Uzasadnienie
Zaskarżonym wyrokiem z 17 stycznia 2018 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu, w wyniku rozpoznania skargi M. M., uchylił decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w J. z [...] września 2017 r. i decyzję organu pierwszej instancji w przedmiocie świadczenia wychowawczego.
Uchylone rozstrzygnięcia organów administracji wydane zostały w postępowaniu administracyjnym wszczętym z wniosku skarżącego o przyznanie mu w trybie ustawy z 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowaniu dzieci (Dz.U. 2016 r., poz. 195 ze zm.) świadczenia wychowawczego w okresie od 1 kwietnia 2016 r. do 30 września 2017 r. na córkę M. M. ur. 20 stycznia 2014 r. Z wniosku wynikało, że w składzie członków swojej rodziny skarżący uwzględnił małoletniego syna M. M. pochodzącego z wcześniejszego związku skarżącego. Kierownik Miejsko-Gminnego Ośrodka Pomocy Społecznej we L., pierwszy raz negatywnie rozpatrując sprawę (decyzją z [...] czerwca 2016 r.) uznał, że w świetle treści wyroku rozwodowego skarżącego z [...] września 2010 r. w którym jako miejsce zamieszkania starszego dziecka skarżącego ustalono miejsce zamieszkania matki, brak podstaw do przyznania świadczenia. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w J., utrzymując wówczas w mocy decyzję organu pierwszej instancji w uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia z 20 lipca 2016 r. wskazało na treść art. 2 pkt 16 ustawy.
Przepis ten stanowił, że "(i)lekroć w ustawie jest mowa o rodzinie – oznacza to odpowiednio następujących członków rodziny: małżonków, rodziców dzieci, opiekuna faktycznego dziecka oraz zamieszkujące wspólnie z tymi osobami, pozostające na ich utrzymaniu dzieci w wieku do ukończenia 25. roku życia, (...) w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców". Organy przyjęły, że w świetle ww. definicji syna skarżącego nie można zaliczyć do członków rodziny skarżącego z uwagi na niespełnienie wymogu wspólnego zamieszkiwania.
Jednocześnie uznały, że zastosowania nie znajduje ta część przepisu, w której mowa o możliwości zaliczenia dziecka do dwóch rodzin, gdyż w wyroku rozwodowym brak rozstrzygnięcia o opiece naprzemiennej.
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu, w wyniku rozpoznania skargi skarżącego, wyrokiem z 7 marca 2017 r., sygn. akt IV SA/Wr 384/16, uchylił zarówno zaskarżoną decyzję organu odwoławczego, jak i poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu zwrócił uwagę, że pojęcie naprzemiennej opieki rozwiedzionych rodziców nad dzieckiem pojawiło się dopiero w przepisach ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci, która weszła w życie w 2016 r., natomiast wyrok, do którego odwołują się organy został wydany w 2010 r. Ocenił, że przyjęcie przez organy w sprawie, że z opieką naprzemienną mamy do czynienia tylko wówczas, gdy wprost takie orzeczenie znajduje się w wyroku sądu jest zatem niesłuszne i nieracjonalne wobec rodziców, którzy sami ustalają zakres opieki bez ingerencji sądu. W swoich wywodach Sąd stwierdził, że rozstrzygnięcie o tym czy w konkretnym przypadku występuje opieka naprzemienna należy do organu właściwego, realizującego świadczenie wychowawcze.
W rozpatrywanej sprawie nie było prowadzone postępowanie wyjaśniające w oznaczonym kierunku. Tym samym doszło do naruszenia zasad określonych w art. 7 i art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. Stąd organ w toku ponownego rozpoznania sprawy powinien przeprowadzić postępowanie wyjaśniające w celu ustalenia faktycznego sposobu sprawowania opieki nad synem M. przez skarżącego. We wskazaniach co do dalszego postępowania zalecono, aby organ miał na względzie oświadczenie matki małoletniego z 15 kwietnia 2016 r. w przedmiocie ustalenia sposobu opieki. Natomiast dla należytej oceny sytuacji i dokładnego ustalenia niezbędnych okoliczności, zdaniem Sądu, konieczne będzie przeprowadzenie wywiadu środowiskowego, o którym mowa w art. 15 ust. 1 ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci u obojga rodziców, w celu stwierdzenia np.: czy skarżący troszczy się o codzienne potrzeby, zaspokaja potrzeby bytowe i uczestniczy w wywiadówkach szkolnych, wizytach lekarskich, pomaga odrabiać lekcje, gdzie syn zamieszkuje w czasie pobytu u skarżącego i jak wygląda wówczas opieka, podobnie jak to wskazywano w uzasadnieniach wyroków sądów administracyjnych: WSA w Olsztynie z 22 grudnia 2016 r., sygn. akt II SA/Ol 1304/16, i z 1 grudnia 2016 r., sygn. akt II SA/Ol 1208/16, WSA w Łodzi z 13 grudnia 2016 r., sygn. akt II SA/Łd 766/16, oraz WSA w Warszawie z 29 grudnia 2016 r., sygn. akt VIII SA/Wa 876/16.
Od powyższego wyroku nie wniesiono skargi kasacyjnej.
W wyniku ponownego rozpoznania sprawy organ pierwszej instancji decyzją z [...] lipca 2017 r. odmówił skarżącemu przyznania świadczenia wychowawczego na córkę. W uzasadnieniu wskazał, że toku postępowania pozyskał pismo z gimnazjum, do którego uczęszcza syn wnioskodawcy, z którego wynika, iż kontaktuje się on w sprawie syna ze szkołą od drugiego semestru, nie przychodzi na zebrania ogólne, tylko w godzinach umówionych wcześniej z wychowawcą. Posiada login do e-dziennika i jak zauważono kilkakrotnie sprawdzał oceny syna. Ponadto uczestniczył na zakończeniu roku szkolnego w apelu, na którym wręczono list gratulacyjny dla rodziców za bardzo dobre wyniki w nauce i wzorowe zachowanie syna. Dziecko ma zorganizowane przywozy i odwozy przez gminę, zaś po imprezach szkolnych zawsze chętnie idzie do ojca, który mieszka w pobliżu szkoły. Organ I instancji wskazał, że w toku postępowania przeprowadził także wywiad środowiskowy i to zarówno u matki, jak i u ojca dziecka.
Na podstawie przeprowadzonych wywiadów ustalił, że znacznie większą część czasu dziecko przebywa u swojej matki, dlatego też sprawowana opieka przez wnioskodawcę nad swoim synem nie ma znamion opieki naprzemiennej. Organ wyjaśnił, że warunkiem skorzystania i zaliczenia dziecka do członków rodziny obojga rodziców jest orzeczenie przez sąd o obowiązku sprawowania opieki naprzemiennej nad dzieckiem przez każdego z rodziców. Tymczasem z wyroku rozwodowego z [...] września 2010 r. wynika, że wnioskodawca jest zobowiązany do łożenia alimentów w kwocie 300,00 zł miesięcznie na rzecz małoletniego syna, zaś pozostałe koszty w tym zakresie ponosi matka dziecka.
Jednocześnie sąd nie orzekł o kontaktach dziecka z jego ojcem. Z tego powodu, zdaniem organu pierwszej instancji, nie można stwierdzić, że tym wyrokiem wnioskodawca został zobowiązany do sprawowania opieki naprzemiennej nad synem, gdyż obowiązek alimentacyjny nie jest tożsamy ze sprawowaniem opieki nad dzieckiem. Organ wskazał przy tym, że zgodnie z wykładnią zastosowaną przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w uzasadnieniu wyroku z 1 grudnia 2016 r., sygn. akt II SA/Ol 1208/16, z opieką naprzemienną mamy do czynienia wówczas, jeżeli rzeczywista opieka jest sprawowana w taki sposób, że w powtarzających się okresach rodzic sprawuje wyłączną opiekę nad dziećmi. Organ wyjaśnił, że opiekę naprzemienną, powinna cechować równość pomiędzy rodzicami w sprawowaniu opieki nad dzieckiem, które mieszka i koncentruje swoje sprawy życiowe na zmianę u obojga rodziców. Z przedstawionych natomiast przez wnioskodawcę informacji, jak również z pisemnego oświadczenia matki dziecka z 15 kwietnia 2016 r. wynika, że syn przyjeżdża do ojca od piątku po południu do poniedziałku do rana, w pozostałe dni tygodnia syn jest pod opieką matki.
W ocenie organu I instancji nie można uznać, że dziecko znajduje się pod opieką naprzemienną. Ponadto, nie można opieki naprzemiennej określonej w art. 2 pkt 16 ustawy, wywodzić z samego faktu powierzenia przez sąd obojgu rodzicom władzy rodzicielskiej, czy też nie zawarcia w wyroku ograniczeń co do sposobu i zakresu kontaktów z dzieckiem. W ocenie Kierownika MGOPS, z wywiadów sporządzonych na okoliczność sprawowanej opieki, jak również z dokumentów dołączonych przez wnioskodawcę, wynika, że strona faktycznie sprawuje opiekę nad synem zgodnie z ustaleniami z matką dziecka, jednakże nie można uznać, że opieka sprawowana jest naprzemiennie z uwagi na fakt, że zgodnie z ustaleniami byłych małżonków ojciec dziecka sprawuje opiekę nad synem w weekendy od piątku godz. 17:00 do poniedziałku godzin rannych, w miesiącu chłopiec przebywa u ojca około 10 dni, natomiast w pozostałe dni to matka dziecka sprawuje opiekę nad synem (od 20 do 21 dni).
Nie można zatem zaliczyć małoletniego do członków obu rodzin. Reasumując w ocenie organu pierwszej instancji zgromadzony materiał daje podstawę do przyjęcia, że małoletni zamieszkuje i prowadzi z matką wspólne gospodarstwo domowe.
W wyniku wniesionego odwołania organ odwoławczy decyzją z [...] września 2017 r. utrzymał w mocy ww. decyzję. W uzasadnieniu wskazał, że ustawodawca na gruncie ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci przewidział sytuację dzieci po rozstaniu rodziców, gdy dziecko to będzie można zaliczyć do rodziny każdego z rodziców, ale będzie to miało miejsce tylko wówczas gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji, lub żyjących w rozłączeniu sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach. Wprowadzenie pewnego rodzaju definicji opieki naprzemiennej powoduje, iż w toku postępowania organy właściwe w sprawie zobowiązane są do zbadania czy w danym przypadku opieka ta sprawowana jest w porównywalnych i powtarzających się okresach. Wyjaśniono przy tym, że opieka naprzemienna jest instytucją prawa rodzinnego pozwalającą na pozostawienie władzy rodzicielskiej i sprawowanie opieki nad dzieckiem obojgu rodzicom.
W takiej sytuacji, sąd orzekając o opiece wskazuje okresy, w jakich rodzice naprzemiennie będą zamieszkiwać z dzieckiem i sprawować nad nim opiekę, np. w oparciu o plan wychowawczy. I w tych okresach, na podstawie ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, każdemu z rodziców przysługuje odpowiednio świadczenie wychowawcze na dziecko objęte opieką naprzemienną. Natomiast nie stanowi opieki naprzemiennej sytuacja, gdy dziecko, stale zamieszkuje z jednym z rodziców, a drugi rodzic ma jedynie ustalone w określonym wymiarze i okresie kontakty z dzieckiem. W zakresie kontaktów podstawę merytoryczną do orzekania przez sądy powszechne stanowią obecnie art. 113 – 1131 k.r.o. Nowelizacją wprowadzoną ustawą z 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy - Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz ustawy - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2015 r., poz. 1062), która weszła w życie 29 sierpnia 2015 r., poza wprowadzeniem jako zasady "wspólnego wykonywania władzy rodzicielskiej" nawet w przypadku nieprzedstawienia porozumienia dotyczącego wykonywania władzy rodzicielskiej i kontaktów z dzieckiem, dodano art. 5821 § 4, art. 59822 oraz. art. 7562 k.p.c. w których expressis verbis przewidziano możliwość wydania orzeczenia, zgodnie z którym "dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach".
W konsekwencji Kolegium wskazało, iż w świetle przepisów ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, dziecko można zaliczyć do rodziny każdego z rodziców, gdy oboje sprawują opiekę nad tym dzieckiem w porównywalnych i powtarzających się okresach. Oznacza to, że dziecko naprzemiennie przebywa raz u jednego, raz u drugiego z rodziców - każdy z rodziców na przemian w ściśle określone dni i godziny zajmuje się dzieckiem, np. w oparciu o plan wychowawczy, ale okresy te muszą być zarówno powtarzające się, jak i porównywalne. W konsekwencji dziecko ma dwa centra życiowe: w domu matki oraz w domu ojca.
W ocenie Kolegium, z uwagi na dokonaną, z dniem 1 sierpnia 2017 r., nowelizację ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci, przyjąć trzeba, że dziecko można zaliczyć do rodziny obojga, żyjących w rozłączeniu rodziców, jeśli dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji, lub żyjących w rozłączeniu sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach. Zdaniem organu odwoławczego odwołujący rzeczywiście sprawuje opiekę nad synem w powtarzanych okresach, są to bowiem każdorazowo weekendy, jednakże nie sposób uznać aby okresy te były porównywalne. O tym zaś, że pod pojęciem "okresy porównywalne" ustawodawca miał na myśli równe podzielenie tygodnia na pół pomiędzy obojga rodziców świadczy chociażby to, że konsekwencją zmiany definicji rodziny zawartej w art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci jest doprecyzowanie przepisu dotyczącego wysokości przysługującego świadczenia wychowawczego, w sytuacji gdy dziecko jest pod opieką naprzemienną, zgodnie z którą kwota świadczenia wychowawczego w takim przypadku (opieki naprzemiennej) ustalana będzie każdemu z rodziców w wysokości połowy kwoty przysługującego za dany miesiąc świadczenia wychowawczego (art. 5 ust. 2a).
Uchylając - na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c i art. 135 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.), określanej dalej jako "P.p.s.a." - wydane po ponownym rozpatrzeniu sprawy decyzje organów obu instancji, Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyjaśnił, że spór pomiędzy stronami ogniskował się wokół poprawności poczynionego przez organy określenia składu rodziny skarżącego na potrzeby ustalenia świadczenia wychowawczego, a więc kręgu osób zaliczających się do jego rodziny w rozumieniu art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci. Poprawność ustalenia tego faktu warunkuje bowiem prawo do świadczenia wychowawczego na kolejne dziecko w rodzinie, bez konieczności uwzględniania kryterium dochodowego. Według skarżącego osobami wchodzącymi w skład jego rodziny są, oprócz jego i jego partnerki, jego syn z pierwszego małżeństwa, jako jego pierwsze dziecko, oraz córka pochodząca ze związku partnerskiego, traktowana jako kolejne dziecko.
Organy obu instancji stanęły na stanowisku, że skarżącemu nie przysługuje świadczenie wychowawcze na małoletnią córkę, gdyż jest ona jego pierwszym dzieckiem, bowiem w skład rodziny skarżącego nie wchodzi jego syn z uwagi na to, że nie sprawuje on naprzemiennej opieki nad synem. Następnie, przechodząc do oceny legalności wydanych przez organy decyzji Sąd zwrócił uwagę na swoje i organów związanie oceną prawną zawartą w wyroku z 7 marca 2017 r., sygn. akt IV SA/Wr 384/16. Szczegółowo objaśnił kwestie prawne związane z wykładnią i stosowaniem art. 153 P.p.s.a. Stwierdził, że analiza akt sprawy prowadzić musiała do wniosku, że organ odwoławczy, podobnie zresztą jak i organ pierwszej instancji, wydał decyzję z uchybieniem art. 153 P.p.s.a. Wprawdzie, jak stwierdził Sąd, organ pierwszej instancji przeprowadził wywiady i dokonał ustaleń w zakresie wskazanym w prawomocnym wyroku, to jednak w uzasadnieniu rozstrzygnięcia nadal odwoływał się do treści wyroku rozwodowego z 2010 r., z której wywodził, że brak zawarcia w nim orzeczenia o kontaktach dziecka z jego ojcem, jest powodem niemożności stwierdzenia, że tym wyrokiem wnioskodawca został zobowiązany do sprawowania opieki naprzemiennej nad synem, gdyż obowiązek alimentacyjny nie jest tożsamy ze sprawowaniem opieki nad dzieckiem.
Organ pierwszej instancji odniósł się także w sposób pośredni do oświadczenia matki małoletniego z 15 kwietnia 2016 r. w przedmiocie ustalenia sposobu opieki przywołując definicję opieki naprzemiennej sformułowaną przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w uzasadnieniu wyroku z dnia 1 grudnia 2016 r., sygn. akt II SA/Ol 1208/16, i akcentującą wymóg równości pomiędzy rodzicami w sprawowaniu opieki nad dzieckiem, które mieszka i koncentruje swoje sprawy życiowe na zmianę u obojga rodziców, jako podstawową cechę wyróżniającą opiekę naprzemienną. Jeszcze dalej od kierunku nakreślonego w ocenie prawnej i wskazaniach zawartych w wyroku z 7 maja 2017 r. podążył organ odwoławczy, który w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, a jeszcze wyraźniej w odpowiedzi na skargę, dał do zrozumienia, iż nie zgadza się z tymi zaleceniami podpierając się nowelizacją ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci dokonaną nowelą z 2017 r., a także najnowszym orzecznictwem Naczelnego Sądu Administracyjnego, tj. wyrokiem z 22 sierpnia 2017 r., sygn. akt I OSK 947/17, w którym zawarto tezę, iż niezbędnym warunkiem do tego, aby można było mówić, na gruncie ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci, o opiece naprzemiennej jest wyrok sądu, który o tej opiece orzeknie.
Zdaniem Sądu, w ten sposób Kolegium w istotny sposób odbiegło od bezwzględnie wiążącej go oceny prawnej i wskazań sformułowanych w wyroku z 7 marca 2017 r. Wbrew stanowisku organu odwoławczego tego kroku nie uzasadnia zmiana stanu prawnego, gdyż co prawda nowela z 2017 r. weszła w życie z dniem 1 sierpnia 2017r., tj. przed wydaniem zaskarżonej decyzji, ale jej art. 19 jednoznacznie wskazuje, że "przepisy ustawy zmienianej w art. 15, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, z wyłączeniem (...), mają zastosowanie po raz pierwszy przy ustalaniu prawa do świadczeń na okres rozpoczynający się od dnia 1 października 2017 r.", co oznacza, że nie mogły być stosowane w niniejszej sprawie, skoro wnioskodawca dochodził świadczenia wychowawczego za okres od 1 kwietnia 2016 r. do 30 września 2017 r. Sąd nie podzielił także stanowiska Kolegium, iż z przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego jednoznacznie wynika, że opieka nad synem nie jest przez skarżącego sprawowana naprzemienne wraz z matką dziecka.
Odwołał się do stanowiska zawartego w wyroku z 29 listopada 2017 r., sygn. akt IV SA/Wr 401/17, że "w sytuacji, gdy miejsce pobytu dziecka określane jest przy jednym z rodziców (jako pierwszoplanowym opiekunie) i jednocześnie określane są w szerokim zakresie kontakty z drugim z rodziców, wyrażające się w możliwości zabierania dziecka w stałe dni tygodnia do swojego miejsca zamieszkania (łącznie z noclegiem), spędzania z nim każdych wakacji (ferii), to uznać należy, że między rodzicami dochodzi do faktycznego podzielenia się pieczą na dzieckiem, a w konsekwencji istnieje możliwość zakwalifikowania takiej sytuacji jako sprawowania opieki naprzemiennej. Przy czym nie sposób wymagać, aby w każdym przypadku pozostawanie pod opieką każdego z rodziców pozostawało w idealnie symetrycznej proporcji, tj. równo po 50% czasu, jak przyjmuje to organ drugiej instancji. Nie ma bowiem uzasadnienia normatywnego teza, że tylko jakaś ściśle określona ilość czasu pod pieczą jednego z rodziców oznacza sprawowanie opieki naprzemiennej." Za nieuprawniony uznał pogląd Kolegium, wedle którego wyłącznie symetryczne (równomierne, analogiczne) sprawowanie opieki nad dzieckiem przesądza o uznaniu, że taki model opieki można uznać za opiekę naprzemienną.
Nie uzasadnia tego w żaden sposób odwoływanie się do zmiany definicji rodziny zawartej w art. 2 pkt 16 ustawy i doprecyzowanie przepisu dotyczącego wysokości przysługującego świadczenia wychowawczego, w sytuacji gdy dziecko jest pod opieką naprzemienną, gdyż nowelizacja ma zastosowanie wyłącznie przy ustalaniu prawa do świadczeń na okres rozpoczynający się od dnia 1 października 2017 r., a po drugie dotyczy wyłącznie sytuacji, gdy oboje rodzice, niezależnie od siebie, wnoszą o przyznanie świadczeń na swoje dzieci, gdy tymczasem w badanej sprawie tylko skarżący wystąpił z wnioskiem o ustalenie świadczenia wychowawczego na rzecz swojego drugiego dziecka. Poza wszelką sferą sporów winno zatem pozostawać stwierdzenie, iż w przypadku, gdy wyroki rozwodowe dotyczące rodziców, sprawujących opiekę nad swoimi wspólnymi dziećmi, zostały wydane przed 1 kwietnia 2016 r., rozstrzygnięcie czy w konkretnym przypadku występuje opieka naprzemienna niewątpliwie należy do organu właściwego realizującego świadczenia wychowawcze.
W związku z tym, nie przesądzając kierunku rozstrzygnięcia w tej sprawie, organ w toku ponownego rozpoznania sprawy powinien przeprowadzić ponownie postępowanie wyjaśniające, mające na celu ostateczne ustalenie i rozstrzygnięcie zakresu i sposobu sprawowania opieki na synem skarżącego. Reasumując powyższe stwierdzić należy, że pod adresem organów orzekających w sprawie musi być skutecznie wyartykułowany zarzut naruszenia przepisów art. 7, art. 77 i 80 k.p.a., art. 153 P.p.s.a. oraz art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że wyłącznie symetryczne (równomierne, analogiczne) sprawowanie opieki nad dzieckiem przesądza o uznaniu, iż taki model opieki można uznać za opiekę naprzemienną. Przy ponownym rozpoznaniu niniejszej sprawy organ powinien mieć na uwadze powyższe wskazania i dokonaną przez Sąd wykładnię pojęcia opieki naprzemiennej.
Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosło Samorządowe Kolegium Odwoławcze w J. W jej podstawach organ wskazał na naruszenie:
- I) przepisów postępowania:
- a) art. 133 § 1 zd. pierwsze i art. 141 § 4 P.p.s.a., mające wpływ na treść wydanego orzeczenia, poprzez wydanie wyroku bez zbadania okoliczności faktycznych sprawy, w tym znajdujących się w aktach sprawy wywiadów środowiskowych przeprowadzonych w sprawie i zobowiązanie organu do przeprowadzenia ponownie postępowania wyjaśniającego mimo iż zostało ono już dwukrotnie przeprowadzone i zarówno strony jak i organy nie wnoszą zastrzeżeń do ustaleń faktycznych, sporne są tylko wyciągnięte z tych ustaleń wnioski;
- b) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a., w związku z art. 7 i art. 77 § 1 i 80 K.p.a. mające wpływ na treść wydanego orzeczenia poprzez błędne przyjęcie, że organy administracji nie wyjaśniły, czy skarżący sprawuje opiekę naprzemienną nad synem i zobowiązanie do czynienia ustaleń w tym zakresie;
- c) art. 145 § 1 pkt 1 c P.p.s.a,, mające wpływ na treść wydanego orzeczenia, poprzez nieuzasadnione uwzględnienie skargi;
- II) naruszenie przepisów prawa materialnego:
- - art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci poprzez błędną wykładnię skutkującą przyjęciem przez Sąd I instancji, iż o opiece naprzemiennej nie musi orzec sąd powszechny, a oceny w tym zakresie powinien dokonywać samodzielnie organ orzekający w sprawie.
W oparciu o wskazane podstawy wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi ewentualnie o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania.
W odpowiedzi na skargę kasacyjną organu skarżący wniósł o jej oddalenie.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Podstawy skargi kasacyjnej nie są usprawiedliwione.
W okolicznościach rozpatrywanej sprawy kluczowe znaczenie dla rozpoznania sprawy ma wykładnia prawa materialnego art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci w brzmieniu sprzed nowelizacji, która weszła w życie 1 sierpnia 2017 r., co szczegółowo omówił Sąd pierwszej instancji. Zarzut naruszenia tego przepisu nie mógł okazać się zasadny z tego względu, że został on oparty na stanowisku sprzecznym z prawomocnym wyrokiem z 7 marca 2017 r. To w tym wyroku WSA we Wrocławiu, kontrolując wcześniejsze rozstrzygnięcia organów wydane w sprawie, przesądził o tym, że w stosunku do orzeczeń sądów powszechnych sprzed 2016 r. kwestie związane z opieką naprzemienną powinny zostać ustalone i rozstrzygnięte przez organy w toku postępowania administracyjnego o przyznanie świadczenia wychowawczego. Wyrokiem tym związane były zarówno organy ponownie rozpatrujące sprawę, jak i sądy administracyjne obu instancji.
Zawarta w nim ocena prawna, że charakter i rodzaj opieki naprzemiennej ustala organ administracji publicznej wyłączała jakiekolwiek rozważania w tym przedmiocie w postępowaniu prowadzonym po wyroku z 7 marca 2017 r. Wszelkie próby podważenia tego stanowiska stanowiłyby naruszenie art. 153 P.p.s.a. Przepis ten wyraźnie wskazuje, że "(o)cena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie." W rozpoznawanej sprawie nie zaistniały jakiekolwiek podstawy do odstąpienia od stanowiska zawartego w poprzednim wyroku WSA we Wrocławiu. Wprawdzie zmianie uległa treść art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci, jednak zmiana ta dotyczyła wyłącznie rozumienia opieki naprzemiennej i nie znajdowała ona zastosowania w rozpoznawanej sprawie, co prawidłowo wywiódł Sąd pierwszej instancji, a czego w skardze kasacyjnej nawet nie kwestionowano.
Podkreślić należy, że ocena prawna wyrażona w niezaskarżonym wyroku sądu pierwszej instancji, uchylającym zaskarżoną decyzję, wiąże przy ponownym rozpoznaniu sprawy nie tylko ten sąd oraz organ, ale również Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznający skargę kasacyjną od kolejnego orzeczenia sądu pierwszej instancji. Skoro bowiem związanie, o którym mowa w art. 153 P.p.s.a. wyklucza odmienne załatwienie sprawy niż w prawomocnym wyroku to nielogiczne byłoby czynienie Sądowi pierwszej instancji zarzutu zastosowania się do treści powyższego przepisu. Zresztą przepis ten w aktualnym brzmieniu wyraźnie przez użycie liczby mnogiej wskazuje, że związanie dotyczy sądów obu instancji. Podzielenie racji Kolegium w rozpoznawanej sprawie w zakresie wykładni art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci byłoby wkroczeniem w wiążącą Naczelny Sąd Administracyjny ocenę prawną zawartą w prawomocnym wyroku.
Nie ulega bowiem wątpliwości, że wyjaśnienie rozumienia tego przepisu nastąpiło już w orzeczeniu z 7 marca 2017 r. Skoro Kolegium nie wniosło skargi kasacyjnej od tego wyroku to zamknęło sobie drogę do kwestionowania w tej sprawie prawidłowości wykładni art. 2 pkt 16 ustawy w zakresie uznania, że w świetle jego treści o opiece naprzemiennej orzeka samodzielnie organ rozpatrujący sprawę. Powyższego nie zmienia podnoszona w skardze kasacyjnej okoliczność, że po wydaniu zaskarżonego wyroku Sąd Rejonowy w Z. oddalił wniosek skarżącego w przedmiocie zmiany wyroku rozwodowego. Skoro bowiem w świetle prawomocnego wyroku z 7 marca 2017 r. ustalenia w zakresie opieki naprzemiennej w tej sprawie powinny być dokonane w ramach postępowania o przyznanie świadczenia wychowawczego to fakt, że sąd powszechny odmówił zmiany wyroku rozwodowego, nie mógł mieć znaczenia. Podobnie jak powołane w skardze kasacyjnej orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego, które prezentuje pogląd, że pozostawanie dziecka pod opieka naprzemienną, a tym samym możliwość zaliczenia go jako członka rodziny do dwóch rodzin tj. rodziny każdego z rodziców musi wynikać z orzeczenia sądu.
Kwestia ta została bowiem w rozpoznawanej sprawie odmiennie przesądzona w prawomocnym orzeczeniu. Z tych względów zarzut skargi kasacyjnej co do naruszenia art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci nie mógł być skuteczny.
Zauważyć jednak należy, że w odniesieniu do treści powołanego przepisu Sąd pierwszej instancji, oprócz tego, że przyjął (na zasadzie związania), że o opiece naprzemiennej orzekają organy administracji, to dodatkowo wyraził także własny pogląd, że opieka ta nie musi polegać na równym spędzaniu czasu z dzieckiem przez każdego z rodziców. Na stronach 17-18 swojego uzasadnienia Sąd szczegółowo wyjaśnił, odwołując się do poglądów wyrażonych w piśmiennictwie prawniczym, jak należy rozumieć opiekę naprzemienną i na czym ona polega. Przyjął, że "w istocie rzeczy chodzi o zrównoważone współuczestnictwo (opiekę równoważną) rodziców w wychowaniu dziecka, polegające na stworzeniu koalicji wychowawczej dla osiągnięcia wspólnego celu jakim jest dobro dziecka". Co istotne dla oceny dalszych proceduralnych zarzutów skargi kasacyjnej powyższa wykładnia pojęcia opieki naprzemiennej nie została w skardze kasacyjnej przez organ zakwestionowana, co oznacza że i ta – tym razem z uwagi na treść art. 183 § 1 P.p.s.a. - zyskała walor związania.
Stosownie bowiem do treści powołanego przepisu sąd kasacyjny (o ile w sprawie nie występują podstawy nieważnościowe wskazane w art. 183 § 2 P.p.s.a.) rozpoznaje sprawę tylko w granicach podniesionych zarzutów, a zatem wszystkie pozostałe kwestie prawne związane z wykładnią i zastosowaniem przepisów prawa, które nie zostały objęte podstawami skargi kasacyjnej pozostają poza kontrolą Naczelnego Sądu Administracyjnego. Wobec tego, że w rozpoznawanej sprawie organ nie zakwestionował rozumienia pojęcia opieki naprzemiennej, jakie przedstawił Sąd pierwszej instancji w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, nie podlegało ono kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego.
W konsekwencji też organ nie mógł kwestionować wytkniętego mu przez Sąd pierwszej instancji naruszenia art. 7 i 77 § 1 K.p.a. i 80 K.p.a. (zarzut 1 b). Powodem uchylenia wydanych decyzji było bowiem niezaakceptowanie stanowiska organów, że o opiece naprzemiennej świadczy przebywanie dziecka u każdego z rodziców przez taką samą ilość dni w miesiącu. Sąd przyjął, że nie jest to czynnik mający większe znaczenie. Wyjaśnił, że "piecza naprzemienna polega na zapewnieniu każdemu z rodziców możliwości spędzania z dzieckiem porównywalnej, co niekoniecznie oznacza równej, czy też symetrycznej, ilości czasu, jak przyjmuje to błędnie organ I instancji, a po nim powtarza organ II instancji" (str. 18 uzasadnienia).
Zatem niepoczynienie ustaleń i niewyjaśnienie sprawy co do zakresu i sposobu sprawowania opieki przez skarżącego w kontekście jego "współdecydowania" o losach syna i "współuczestnictwie" w jego wychowaniu powodowało konieczność uchylenia wydanych decyzji. Ocena zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego dokonywana na podstawie art. 80 K.p.a. ograniczona została przez organy do obliczenia w wymiarze miesięcznym spędzanego czasu z dzieckiem przez każdego z rodziców, co jak stwierdził Sąd nie mogło być rozstrzygające dla oceny czy starszy syn skarżącego pozostawał pod opieką naprzemienną. Zaakcentować należy, że naruszenia art. 7 i 77 § 1 oraz 80 K.p.a., jakie stwierdził Sąd pierwszej instancji, były wynikiem przyjęcia, że o opiece naprzemiennej nie decyduje ilość dni w miesiącu jakie skarżący spędza z synem, lecz charakter i zakres opieki. Skoro zaś ustalenia organów koncentrowały się przede wszystkim na ustalaniu ile dni w miesiącu dziecko przebywa u matki, a ile u ojca, jak również które z ich i w jakim zakresie partycypuje w jego utrzymaniu, to niewątpliwie ustalenia te nie były wystarczające dla oceny czy skarżący współdecyduje o losach dziecka i współuczestniczy w jego wychowaniu. Z tych względów i zarzut naruszenia przepisów postępowania ujęty w punkcie 1 b nie mógł być uwzględniony.
Chybione również okazały się pozostałe zarzuty skargi kasacyjnej. Ani art. 133 § 1 P.p.s.a. w którym mowa o tym, że sąd administracyjny wydaje wyrok na podstawie akt sprawy, ani art. 141 § 4 P.p.s.a. wskazujący co powinno zawierać uzasadnienie wyroku sądu administracyjnego, nie zostały w sprawie naruszone. Przede wszystkim przepisy te nie służą kwestionowaniu oceny sądu co do prawidłowości ustalenia przez organy stanu faktycznego sprawy. Stan faktyczny sprawy administracyjnej ustalany jest przez organy stosownie do wymogów zawartych w art. 7 i 77 § 1 K.p.a. przy zastosowaniu art. 80 K.p.a. i to w ramach prawidłowości ich zastosowania sąd administracyjny weryfikuje stan faktyczny sprawy administracyjnej. Jeżeli organ uważa, że sąd pierwszej instancji wadliwie skontrolował jego ustalenia (pominął treści znajdujących się w aktach dokumentów, zeznań świadków, wywiadów środowiskowych itp.) to powinien zakwestionować to w ramach zarzutu naruszenia właśnie art. 7 i 77 § 1 (jeżeli chodzi o niewyjaśnienie lub wyjaśnienie pewnych okoliczności) i 80 K.p.a. (jeżeli chodzi o ocenę zgromadzonych dowodów), w powiązaniu z przepisami procedury sądowoadministracyjnej (por. uchwała NSA z 26 października 2009 r., I OPS 10/09), a nie w ramach zarzutu naruszenia art. 133 § 1 czy 141 § 4 P.p.s.a. Również postawiony samodzielnie zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. nie mógł być skuteczny.
W orzecznictwie NSA wielokrotnie zwracano uwagę, że przepis art. 145 § 1 P.p.s.a. nie może stanowić samodzielnej podstawy kasacyjnej. Zawiera on wskazanie, jakie rozstrzygnięcie podejmuje sąd administracyjny w przypadku uwzględnienia skargi ze względu na stwierdzone inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Podobnie art. 151 p.p.s.a. wskazuje, jakie rozstrzygnięcie podejmuje sąd administracyjny w przypadku, gdy skarga nie jest uwzględniona. Unormowania te są przepisami kompetencyjnymi - dającymi sądowi administracyjnemu kompetencje do podejmowania przewidzianych prawem rozstrzygnięć oraz "wynikowymi" - mówiącymi o tym, jaki może być wynik sprawy. Ich naruszenie jest zawsze następstwem uchybienia innym normom prawnym, a zatem wymienione w analizowanym zarzucie przepisy nie mogą być samoistną podstawą skargi kasacyjnej (por. np. wyroki NSA z 11 października 2018 r., I OSK 2674/16, LEX nr 2580083; z 26 września 2018 r., II OSK 104/18, LEX nr 2574197; z 12 stycznia 2017 r., II OSK 970/15; z 4 marca 2014 r., II OSK 2387/12; z 9 czerwca 2016 r., I OSK 2054/14).
Przepisy te można naruszyć jedynie w powiązaniu z wyraźnie wskazanymi przepisami postępowania lub prawa materialnego. Dopiero bowiem naruszenie konkretnych przepisów postępowania lub prawa materialnego może doprowadzić do konieczności uwzględnienia skargi. Ocena, czy uwzględnienie skargi jest wadliwe i stanowi naruszenie art. 145 § 1 P.p.s.a. - przez jego zastosowanie możliwa jest zatem wtedy, gdy zostanie wykazane naruszenie konkretnych przepisów postępowania lub prawa materialnego.
Nie znajdując zatem podstaw do uwzględnienia skargi kasacyjnej, także z przyczyn branych pod uwagę z urzędu (por. art. 183 § 2 P.p.s.a. i art. 189 P.p.s.a.), orzeczono o jej oddaleniu stosownie do art. 184 P.p.s.a.