego względu stwierdził bezskuteczność zaskarżonej czynności na podstawie art. 146 § 1 p.p.s.a. O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 205 § 1 p.p.s.a., uwzględniając poniesiony przez skarżącą koszt wpisu (200 zł), wynagrodzenie reprezentującego stronę skarżącą adwokata – ustalone na podstawie § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1935) w wysokości 480 zł.