Uzasadnienie
Wyrokiem z 13 listopada 2019r. sygn. akt I SA/Bk 510/19, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz.U. z 2018r., poz. 1302, obecnie Dz.U. 2019r., poz.2325 dalej: "p.p.s.a.") oddalił skargę [...] (dalej też: "strona", "skarżąca", "Agencja") na decyzję Zarządu Województwa [...] (dalej też: "organ odwoławczy", "organ II instancji", "Zarząd") z [...] lipca 2019r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania ze środków unijnych.
W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku wskazał, że decyzją z [...] kwietnia 2019r., Wojewódzki Urząd Pracy w [...] określił skarżącej kwotę [...] zł przypadającą do zwrotu wypłaconą w związku z realizacją Projektu pt. "[...]'' (dalej: "Projekt") na podstawie Umowy o dofinansowanie nr [...] z [...] marca 2017r., (dalej: "Umowa"), wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zwrotu. Podniósł, że organ I instancji wskazał, że przedmiotowy projekt realizowano w sposób niezgodny z przepisami ustawy z 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015r., poz. 2164 ze zm., dalej: "p.z.p."), w zakresie wszczętego w dniu 22 sierpnia 2017r. postępowania nr [...] w trybie przetargu nieograniczonego na zorganizowanie i przeprowadzenie kursów zawodowych. Jako podstawę prawną żądania zwrotu dofinansowania organ I instancji wskazał art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz. U z 2016r., poz. 1870 ze zm., dalej: u.f.p.), podnosząc, że strona skarżąca poniosła wydatki z naruszeniem następujących procedur obowiązujących przy ich ponoszeniu tj.: - art. 184 ust 1 u.f.p. w związku z art. 144 ust 1 pkt 3 p.z.p. poprzez stwierdzenie, że strona wykorzystała środki przyznane na podstawie umowy o dofinansowanie projektu niezgodnie z obowiązującymi ją procedurami, tj. § 19 ust. 2 Ogólnych warunków umów o dofinansowanie projektów ze środków EFS w ramach RPOWP na lata 2014-2020, stanowiących załącznik nr [...] do umowy o dofinansowanie projektu; - art. 184 ust 1 u.f.p. w związku z art. 144 ust. 5 pkt 5 p.z.p. poprzez wykorzystanie środków przyznanych na podstawie Umowy o dofinansowanie projektu z naruszeniem procedur zmiany terminu umowy nr [...], co stanowiło istotną zmianę w rozumieniu art. 144 ust. 1 e p.z.p.
Podniósł, że termin zakończenia szkolenia pt. "[...] ([...])"został przewidziany przez zlecającego na dzień [...] października 2017r., jednak został on wydłużony do dnia [...] listopada 2017r. poprzez podpisanie z [...] aneksu nr [...] do umowy nr [...] z [...] września 2019r. Stwierdzając wystąpienie nieprawidłowości, w ramach zatwierdzonego wniosku o płatność przy zastosowaniu stawki procentowej korekty w wysokości 25% wskazano, że została ona naliczona od wartości faktycznie poniesionych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia, z uwzględnieniem procentowej wartości dofinansowania wydatków wskazanych przez stronę skarżącą we wniosku o płatność.
Decyzją z [...] lipca 2019r., nr [...] organ odwoławczy utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.
W ocenie organu odwoławczego dokonana przez stronę skarżącą zmiana terminu wykonania zamówień stanowiła istotną zmianę postanowień umowy i miała wpływ na warunki konkurencji w postępowaniu, co stanowiło naruszenie art. 144 p.z.p. oraz zapisów § 19 ust. 2 Ogólnych warunków umów o dofinansowanie projektów ze środków EFS w ramach RPOWP na lata 2014-2020 stanowiących załącznik nr [...] do umowy, będącego integralną częścią umowy o dofinansowania Projektu. Wskazano, że przy tak krótkim terminie wykonania zamówienia, jaki został pierwotnie określony przez stronę skarżącą uprawiony jest wniosek, że potrzebuje zmobilizować więcej zasobów, aby móc je zrealizować, co może mieć przełożenie na wysokość ceny ofert w sytuacji, gdy wykonawcy mają wiedzę, w jakich okolicznościach dokonanie zmian terminu realizacji zamówienia będzie możliwe, mogliby podjąć inne decyzje, co do udziału w postępowaniu lub inaczej wycenić swoją ofertę.
Strona skarżąca natomiast dając dłuższy termin wykonania zamówienia lub przewidując możliwość przedłużenia terminu trwania kursu mogła zabezpieczyć jego realizację, uwzględniając potrzeby uczestników. Zdaniem organu odwoławczego przy tak napiętym harmonogramie szkolenia istniało ryzyko, że pierwotnie określone terminy wykonania usługi nie zostaną dotrzymane, co faktycznie miało miejsce w sprawie.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku oddalając skargę stwierdził, że zasadniczym przedmiotem sporu w niniejszej sprawie była kwestia czy w świetle zaistniałego stanu faktycznego doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 144 ust. 1 p.z.p. uzasadniającego nałożenie korekty finansowej i obowiązku zwrotu przez stronę skarżącą części udzielonego jej dofinansowania.
Sąd I instancji powołując orzecznictwo stwierdził, że art. 144 ust. 1 p.z.p. wprowadza względny zakaz istotnych zmian postanowień umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, który polega na tym, że zmiany takie są dopuszczalne, jeżeli zamawiający przewidział możliwość ich dokonania w ogłoszeniu o zamówieniu lub w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: "SIWZ") oraz określił warunki takiej zmiany.
Zdaniem WSA treść umów w sprawie zamówienia publicznego nie może być swobodnie zmieniana przez strony. Zostaje ona bowiem zawarta przez działającego w interesie publicznym zamawiającego z wykonawcą wybranym zgodnie z przepisami prawa zamówień publicznych (art. 7 ust. 3 p.z.p.), po przeprowadzeniu sformalizowanego postępowania o udzielenie zamówienia (art. 2 pkt 7a w zw. z art. 10 p.z.p.), którym rządzą zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 p.z.p.). Zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego muszą być zatem poddane ograniczeniom, zapewniającym, że przedmiot umowy, tożsamy z przedmiotem zamówienia, będzie rzeczywiście realizowany przez wykonawcę, którego oferta została wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SWIZ (art. 91 ust. 1 p.z.p.). WSA dodatkowo podniósł, że przepis art. 144 ust. 1 p.z.p. nie wskazuje, jakie zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego należy traktować jako istotne, jednak zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które - gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia - umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona.
W ocenie WSA zmiana w zakresie terminu wykonania zamówienia, wprowadzona aneksem nr [...] do umowy z [...] września 2017r. była bez wątpienia zmianą istotną z uwagi na to, że okres realizacji zamówienia został pierwotnie określony od dnia [...] września 2017r. do dnia [...] października 2017r., tj. na [...] dni; zmiana terminu wykonania zamówienia z dnia [...] października 2017r. na dzień [...] listopada 2017r. wydłużała termin jego realizacji o kolejne [...] dni, co zatem stanowiło około [...] % pierwotnego okresu zamówienia.
Według Sądu I instancji okoliczności sprawy świadczą o naruszeniu procedur o których mowa w art. 184 u.f.p., w szczególności zaś przepisów p.z.p., do których stosowania strona skarżąca była obowiązana na mocy zapisów umowy o dofinansowanie. W ocenie WSA w przedmiotowej sprawie doszło do naruszenia zasady konkurencyjności, bowiem istnieje zasadne prawdopodobieństwo, że wskutek ogłoszenia ponownego postępowania, zgłosiłaby się do niego większa liczba potencjalnych wykonawców, którzy przedstawiliby konkurencyjne oferty (w szczególności zaś niższe, niż oferta strony skarżącej).
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku stwierdził, że poczynione w niniejszej sprawie prawidłowe ustalenia organu, jednoznacznie wskazują, że strona skarżąca w ramach przeprowadzonego przetargu nieograniczonego, naruszyła ww. przepisy prawa zamówień publicznych. Zgadzając się ze stanowiskiem organu wskazał, że naruszenie procedur skutkowało jednocześnie powstaniem potencjalnej szkody (tj. nieprawidłowości) w budżecie UE w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. UE.
L 347/320 z dnia 20.12.2013, dalej: rozporządzenie 1303/2013). WSA podkreślił, że organ prowadził postępowanie w rzetelny sposób, dokładnie wyjaśniając stan faktyczny sprawy nie naruszając art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017r. poz. 1257 - dalej: "k.p.a.").
Od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku strona skarżąca złożyła skargę kasacyjną, zaskarżając go w całości, wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm prawem przepisanych.
Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:
- I. Na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego, a mianowicie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 144 ust. 1 p.z.p., poprzez błędną ich wykładnię, polegającą na przyjęciu, że dokonanie przez stronę skarżącą zmiany terminu realizacji umowy w przedmiotowej sprawie, spowodowało naruszenia zasady konkurencyjności, bowiem istniało zasadne prawdopodobieństwo, że wskutek ogłoszenia ponownego postępowania, zgłosiłaby się do niego większa liczba potencjalnych wykonawców, którzy przedstawiliby konkurencyjne oferty, tym samym, strona skarżąca mogła ponieść niższy koszt realizacji zamówienia, który przedstawiłby do rozliczenia i dofinansowania ze środków UE., a naruszenie przez skarżącego wyżej opisanych procedur, skutkowało jednocześnie powstaniem potencjalnej szkody (tj. nieprawidłowości) w budżecie UE w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013.
- II. Na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania o istotnym wpływie na wynik sprawy, tj. art. 141 § 4 p.p.s.a., polegającego na przyjęciu błędnego założenia, że w przedmiotowej sprawie doszło do naruszenia zasady konkurencyjności, bowiem istnieje zasadne prawdopodobieństwo, że wskutek ogłoszenia ponownego postępowania, zgłosiłaby się do niego większa liczba potencjalnych wykonawców, którzy przedstawiliby konkurencyjne oferty (w szczególności zaś niższe, niż oferta strony skarżącej), tym samym, strona skarżąca mogła ponieść niższy koszt realizacji zamówienia, który przedstawiłaby do rozliczenia i dofinansowania ze środków UE.
Dodatkowo wniosła o rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym.
W złożonej odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania oraz oświadczył, że przychyla się do wniosku skarżącej o zrzeczeniu się przeprowadzenia rozprawy.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
W pierwszej kolejności należy wskazać, że zarówno skarżąca jak i organ zrzekły się przeprowadzenia rozprawy. W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny zgodnie z treścią art. 182 § 2 i 3 p.p.s.a. rozpoznał skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym, w składzie trzech sędziów.
Zgodnie z 183 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. Jeżeli nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania wymienione w art. 183 § 2 p.p.s.a., a w rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły, to Sąd związany jest granicami skargi kasacyjnej.
Zgodnie z art. 193 zdanie drugie p.p.s.a., uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej. W ten sposób wyraźnie został określony zakres, w jakim Naczelny Sąd Administracyjny uzasadnia z urzędu wydany wyrok w przypadku, gdy oddala skargę kasacyjną. Regulacja ta, jako mająca charakter szczególny wyłącza, zatem przy tego rodzaju rozstrzygnięciach odpowiednie stosowanie do postępowania przed tym Sądem wymogów dotyczących elementów uzasadnienia wyroku, przewidzianych w art. 141 § 4 w związku z art. 193 zdanie pierwsze p.p.s.a. Omawiany przepis ogranicza wymogi, jakie musi spełniać uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną wyłącznie do, niemającej swojego odpowiednika w art. 141 § 4 p.p.s.a. oceny zarzutów skargi kasacyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny uzyskał fakultatywne uprawnienie do przedstawienia, zależnie od własnej oceny, wyłącznie motywów zawężonych do aspektów prawnych świadczących o braku usprawiedliwionych podstaw skargi kasacyjnej albo o zgodnym z prawem wyrokowaniu przez Sąd I instancji mimo nieprawidłowego uzasadnienia.
W skardze kasacyjnej zarzucono naruszenie zarówno przepisów prawa materialnego jak też prawa procesowego. Przed ustosunkowaniem się do zarzutów sformułowanych w skardze kasacyjnej, Naczelny Sąd Administracyjny zwraca uwagę, że stopień skuteczności skargi kasacyjnej zależy od stopnia precyzji określenia jej zarzutów. Autor skargi kasacyjnej wyznacza bowiem zakres kontroli instancyjnej, wskazując, które normy prawa zostały naruszone. Naczelny Sąd Administracyjny nie ma obowiązku ani prawa do domyślania się i uzupełniania argumentacji autora skargi kasacyjnej. Przytoczenie podstawy skargi kasacyjnej oraz jej uzasadnienie musi więc być precyzyjne z uwagi na związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej.
Sąd nie może zastępować strony i precyzować czy uzupełniać przytoczonych podstaw kasacyjnych, czy też ich uzasadnienia. Obowiązkiem autora skargi kasacyjnej jest wskazanie, które przepisy prawa materialnego, i w jaki sposób, zostały naruszone, oraz które przepisy prawa procesowego zostały naruszone, i jaki to naruszenie miało wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny nie jest również powołany do uzupełniania ani interpretowania niejasno sformułowanych zarzutów kasacyjnych. Przesłanką skuteczności skargi kasacyjnej jest wykazanie, przez wnoszącego ten środek prawny, rażącego naruszenia prawa materialnego. W przypadku zarzutu naruszenia przepisów postępowania przesłanką skuteczności skargi kasacyjnej jest wykazanie zarówno istnienia stanu naruszenia przepisów postępowania, jak też (jednocześnie) wpływu na wynik sprawy oraz "istotności" wpływu tego naruszenia na wynik sprawy (art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a.).
Odnosząc się do zarzutów naruszenia przepisów postępowania podkreślenia wymaga przede wszystkim, że w sytuacji, gdy w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. ustawodawca zdecydował, iż o skuteczności zarzutów postawionych w oparciu o tę podstawę kasacyjną nie decyduje każde stwierdzone uchybienie przepisom postępowania, lecz tylko takie, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, należy wykazać istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym, stanowiącym przedmiot zarzutu skargi kasacyjnej, a wydanym orzeczeniem sądu administracyjnego, który to związek przyczynowy mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wnoszący skargę kasacyjną jest więc obowiązany uzasadnić, że następstwa zarzucanych uchybień były na tyle istotne, iż miały wpływ na treść kwestionowanego orzeczenia, ponieważ gdyby do tych uchybień nie doszło, wyrok sądu administracyjnego mógłby być inny. Nie wystarczy, zatem przytoczenie w petitum skargi kasacyjnej formuły o naruszeniu przepisów postępowania mającym istotny wpływ na wynik sprawy, lecz konieczne jest wykazanie, który przepis postępowania został naruszony, w jaki sposób oraz wpływu zarzucanego naruszenia na wynik sprawy.
Podstawą skargi kasacyjnej wymienioną w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. mogą być przepisy określające samo rozstrzygnięcie jedynie w powiązaniu z przepisami regulującymi proces dochodzenia do rozstrzygnięcia.
Przechodząc do oceny zarzutów skargi kasacyjnej, dotyczących naruszenia przepisów postępowania, stwierdzić należy że najdalej wywołującym skutki prawne zarzutem złożonej skargi kasacyjnej jest zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Powołany przepis określa elementy konstrukcyjne uzasadnienia wyroku, stanowiąc, że powinno ono zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Jak się przyjmuje w orzecznictwie sądowo administracyjnym może on stanowić samodzielną podstawę kasacyjną zasadniczo w dwóch przypadkach, a mianowicie, jeżeli uzasadnienie orzeczenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego sporządzone zostało w sposób uniemożliwiający przeprowadzenie jego kontroli przez Naczelny Sąd Administracyjny (por. np. wyrok NSA z 18 kwietnia 2018r., sygn. akt I OSK 1363/17) oraz jeżeli uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę rozstrzygnięcia (uchwała 7 sędziów NSA z dnia 15 lutego 2010r.
II FPS 8/09). Należy jednak podkreślić, że za pomocą zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. nie można natomiast podważać dokonanej przez Sąd I instancji wykładni bądź zastosowania przepisów, ani też oceny zgromadzonego materiału dowodowego. Analiza uzasadnienia zaskarżonego wyroku dowodzi, że zawiera ono wszystkie niezbędne elementy, o których stanowi art. 141 § 4 p.p.s.a.
W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego tak umotywowany zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie tej części rozważań należy wskazać, że w przedmiotowej sprawie Sąd pierwszej instancji wyraźnie zaznaczył, że organ w sposób rzetelny przeprowadził postępowanie dowodowe, dokładnie wyjaśniając stan faktyczny sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny to stanowisko podziela i ponadto wskazuje, że Sąd I instancji powołał w swych rozważaniach zarówno przepisy praw unijnego oraz prawa krajowego, zgodnie z którymi wystąpiły okoliczności, dające podstawę do stwierdzenia naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu otrzymanych środków. W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku wskazano, że strona skarżąca zawierając umowę o dofinansowanie była zobowiązana do realizacji założonego we wniosku o dofinansowanie projektu zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, jak i procedurami wskazanymi we wniosku o dofinansowanie.
Wskazując na zarzut naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 141 § 4 p.p.s.a., poprzez przyjęcie błędnego założenia, że doszło do naruszenia zasady konkurencyjności, Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje, że czyniąc ten zarzut, skarżąca próbuje podważyć bezsporny stan faktyczny sprawy, który został przez Sąd I instancji ustalony prawidłowo. Należy podnieść, że WSA podzielił stanowisko organu, że termin realizacji projektu jest przede wszystkim okolicznością wpływającą na krąg potencjalnych wykonawców oraz treść ofert.
Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że skarga kasacyjna nie ma też usprawiedliwionej podstawy z art. 174 pkt 1 p.p.s.a.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia prawa materialnego, poprzez błędną wykładnię art. 7 ust. 1 w zw. z art. 144 ust. 1 p.z.p. Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje, że do stwierdzenia, że doszło do naruszenia zasad określonych w art. 7 p.z.p. nie jest konieczne, ani nawet potrzebne wykazanie, że do naruszenia konkurencyjności faktycznie doszło. W sytuacji, gdy wskazanemu i niezgodnemu z prawem warunkowi, towarzyszyło tylko ryzyko ograniczenia stosowania wskazanych zasad w prowadzonym postępowaniu, poprzez zniechęcenie potencjalnych wykonawców do udziału w nim, w związku z tworzeniem przez zamawiającego barier natury formalnej, to jest to już wystarczające do formułowania wniosku o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania (wyrok NSA z dnia 8 stycznia 2019r., sygn. akt I GSK 3157/18).
W rozpoznawanej sprawie skarżąca dokonała zmiany umowy, gdzie wydłużenie terminu realizacji zamówienia przekroczyło [...] % pierwotnego okresu. Na aprobatę zasługuje stanowisko Sądu I instancji, który stwierdził, że okoliczności stanowiące podstawę wydłużenia terminu dały się przewidzieć przed wszczęciem postępowania, natomiast wprowadzenie takiej zmiany bez wątpienia należy uznać za zmianę istotną w rozumieniu art. 144 ust. 1 e pkt 2 lit. a p.z.p. oraz taką, która naruszyła zasadę uczciwej konkurencji. Tym samym skarżąca mogła ponieść niższy koszt realizacji zamówienia, który przedstawiłby do rozliczenia dofinansowania ze środków UE.
W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego należy podzielić stanowisko Sądu I instancji, że wystarczające do formułowania wniosku o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji jest już ryzyko ograniczenia stosowania wskazanych zasad w prowadzonym postępowaniu, poprzez zniechęcenie potencjalnych wykonawców do udziału w nim. Natomiast dokonując zmiany w zakresie wykonania terminu zamówienia skarżąca ograniczyła krąg potencjalnych wykonawców.
W myśl art. 144 ust. 1 p.z.p., który zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej w stosunku do treści oferty, na podstawie której, dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zmiany zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian. Podkreślić należy, że co prawda przepis art. 144 p.z.p., zezwala na zmiany, ale pod warunkiem, że zamawiający przewidział możliwość zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ wraz z warunkami ich wprowadzenia (wyrok NSA z dnia 30 marca 2017r., sygn. akt II GSK 1899/15). Strona skarżąca dokonanej zmiany nie przewidziała zarówno w umowie jak i w SIWZ a ponadto zawierając umowę o dofinansowanie, zgodziła się na zastosowanie odpowiednich procedur w przypadku wystąpienia naruszeń.
Gdyby wykonawcy mieli wiedzę o okolicznościach możliwości dokonania zmian w zakresie terminu realizacji zamówienia, mogliby zdecydować się na udział w postępowaniu lub inaczej wycenić swoją ofertę. Natomiast strona skarżąca, przewidując możliwość zmian umowy w zakresie terminu realizacji zamówienia, mogła zabezpieczyć jego realizację i uniknąć konsekwencji naruszenia określonych procedur.
W związku z powyższym stwierdzić należy, że zasadnie stwierdzono, że skarżąca naruszyła zasadę konkurencyjności. Zgodnie z § 19 pkt 2 Załącznika nr [...] do umowy, skarżąca była zobowiązana do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w ramach Projektu w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz do dokonywania wydatków w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskania najlepszych efektów z danych nakładów, w sposób umożliwiający terminową realizację zadań. Strona dokonała zmiany umowy, której nie przewidziano w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ.
Odnosząc się do kwestii potencjalnej szkody w budżecie Unii Europejskiej należy wskazać, że zgodnie z art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013 każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem stanowi nieprawidłowość, której stwierdzenie w operacjach nakłada na państwo członkowskie, zgodnie z art. 143 ust. 2 tego rozporządzenia obowiązek dokonania korekt finansowych.
Należy podnieść, że szkoda w budżecie UE może mieć charakter rzeczywisty, jak i potencjalny, natomiast w przedmiotowej sprawie strona skarżąca dokonała zmiany, na skutek której wystąpiła szkoda potencjalna w budżecie UE. Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko Sądu I instancji, który zasadnie stwierdził że naruszenie przepisów p.z.p. przez zamawiającego, które eliminuje lub może eliminować z postępowania niektórych potencjalnych wykonawców, co do zasady wywołuje ryzyko wyrządzenia szkody w środkach publicznych, co w niniejszej sprawie ma miejsce. Bez wątpienia strona skarżąca naruszyła powyższy przepis rozporządzenia, ponieważ wystąpiło ryzyko uszczerbku w budżecie UE, natomiast do stwierdzenia nieprawidłowości wystarczy uprawdopodobnienie ryzyka wystąpienia takiej szkody, która może wystąpić w przyszłości.
W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, zarówno organ odwoławczy jak też Sąd I instancji prawidłowo wykazały związek pomiędzy naruszeniem procedur przez stronę skarżącą a możliwością wystąpienia szkody potencjalnej w budżecie UE.
Reasumując Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że strona skarżąca dokonała zmiany umowy, której nie przewidziała w ogłoszeniu o zamówieniu bądź w SIWZ. Bezsporne w sprawie jest to, że zmiana terminu realizacji zamówienia wyniosła [...]% w stosunku do pierwotnego okresu. Ponadto strona skarżąca nie przewidziała takiej zmiany, natomiast przy zachowaniu należytej staranności i oraz przy posiadaniu odpowiedniej wiedzy, na co prawidłowo zwrócił uwagę Sąd I instancji, taką zmianę mogła przewidzieć.
W związku z powyższym Naczelny Sąd Administracyjny zarzuty zawarte w skardze kasacyjnej uznał za bezzasadne.
O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 8 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015r., poz. 1804 ze zm.). W rozpoznawanej sprawie zwrot kosztów postępowania kasacyjnego na rzecz organu należny jest z tytułu złożenia odpowiedzi na skargę kasacyjną, sporządzoną przez pełnomocnika profesjonalnego w terminie 14 dni od dnia doręczenia odpisu skargi kasacyjnej, który reprezentował organ na etapie postępowania przed Sądem I instancji, co uzasadniało zasądzenie kosztów w wysokości 50% stawki minimalnej 3600 zł., co dało kwotę 1800 zł.