Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 27 września 2019 r., sygn. akt II GSK 1275/17

Uzasadnienie

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu, objętym skargą kasacyjną wyrokiem z 6 grudnia 2016 r., sygn. akt I SA/Po 2160/15, oddalił skargę J.J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z [...] września 2015 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Decyzją z [...] czerwca 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Pile (organ pierwszej instancji) wymierzył J.J. (dalej: skarżący) karę pieniężną w łącznej kwocie 36 000,00 zł z tytułu urządzania gier na automatach: Double Slim nr [...], Black Horse nr [...], Vegas Multigame nr [...] poza kasynem gry, tj. w lokalu "[B.]" mieszczącym się w P. Podstawą nałożenia kary były ustalenia przeprowadzonej 16 kwietnia 2013 r. w lokalu, w którym skarżący prowadzi działalność gospodarczą kontroli, w toku której funkcjonariusze celni stwierdzili zainstalowane wyżej opisane urządzenia, przypominające swoim wyglądem i konstrukcją automaty, na których urządza się gry na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm., obecny tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 165; dalej cyt. jako: u.g.h.). W drodze eksperymentu funkcjonariusze celni ustalili, że gry oferowane na wszystkich urządzeniach były grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., tj. miały charakter losowy, a urządzenia oferowały wygrane pieniężne i rzeczowe.

Powyższe ustalenia potwierdziły włączone do akt opinie biegłego z badania spornych automatów. Przesłuchany w charakterze świadka R.J. – pełnomocnik właściciela lokalu – przedstawił kontrolującym umowy najmu powierzchni użytkowej, z których wynikało, że właścicielem urządzeń Double Slim nr [...] i Black Horse nr [...] jest [C.] sp. z o.o. w W. (umowa z [...] października 2012 r.), natomiast automat Vegas Multigame nr [...] należy do [D.] sp. z o.o. w W. (umowa z [...] listopada 2012 r.). W tych okolicznościach organ pierwszej instancji uznał, że skarżący, który nie posiadał koncesji na urządzanie gier hazardowych, urządzał gry losowe w lokalu niebędącym kasynem gier, co uzasadniało nałożenie na niego kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości przewidzianej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu (dalej: Dyrektor IC) utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji, stwierdzając, że w sprawie został zebrany kompletny materiał dowodowy, na który składały się m.in.: eksperyment w postaci gier kontrolnych, oględziny, opinie biegłego, który dawał podstawę do uznania skarżącego za podmiot urządzający gry na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h. Dyrektor IC nie znalazł podstaw do uwzględnienia zarzutu braku kompetencji funkcjonariuszy celnych do badania automatów do gier. Nie było także konieczne występowanie przez organ do Ministra Finansów o rozstrzygnięcie o charakterze gier urządzanych na spornych automatach.

Nie zgadzając się z tym rozstrzygnięciem skarżący wniósł skargę, w której domagał się stwierdzenia w całości nieważności decyzji organów obu instancji z powodu rażącego naruszenia prawa, ewentualnie ich uchylenia z powodu naruszenia przepisów prawa materialnego i procesowego. Wniósł również o koszty postępowania.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor IC wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

WSA w Poznaniu oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 ze zm., dalej cyt. jako: p.p.s.a.).

Sąd za prawidłowe uznał ustalenia dokonane w zaskarżonej decyzji i przyjął je za podstawę rozstrzygnięcia. W ocenie sądu, zebrany w toku postępowania materiał dowodowy w sprawie potwierdził jednoznacznie losowy charakter gier urządzanych na spornych automatach, wykluczając tym samym ich zręcznościowy charakter. Organy trafnie wskazały, że badane automaty zezwalały na gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) oraz oferowały wygrane pieniężne i rzeczowe co dało podstawę do stwierdzenia, że kontrolowane urządzenia są automatami do gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. Zdaniem sądu nie budzi zastrzeżeń także przyjęta przez organy celne ocena umów najmu powierzchni użytkowej zawartych przez skarżącego z właścicielami automatów, tj. [C.] sp. z o.o. i [D.] sp. z o.o.

Skarżący nie tylko wynajmował powierzchnię swojego lokalu pod automaty. W świetle zapisów art. 3 pkt 3 i art. 5 zawartych z Najemcami umów można uznać, że kwota za dzierżawę powierzchni lokalu, była w istocie kwotą bezpośrednio związaną z eksploatacją automatów do gier tam zainstalowanych, bowiem czynsz podlegał zapłacie wyłącznie za miesiące, w których automaty były czynne (uruchomione). W istocie skarżący czerpał zysk nie z najmu powierzchni lokalu, ale z tytułu eksploatacji zainstalowanych w jego lokalu automatów do gry. Trafnie zatem organy obu instancji przyjęły, że skarżący urządzał gry hazardowe w rozumieniu ustawy o grach hazardowych na automatach poza kasynem gry i prawidłowo nałożyły na niego karę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

WSA nie zgodził się z zarzutami, że powołane w skardze przepisy nie mogły stanowić podstawy materialnoprawnej zaskarżonej decyzji i wyjaśnił, że uchwałą z 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 (opubl. ONSA i WSA 2016/5/73) Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem wskazując, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.; dalej cyt. jako: dyrektywa 98/34/WE), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. WSA w Poznaniu stwierdził, że stanowiskiem wyrażonym w cyt. uchwale jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a.

Sąd pierwszej instancji podzielił stanowisko organu, że w rozpoznawanej sprawie nałożenie na skarżącego kary nie było uzależnione od uprzedniego rozstrzygnięcia Ministra Finansów, a ustalenia poczynione w oparciu o zgromadzone dowody, w tym eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych w trybie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o Służbie Celnej (Dz. U. 2013 r. poz. 1404 ze zm.), dały podstawy do przyjęcia, że skarżący urządzał gry hazardowe w rozumieniu ustawy o grach hazardowych na automacie poza kasynem gry.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył skarżący, wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania, ewentualnie o uchylenie wyroku oraz uchylenie decyzji organów obu instancji, nadto o rozpoznanie sprawy na rozprawie oraz o zasądzenie kosztów postępowania przed NSA, w tym kosztów zastęsptwa prawnego według norm przepisanych. Zaskarżonemu orzeczeniu skarżący zarzucił naruszenie:

1. 1. art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1201, dalej cyt. jako: ustawa zmieniająca) przez jego niezastosowanie w sprawie;
2. 2. art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez wydanie zaskarżonego wyroku z pominięciem tego przepisu, tj. z pominięciem ustalenia czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1 - 5 jest grą na automacie w rozumieniu u.g.h.;
3. 3. art. 89 u.g.h. poprzez przyjęcie, że skarżący może być w przedmiotowej sprawie uznany za osobę urządzającą grę w rozumieniu u.g.h., a przez to wymierzenie mu kary pieniężnej w przypadku, w którym skarżący gier nie urządzał;
4. 4. art. 133 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (obecnie tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 800 ze zm.; dalej cyt. jako: o.p.) w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji do podmiotu niebędącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;
5. 5. art. 2 ust. 3-5, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, które doprowadziło do wymierzenia kary;
6. 6. art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239 poz. 2039 ze zm.), poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na zastosowaniu art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h., podczas gdy przepisy te nie powinny mieć zastosowania w sprawie, z uwagi na charakter "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy, wobec których nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a wobec ich zastosowania uznanie, że sankcja w postaci kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry może zostać zastosowana wobec skarżącego, podczas gdy przepis wprowadzający zakaz urządzania gier w miejscach innych niż kasyna gier – art. 14 ust. 1 u.g.h. został uznany za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co do którego nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a w związku z tym nie może być stosowany w stosunku do jednostek, w tym skarżącego, a niezastosowanie art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do wniosku, iż zastosowanie wyrażonej w art. 89 u.g.h. sankcji w postaci kary pieniężnej nastąpiło w sytuacji braku wyrażonego w ustawie zakazu urządzania gier na automatach w innych miejscach niż kasyno gier;
7. 7. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez ich błędne zastosowanie i przyjęcie, że skarżący winien podlegać karze za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry w wysokości 12 000 zł od każdego automatu (przy założeniu, że skarżący urządzał gry na automatach) zamiast zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 u.g.h.;
8. 8. art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120 oraz 121 § 1 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu i ich wybiórczą ocenę;
9. 9. art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt 2 w zw. z art. 235 o.p. w zw. z art. 91 w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia przedmiotowego postępowania, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie wyroku było uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych – czy gra na przedmiotowym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych;
10. 10. art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 o.p. w zw. z art. 2, art. 14 i art. 89 u.g.h. poprzez przyjęcie, bez przeprowadzenia w tym zakresie postępowania dowodowego, iż gra na opisanych wyżej urządzeniach jest grą, która w świetle przepisów ustawy prowadzona może być wyłącznie w kasynie gry;
11. 11. art. 120 o.p. w zw. z art. 2 ust. 6 w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez uznanie i przyjęcie, że gra na spornych automatach jest grą na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. mimo braku ustawowych kompetencji do rozstrzygania w tym zakresie;
12. 12. art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a § 2-3 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h. oraz w zw. z art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 i 55 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 1404 ze zm.) oraz art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej j (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 1829 ze zm.) poprzez dokonanie ustaleń w postępowaniu na podstawie materiałów pochodzących z niedopuszczalnych czynności;
13. 13. art. 180 § 1 o.p. poprzez nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego celem wyjaśnienia wysokości kary pieniężnej jaka ewentualnie może być nałożona na skarżącego według przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 u.g.h.

W uzasadnieniu skarżący kasacyjnie przedstawił argumenty na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej.

Dyrektor IC nie wniósł odpowiedzi na skargę kasacyjną.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, zatem spełnione zostały warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej.

W ocenie sądu pierwszej instancji przeprowadzone przez organ celny ustalenia faktyczne – wobec ich prawidłowości – uzasadniały po pierwsze, przyjęcie ich za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, po drugie, zaakceptowanie dokonanej na ich podstawie przez organ oceny, że stanowiące przedmiot kontroli automaty do gier Double Slim nr [...], Black Horse nr [...], Vegas Multigame nr [...] służyły do urządzania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3-5 u.g.h., po trzecie zaś, nałożenie na skarżącego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na spornych automatach poza kasynem gry, albowiem skarżącego należało uznać za podmiot, o którym mowa w przywołanym przepisie, a wymieniony art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i mógł stanowić materialnoprawną podstawę wydania decyzji nakładającej na skarżącego karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Postawione w skardze kasacyjnej zarzuty nie podważają prawidłowości stanowiska WSA w Poznaniu co do zgodności z prawem decyzji Dyrektora IC.

Okoliczność, że urządzane na spornych automatach gry były grami w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, nie została skutecznie zakwestionowana w skardze kasacyjnej. Wprawdzie jej autor podniósł zarzuty naruszenia przepisów Ordynacji podatkowej dotyczących postępowania dowodowego m.in. poprzez "dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu i ich wybiórczą ocenę" oraz poprzez "przyjęcie, bez przeprowadzenia w tym zakresie postępowania dowodowego, iż gra na opisanych wyżej urządzeniach jest grą, która w świetle przepisów ustawy prowadzona może być wyłącznie w kasynie gry" (punkty 8, 10 i 11 petitum skargi kasacyjnej), jednakże tych zarzutów nie uzasadnił. Autor skargi kasacyjnej stwierdził jedynie, że "skarżący zaprzecza, aby gry prowadzone na automatach stanowiących podstawę wymierzonej skarżącemu kary pieniężnej były grami, które są możliwe jedynie w kasynie gry" oraz odwołał się do treści przepisów art. 121 § 1 i 122 o.p. Autor skargi kasacyjnej wskazał także, że "kluczowym, a pominiętym dowodem w sprawie jest przysłuchanie skarżącego" oraz, że "nie ulega przy tym żadnych wątpliwości, iż zeznania skarżącego są istotne z punktu widzenia jej ewentualnej odpowiedzialności".

Stosownie do art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a. podstawy kasacyjne powinny być uzasadnione. Oznacza to, że autor skargi kasacyjnej nie może ograniczyć się tylko do powołania przepisu prawa, który w jego ocenie został naruszony, ma bowiem obowiązek uzasadnić w czym upatruje uchybienia temu przepisowi. Uzasadnienie skargi kasacyjnej powinno być skonstruowane w taki sposób, aby można było powiązać je z konkretnymi przepisami prawa, uznanymi przez autora skargi kasacyjnej za naruszone. Winno ono też być na tyle precyzyjne, aby pozwalało na sformułowanie zwrotu stosunkowego o zgodności bądź niezgodności zaskarżonego wyroku z prawem.

Ponadto o skuteczności zarzutów naruszenia przepisów postępowania nie decyduje każde uchybienie, lecz wyłącznie takie, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przez "wpływ", o którym mowa w art. 174 pkt 2 p.p.s.a., rozumieć należy istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym stanowiącym przedmiot zarzutu skargi kasacyjnej a zaskarżonym orzeczeniem sądu I instancji, który to związek przyczynowy, jakkolwiek nie musi być realny, jednak musi uzasadniać istnienie hipotetycznej możliwości odmiennego wyniku sprawy (zob. wyrok NSA z 15 grudnia 2010 r., sygn. akt II FSK 1333/09, to i kolejne cytowane orzeczenia dostępne na stronie internetowej w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Całkowicie chybiony jest zarzut odnoszący się do naruszenia przepisów postępowania przez "pominięcie dowodu z przesłuchania skarżącego", który to dowód – zdaniem autora skargi kasacyjnej – "miałby kluczowe znaczenie w sprawie i dlatego skarżący wskazywał na potrzebę jego przeprowadzenia już na etapie postępowania administracyjnego". Jak wynika z akt administracyjnych sprawy, w dniu kontroli w lokalu skarżącego w charakterze świadka został przesłuchany jego ojciec R.J., który oświadczył, że jest pełnomocnikiem skarżącego, co potwierdza protokół przesłuchania (k.15-17 akt administracyjnych). Z treści protokołu wynika, że miał on wiedzę co do okoliczności zainstalowania automatów i rozliczeń między Najemcami a Wynajmującym (skarżący). Stwierdził bowiem m.in.: "Raz w miesiącu firmy będące właścicielami automatów wystawiały mi faktury i wypłacały mi pieniądze za dzierżawę miejsca w kwocie jak na umowie." Fakt, iż treść złożonych wyjaśnień została przez organy celne oraz sąd pierwszej instancji przeanalizowana i poddana ocenie, wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji oraz z treści wyroku. Nieuzasadnione są wobec tego zarzuty skargi kasacyjnej zmierzające do wykazania, że organy błędnie ustaliły stan faktyczny w sprawie, gdyż nie przeprowadziły kluczowych, w ocenie strony, dowodów.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, wbrew stanowisku skarżącego kasacyjnie, brak jest zatem podstaw aby twierdzić, że w rozpatrywanej sprawie doszło do naruszenia przepisów postępowania w sposób, w jaki przedstawiono to w skardze kasacyjnej, zwłaszcza zaś, aby skutkiem zarzucanego ich naruszenia, był istotny – w przedstawionym powyżej rozumieniu tego pojęcia – wpływ na wynik sprawy. Analogiczne stanowisko zajął Naczelny Sąd Administracyjny w odniesieniu do prawie tożsamych zarzutów skargi kasacyjnej w wyrokach: z 24 listopada 2017 r. o sygn. akt II GSK 482/16, z 23 stycznia 2019 r. o sygn. akt II GSK 4802/16, z 29 stycznia 2017 r. o sygn. akt II GSK 5153/16, z 27 lutego 2019 r. o sygn. akt II GSK 5658/16, z 9 kwietnia 2019 r. o sygn. akt II GSK 406/17.

Za chybiony należy uznać także zarzut naruszenia art. 4 ustawy zmieniającej. Skład orzekający podziela pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z 28 kwietnia 2016 r. sygn. akt I KZP 1/16, że przepis art. 4 ustawy nowelizującej, zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 u.g.h. na dostosowanie się do wymagań określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 ustawy nowelizującej, jako: "podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy", dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach ustawy o grach hazardowych.

Skoro przepis art. 4 ustawy nowelizującej wprost odesłał do treści m.in. art. 6 ust. 1 u.g.h., tym samym zakreślił zbiór adresatów norm z niego wynikających wyłącznie do tych podmiotów, które w dniu wejścia w życie nowelizacji prowadziły działalność w ramach tego ostatniego przepisu. Sąd pierwszej instancji stwierdził, że skarżący nie posiadał koncesji ani zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych. To ustalenie nie zostało zakwestionowane w skardze kasacyjnej, której autor uzasadniając zarzut naruszenia art. 4 ustawy zmieniającej wskazał jedynie, że "nawet gdyby przyjąć, że skarżący urządzał gry na automatach w sposób niezgodny z przepisami ustawy o grach hazardowych (czemu skarżący zaprzecza), to zgodnie z cytowanym przepisem, skarżący ma prawo prowadzić działalność w tym zakresie aż do 1 lipca 2016 r." Ten pogląd jest sprzeczny z zaprezentowanym wyżej stanowiskiem, które ma charakter utrwalony w orzecznictwie NSA (zob. np. wyroki NSA: z 25 lipca 2019 r. sygn. akt II GSK 1025/17, z 4 lipca 2019 r. sygn. akt II GSK 2644/17, z 7 marca 2019 r. sygn. akt II GSK 42/17). W związku z powyższym zarzut naruszenia art. 4 ustawy nowelizującej należało uznać za niezasadny.

Konsekwencją ustaleń, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry było nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., stanowiącego, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że powołana przez organ podstawa prawna nałożenia kary była prawidłowa, a pogląd skarżącego kasacyjnie, że w opisanym stanie faktycznym powinien mieć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. jest błędny (pkt 7 i 13 petitum skargi kasacyjnej). Zauważyć należy, że ten pogląd był prezentowany (choć niejednolicie) w orzecznictwie sądów administracyjnych. W związku z tymi rozbieżnościami Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wystąpił z wnioskiem o podjęcie w składzie siedmiu sędziów uchwały wyjaśniającej obejmującej m.in. zagadnienie: "czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?".

Naczelny Sąd Administracyjny 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 w składzie siedmiu sędziów podjął uchwałę, stanowiącą w punkcie 2, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego w cytowanej uchwale wykładnia prawa jest w tej sprawie wiążąca. NSA w składzie rozpoznającym tę sprawę nie dostrzega podstaw dla odstąpienia od tego poglądu prawnego (art. 269 § 1 p.p.s.a.).

Na uwzględnienie nie zasługiwały również zarzuty skargi kasacyjnej oparte na twierdzeniu o technicznym charakterze przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i zależności, jaka – w ocenie skarżącego kasacyjnie – zachodzi pomiędzy tym przepisem, a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 u.g.h.

Autor skargi kasacyjnej podważa zasadność zastosowania w niniejszej sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych, czyli istnienia podstawy materialnoprawnej wydanych rozstrzygnięć, w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 u.g.h., jako podlegających notyfikacji wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE z uwagi na techniczny charakter nienotyfikowanego przepisu art. 14 ust. 11 u.g.h., który w tej sytuacji był bezskuteczny i nie mógł być podstawą wymierzania kar w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Obie te kwestie były przedmiotem powołanej uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz stanowi samodzielną podstawę prawną do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, niezależnie od jego ewentualnych związków z przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h., który ma charakter techniczny, co NSA wielokrotnie wyjaśniał już w swym orzecznictwie, ukształtowanym jednolicie po podjęciu powyższej uchwały (por. np. wyroki NSA: z 10 lipca 2019 r., sygn. akt II GSK 174/17; z 13 czerwca 2019 r., sygn. akt II GSK 1276/17; z 24 maja 2019 r. o sygn. akt II GSK 1728/17 i II GSK 2206/17; z 20 marca 2019 r., sygn. akt II GSK 9/17; z 14 marca 2019 r., sygn. akt II GSK 264/17).

Prawidłowo zatem organy, a potem sąd pierwszej instancji, rozstrzygający już po wydaniu uchwały w sprawie o sygn. II GPS 1/16 przyjęły, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mógł być podstawą zastosowania sankcji w przypadku wystąpienia okoliczności objętych jego hipotezą. Z tego powodu Naczelny Sąd Administracyjny uznał za nieusprawiedliwiony zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis ten – jak podkreślono w przywołanej uchwale NSA – jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież – jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. – nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

W świetle przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą – które w rozpatrywanej sprawie nie zostały podważone – uznać należy fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 do ust. 5 u.g.h. oraz ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Podnieść należy również, że art. 6 ust. 1 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co niezależnie od jednolicie prezentowanego w tej kwestii przez Naczelny Sąd Administracyjny poglądu, potwierdza również stanowisko TSUE wyrażone w wyroku z 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15.

Wobec treści uchwały za nieusprawiedliwione należało uznać zarzuty postawione w punkcie 4, 5, 6, 7 i 13 petitum skargi kasacyjnej.

W rozpoznawanej sprawie nie ma również podstaw, aby za wadliwe uznać stanowisko sądu pierwszej instancji w zakresie uznania skarżącego za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. Naczelny Sąd Administracyjny podziela ocenę dokonaną przez sąd pierwszej instancji, który akceptując ustalenia stanu faktycznego zgodził się z organem, że w okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie ma wątpliwości, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry. Okoliczności te jasno wynikają ze zgromadzonych w sprawie, zgodnie z zasadami postępowania podatkowego, dowodów w postaci m.in. umów najmu powierzchni użytkowej należącego do skarżącego lokalu zawartych z właścicielami automatów, tj. [C.] sp. z o.o. w W. (umowa z [...] października 2012 r.) oraz z [D.] sp. z o.o. w W. (umowa z [...] listopada 2012 r.). Treść obu umów analogicznie określa przedmiot umowy, tj. najem nie mniej niż 3m2 i nie więcej niż 4m2 powierzchni użytkowej wyżej opisanego lokalu celem zainstalowania w nim należących do Najemców (obie Spółki) automatów do gier (art. 3 ust. 1).

Analogicznie obie umowy określają również obowiązki Najemców (obie Spółki) i Wynajmującego (skarżący), m.in. w art. 5 ust. 1 zobowiązują Najemców do opłaty czynszu w wysokości 400 zł (z tytułu każdej umowy). Ponadto wszelkie opłaty eksploatacyjne (jak np.: za energię elektryczną, centralne ogrzewanie) oraz podatki i opłaty ponoszone przez Wynajmującego w związku z lokalem zawarte były w czynszu najmu i Najemcy (obie Spółki) nie byli zobowiązani do uiszczania żadnych dodatkowych obciążeń z tytułu zawartej umowy (art. 5 ust. 4). Jednocześnie zastrzeżono wobec Wynajmującego odpowiedzialność odszkodowawczą w przypadku, gdy z jego winy Najemcy ponieśli szkodę (art. 6 ust. 4). Strony obu umów uzgodniły również, że Wynajmujący nie będzie prowadził działalności konkurencyjnej, przewidziano bowiem, że Wynajmujący nie udostępni lokalu innym niż Najemcy podmiotom prowadzącym działalność w zakresie gier na automatach (art. 2 ust. 3 umów).

Skarżący kasacyjnie zobowiązał się nadto do ubezpieczenia lokalu na swój koszt, dostarczania energii elektrycznej, a w godzinach otwarcia lokalu do zapewnienia Najemcom (obie Spółki) oraz ich przedstawicielom, serwisantom i innym osobom lub podmiotom wskazanym przez Spółki swobodnego dostępu do urządzeń (art. 4 ust. 5 i 6 umów). Ponadto obie umowy przewidywały, że w lokalu będą przechowywane klucze serwisowe do automatów, a skarżący, jako wynajmujący, zyskał uprawnienie do używania kluczy – w porozumieniu z serwisem – na zasadach i warunkach określonych przez serwisanta (art. 8 ust. 2 umów).

Trafnie zatem ocenił sąd pierwszej instancji, że dokonana przez organy ocena wskazanej powyżej treści umów najmu, w kontekście całokształtu ustalonych okoliczności faktycznych, prowadzi do wniosku, że skarżący był urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Obie Spółki – kontrahenci skarżącego – wynajęli od niego powierzchnię użytkową lokalu w celu prowadzenia gier. Poza zwyczajowe unormowania wynikające z umowy najmu powierzchni lokalu wykraczały też postanowienia umowne z art. 8 i 9 zakazujące Najemcy prowadzenia działalności konkurencyjnej oraz nakazujące mu zachowanie w tajemnicy okoliczności związanych z realizacją umów (art. 9 umów). Zgodnie z art. 10 obu umów ich integralną częścią była "Instrukcja Postępowania dla Wynajmującego i personelu w przypadkach ingerencji osób trzecich lub organów administracji w stosunku do urządzenia".

Przytoczona wyżej treść obu umów zawartych z Najemcami jasno wskazuje, że łączące strony umowy wykraczały poza zakres standardowej umowy najmu, gdyż zawarte w nich postanowienia świadczą o istnieniu porozumienia w celu prowadzenia wspólnego przedsięwzięcia. Jak trafnie uznał sąd pierwszej intencji, prawidłowo organy przyjęły, że skarżący nie wynajmował jedynie powierzchni swojego lokalu, lecz także w sposób aktywny brał udział w urządzaniu gier. Jego obowiązkiem było dołożenie starań, by na wstawionych do jego lokalu automatach można było grać.

Podsumowując, skarżący nie tylko udostępnił lokal pod automaty do gry, ale również umożliwiał dostęp do automatu nieograniczonej liczbie graczy, zobowiązując się do utrzymania urządzenia w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie. W interesie skarżącego leżało, by jak najwięcej osób miało dostęp do automatu. Był ona zatem podmiotem urządzającym gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Wobec powyższego należy uznać, że sąd pierwszej instancji w pełni zasadnie przyjął, że organ celny dokonał ustaleń faktycznych w sprawie i ich oceny w sposób zgodny z prawem. Wbrew stanowisku skarżącego, nie jest zatem dowolna dokonana w tej sprawie ocena w zakresie, w jakim wynika z niej, że naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przypisać należało skarżącemu jako urządzającemu gry na automatach poza kasynem gry, co czyni niezasadnym zarzuty z pkt 3, 4 i 5 petitum skargi kasacyjnej.

Nieusprawiedliwiony jest także zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h.

Wbrew zarzutom skargi kasacyjnej oraz ich uzasadnieniu, w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej organ administracji celnej – aby zastosować sankcję wynikającą z u.g.h. – nie jest zobligowany dysponować rozstrzygnięciem Ministra Finansów wydanym na podstawie art. 2 ust. 6 przywołanej ustawy, a brak tego rozstrzygnięcia nie stanowi o naruszeniu wymienionego przepisu (por. np. wyroki NSA: z 27 czerwca 2019 r., sygn. akt II GSK 1346/17; z 22 maja 2019 r., sygn. akt II GSK 1034/17; z 7 marca 2019 r. sygn. akt II GSK 2467/17; z 14 grudnia 2018 r., sygn. akt II GSK 3647/16). Brak tego rozstrzygnięcia nie stanowi więc również o wadliwości ustaleń faktycznych przeprowadzonych w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Zarzucając sądowi pierwszej instancji naruszenie art. 2 ust. 6 u.g.h., skarżący pomija tę istotną okoliczność natury prawnej, że ust. 7 art. 2 tej ustawy nie daje organowi celnemu legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów.

Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Z tej więc również przyczyny upatrywanie wadliwości działania organu w naruszeniu art. 2 ust. 6 u.g.h. jest nieuprawnione.

W związku z powyższym, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., właściwy organ jest uprawniony do czynienia ustaleń odnośnie do charakteru danej gry.

Ponadto rozważając możliwość ustalenia w postępowaniu o nałożenie kary pieniężnej, czy w danym stanie faktycznym gra jest grą na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h. nie można pominąć – w stanie prawnym wiążącym w tej sprawie – unormowań zawartych w ustawie o Służbie Celnej. Służbie tej – zgodnie z art. 2 przywołanej ustawy – powierzono kompleks zadań wynikających z u.g.h., a mianowicie od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także – co istotne w realiach tej sprawy – w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 2 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13).

Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania Ministrowi Finansów konieczności rozstrzygnięcia w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h. czy ta gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, na co wskazują zebrane w sprawie dowody. Zatem zarzuty postawione w punkcie 2, 9, 12 i 13 petitum skargi kasacyjnej również należało uznać za niezasadne.

Mając na uwadze powyżej przedstawione argumenty, wobec braku usprawiedliwionych podstaw kasacyjnych, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł o oddaleniu skargi kasacyjnej.