Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 6 czerwca 2019 r., sygn. akt II GSK 1508/17

Uzasadnienie

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 17 stycznia 2017 r. oddalił skargę A. sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] września 2015 r., w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Przedstawiając stan sprawy Sąd I instancji wskazał, że funkcjonariusze Służby Celnej z Urzędu Celnego II w Warszawie ujawnili w dniu [...] września 2014 r. w lokalu znajdującym się w W. przy ul. Ł. [...] włączone i gotowe do eksploatacji automaty do gier o nazwach: urządzenie do gier bez numeru w dwóch sztukach, HOT SPOT o nr [...], CASH REELS o nr [...], HOT SPOT o nr [...], HOT SPOT PLATINUM o nr [...].

Przeprowadzono także eksperymenty procesowe na przedmiotowych automatach, które wykazały, że mogą na nich być urządzane gry niezgodnie z przepisami ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 z późn. zm.; dalej: "u.g.h."). Eksperymenty zostały opisane w protokole.

W wyniku podjętych czynności ustalono także, że właścicielem i dysponentem odpowiedzialnym za eksploatację zainstalowanego w kontrolowanym lokalu urządzenia do gier jest A. sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej: Spółka, Strona, Skarżąca).

Po przeprowadzeniu postępowania, Naczelnik Urzędu Celnego II w Warszawie wydał decyzję ustalającą z dnia [...] maja 2015 r. W przedmiotowej decyzji wymierzył Stronie karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na automatach poza kasynem gry na w kwocie 72.000 zł.

Dyrektor Izby Celnej w Warszawie (dalej także: Dyrektor, organ II instancji) wydał w dniu [...] września 2015 r., decyzję, którą utrzymał w mocy decyzję Naczelnik Urzędu Celnego II w Warszawie z dnia [...] maja 2015 r.

W toku postępowania odwoławczego pozyskane zostały i dopuszczone jako dowód opinie biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w Częstochowie mgr inż. Remigiusza R. z dnia [...] czerwca 2015 r. i z dnia [...] grudnia 2014 r. - sporządzone w postępowaniu karnym skarbowym nr [...].

Dyrektor przypomniał ustalony stan faktyczny, zgodnie z którym w trakcie kontroli w lokalu przy ul. Ł. [...] odnalezione zostały niezarejestrowane urządzenia, co do których istniało uzasadnione podejrzenie, że mogły to być automaty do gier w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 u.g.h. Dyrektor zaznaczył, że z urzędu wiadomo mu było, że Strona nie prowadziła jednak działalności na podstawie ustawy o grach hazardowych, tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, ani innego zezwolenia albo koncesji, o której mowa w tej ustawie, nie prowadziła również działalności na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, z późn. zm.), tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Przechodząc do oceny zajścia w sprawie przesłanek wskazanych w art. 2 ust. 3-5 u.g.h. Dyrektor uznał, iż bezspornie przedmiotowe automaty były urządzeniami elektronicznymi (komputerowymi).

Gry organizowane były w celach komercyjnych. Przedmiotowe automaty były udostępnione publicznie, posiadały wrzutniki monet i akceptory banknotów, a warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy.

Z przeprowadzonych przez funkcjonariuszy eksperymentów procesowych wynikło natomiast, że gry na spornych automatach mają charakter losowy. Stwierdzono także, że wynik gry nie zależy od zręczności grającego. Powyższe zostało potwierdzone przez treść pozyskanych do postępowania opinii biegłego dotyczących przedmiotowych urządzeń, które głosiły, że wynik uzyskany w każdej grze jest losowy i niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psychomotorycznych. Grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną. Wszystko to razem potwierdzało w ocenie Dyrektora losowy charakter gier przeprowadzanych na wykrytych automatach.

Jeśli chodzi zaś o kwestię, czy gry są prowadzone o wygrane pieniężne lub rzeczowe, organ II instancji wskazał, że na przedmiotowych automatach uzyskano wygrane w postaci punktów kredytowych, które dając możliwość przedłużenia gry bez konieczności wpłat stawki za udział w grze, w myśl art. 2 ust. 4 u.g.h. stanowiły wygrane rzeczowe.

Tak ustalony stan faktyczny pozwolił Dyrektorowi na przyjęcie, iż w sprawie zaszły przesłanki do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Ponadto wysokość kary została prawidłowo wyliczona, zatem brak było podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji.

Ustosunkowując się do zarzutów odwołania, Dyrektor uznał je za niezasadne. W pierwszej kolejności stwierdził, odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 210 § 4 O.p., że w zaskarżonej decyzji organ I instancji wskazał jaki stan faktyczny i na podstawie jakich dowodów ustalił w sprawie.

Natomiast w kwestii niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. w sytuacji, gdy przepisy określające urządzanie gier na automatach są przepisami technicznymi, w ocenie Strony nienotyfikowanymi, organ II instancji stwierdził, że zobowiązany jest przede wszystkim do oceny przepisów prawa pod względem ich obowiązywania. Organy mają obowiązek stosować ustanowione przepisy prawa, niezależnie od wątpliwości co do ich konstytucyjności i prawidłowej notyfikacji. Natomiast wobec kwestionowanego przepisu nie została w żaden sposób orzeczona jego niekonstytucyjność, a zatem brak jest przeszkód w jego stosowaniu.

Zaś jeśli chodzi o wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej także: "TSUE", "Trybunał Sprawiedliwości UE") z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, organ II instancji stwierdził, że jakkolwiek wynika z niego, że przepis ten może mieć techniczny charakter, to ostateczna ocena tej kwestii leży po stronie sądów krajowych.

Dyrektor przywołał także twierdzenie Sądu Najwyższego zawarte w postanowieniu z 28 listopada 2013 r., sygn. akt I KZP 15/13, zgodnie z którym Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z 19 lipca 2012 r. nie przesądził, czy przepisy u.g.h. mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, zaś ostateczne ustalenie ich charakteru należy do sądów krajowych z uwzględnieniem tego, czy wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Ewentualne przyjęcie zatem, że przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, nie oznacza, że organy i sądy mogą automatycznie odmówić ich stosowania z uwagi na niedopełnienie obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej.

Odnosząc się do zarzutu, że nienotyfikowane przepisy ustawy o grach hazardowych nie mogą być stosowane jako naruszające prawo unijne, ponownie powołał stanowisko Sądu Najwyższego, iż taka normatywna konsekwencja naruszenia obowiązku notyfikacji nie wynika z żadnego wyraźnego przepisu dyrektywy 98/34/WE (...), ani z żadnej regulacji traktatowej.

Spółka wniosła na powyższą decyzje skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wnosząc o jej uchylenie, jak również o uchylenie decyzji organu I instancji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie i na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.; dalej: p.p.s.a.), skargę oddalił.

Sąd I instancji wskazał, że wobec braku rozbieżności co do stanu faktycznego sprawy, ustalonego przez organy celne, zasadnicza część sporu w sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy przepisy art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz czy możliwe jest oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia w sprawie indywidualnej, na których to zarzutach w głównej mierze skoncentrowała się argumentacja Skarżącej.

WSA podzielił stanowisko wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 9 grudnia 2015 r. o sygn. akt II GSK 250/14, zgodnie z którym, nie ma żadnych podstaw by twierdzić, że brak notyfikacji przepisów technicznych pozwala uznać przepisy te za nieobowiązujące. NSA zwrócił przy tym uwagę, że Trybunał Konstytucyjny RP w wyroku z 11 marca 2015 r. o sygn. akt P 4/14, orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodnie z art. 2 w związku z art. 7 oraz art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Zgodził się z następną tezą zawartą w powyższym wyroku NSA, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 jak i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE, nie jest "przepisem technicznym". Przepis ten sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej dyrektywy. W konsekwencji stwierdzenia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego – w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE – fakt braku jego notyfikacji nie uzasadnia odmowy zastosowania tego przepisu w sprawie.

W ocenie Sądu I instancji, w taki sam sposób należy ocenić art. 6 ust. 1 u.g.h., który również nie ma charakteru technicznego, co wielokrotnie było już akcentowane w orzecznictwie NSA (przykładowo wyroki w sprawach II GSK 3017/15, II GSK 3037/15, II GSK 3017/15, II GSK 1629/15). Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE.

Sąd I instancji podzielił stanowisko sądów administracyjnych, zgodnie z którym, brak jest argumentów by uznać, że skoro przepis sankcjonowany jest przepisem technicznym to automatycznie taki charakter ma przepis sankcjonujący (por. wyrok NSA z 9 grudnia 2015 r. o sygn. akt II GSK 250/14).

WSA przychylił się również do stanowiska zawartego w wyrokach NSA z 16 grudnia 2015 r. o sygn. akt II GSK 6/14, II GSK 132/14 i II GSK 139/14, iż nie dość, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to również, związek tego przepisu z art. 14 u.g.h., nie ma charakteru, który (bezwarunkowo) uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Zdaniem Sądu I instancji niezasadny jest zarzut dotyczący naruszenia przepisów przejściowych zawartych w art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych z 12 czerwca 2015 r. (Dz. U. 2015 poz. 1201). Przepisy przejściowe ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie w/w. ustawy, tj. 3 września 2015 r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca. Wynika to wprost z brzmienia art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych.

W konsekwencji, przepis przejściowy zawarty w art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych odnosi się tylko i wyłącznie do przepisów zawartych w art. 1 w/w. ustawy. Tym samym okres przejściowy wprowadzany w w/w. przepisie ustawy zamieniającej ustawę o grach hazardowych nie odnosi się do wszystkich przepisów zawartych w ustawie o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009r. w jej obecnym brzmieniu, lecz jedynie do niektórych przepisów zmienianych lub wprowadzanych ustawą zmieniającą z dnia 12 czerwca 2015 r.

WSA stwierdza, iż postępowanie dowodowe zostało w niniejszej sprawie przeprowadzone prawidłowo. Organy orzekające zebrały dość pokaźny materiał dowodowy, przesądzający o tym iż 1) automaty są własnością Spółki i były przez nią wykorzystywane 2) ze względu na swoje cechy, automaty podlegają pod dyspozycję ustawy hazardowej, 3) wykorzystywanie automatów w stanie faktycznym sprawy powinno skutkować nałożeniem na Skarżącą kary pieniężnej. W toku prowadzonego w niniejszej sprawie postępowania sporne urządzenia poddane zostały eksperymentom i oględzinom dokonanym przez funkcjonariuszy celnych oraz ekspertyzie biegłego sądowego w toku postępowania karnego skarbowego. Z ich treści jednoznacznie wynika, że gry przeprowadzane na tych automatach mają charakter losowy.

Sąd I instancji uznał, że skoro z niewadliwych ustaleń organów wynika, iż Strona skarżąca wykorzystywała kontrolowane urządzenia do organizowania gier hazardowych, w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., bez koncesji lub zezwolenia, a przy tym nie wypełnienia ustawowego obowiązku rejestracji takich urządzeń, przeto takie działanie Skarżącej wypełniło już znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W konsekwencji, za prawidłowe uznał rozstrzygnięcia Naczelnika UC i Dyrektora IC, skoro karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 – wynosi 12 000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.).

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła Spółka, zaskarżając to orzeczenie w całości. Wyrokowi zarzuciła naruszenie:

1. I. prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie, co miało wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia:
2. 1. Art. 89 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 14 u.g.h. poprzez przyjęcie, iż przepisy te obowiązują i mogą być stosowane, podczas gdy są one przepisami technicznymi, nienotyfikowanymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienianej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r, wobec czego nie mogą być stosowane;
3. II. prawa materialnego przez błędna jego wykładnie, co miało wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia:
4. 1. Art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. 2015 r. poz. 1201), dalej ustawa o zm. u.g.h., polegające na nieodniesieniu się do obowiązku dostosowania do wprowadzonych przedmiotowym przepisem wymogów do dnia 1 lipca 2016 r. dla podmiotów prowadzących działalność gospodarczą, co w konsekwencji powoduje, niemożność zastosowania art. 14 u.g.h. przed wskazanym okresem, względem Skarżącego;
5. 2. Art. 2 ust. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 ppkt a oraz art. 129 ust. 3 u.g.h. poprzez ich błędną interpretację i niedostrzeżenie, iż są to przepisy, które nie były notyfikowane Komisji Europejskiej oraz nie były przedmiotem pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Fortuna i inni oraz C- 303/15, wskutek czego zignorowano zasadę pełnej skuteczności prawa wspólnotowego w zakresie systemu zakazów i licencji, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny.
6. 3. Art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, polegające na uznaniu, iż wobec kolizji prawa wspólnotowego z prawem krajowym, nadrzędna w stosowaniu jest Konstytucja RP, podczas gdy pierwszeństwo w stosowaniu mają ratyfikowane umowy międzynarodowe i to one winny być respektowane w pierwszej kolejności;
7. 4. Art. 2 w związku z art. 1 Konstytucji RP, polegający na przełamaniu zakazu wielokrotnego karania za popełnienie tego samego czynu zabronionego bez względu na lokalizację przepisu stanowiącego podstawę tej odpowiedzialności oraz tryb postępowania, co w konsekwencji skutkowało wszczęciem niniejszego postępowania mimo toczącej się i jeszcze nie zakończonej sprawy karnej skarbowej.
8. III. przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy:
9. 1. Art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez brak pełnego wyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia przejawiający się w braku wyczerpującego ustosunkowania się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do zarzutu techniczności przepisów ustawy o grach hazardowych wraz z obszerną argumentacją Skarżącej wskazującą na ten fakt, w kontekście uznania, iż nie powinny być w związku z tym stosowane, co doprowadziło do wadliwego ustalenia podstawy rozstrzygnięcia, a w konsekwencji błędnego uznania, iż art. 14 i 89 ust. 1 i 2 u.g.h. mogą być stosowane, mimo ich charakteru.

Wobec powyższych zarzutów, wniesiono o:

1. 1. uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie;
2. 2. na podstawie art. 176 § 2 p.p.s.a, rozpoznanie niniejszej skargi kasacyjnej na rozprawie;
3. 3. zasądzenie na rzecz Skarżącej kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu Skarżąca przedstawiła argumenty mające świadczyć o trafności zarzutów postawionych w petitum skargi kasacyjnej.

Na rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym pełnomocnik organu odwoławczego wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje skargę kasacyjną w jej granicach, nie mając uprawnień do uzupełniania bądź precyzowania zarzutów podnoszonych przez stronę. Zarówno z art. 183 § 1, jak i z art. 174 oraz art. 176 p.p.s.a. wynika, że to do strony wnoszącej skargę kasacyjną należy takie zredagowanie tego środka odwoławczego, które umożliwi Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu odniesienie się do stanowiska Sądu I instancji we wszystkich kwestiach, które zdaniem strony zostały nieprawidłowo przez ten Sąd rozważone czy ocenione. Naczelny Sąd Administracyjny jest zatem władny badać sprawę tylko z punktu widzenia wyraźnie wskazanych podstaw kasacyjnych z podaniem numeru artykułu, paragrafu, ustępu, punktu oraz innych jednostek redakcyjnych (por. postanowienie NSA z 8 marca 2004 r., sygn. akt. FSK 41/04, publ. CBOSA).

Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Skarga kasacyjna złożona w tej sprawie nie ma usprawiedliwionych podstaw. Zaskarżony wyrok nie narusza bowiem prawa w sposób opisany tak w zarzucie kasacyjnym naruszenia przepisów postępowania (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), jak i w zarzutach naruszenia prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.).

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzuty skargi kasacyjnej opartego na podstawie, o której mowa w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. wskazać należy, że zgodnie z tym przepisem skargę kasacyjną można oprzeć na zarzutach naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Skuteczne wniesienie takiego zarzutu wymaga zatem uprawdopodobnienia istnienia związku przyczynowego pomiędzy naruszeniem przepisów postępowania a treścią rozstrzygnięcia, polegającego na tym, że gdyby do tego uchybienia nie doszło, to jego treść byłaby inna. Nakłada to na skarżącego obowiązek uzasadnienia, że następstwa stwierdzonych uchybień były na tyle istotne, iż kształtowały lub współkształtowały treść kwestionowanego orzeczenia.

W rozpoznawanej sprawie pełnomocnik Spółki nie uzasadnił zarzutu postawionego w pkt III.1. petitum skargi kasacyjne, co nie spełnia wyżej wskazanego wymogu i czyni go nieskutecznym.

Zgodnie z art. 141 § 4 p.p.s.a. uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wszystkie podstawowe elementy wymienione w art. 141 § 4 p.p.s.a. W szczególności WSA odniósł się do kwestii "techniczności" (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE) przepisów u.g.h., które stanowiły podstawę nałożenia na Skarżącą kary pieniężnej. Stanowisko WSA w tym zakresie poddaje się kontroli instancyjnej. W ramach zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. nie można natomiast skutecznie kwestionować ustaleń stanu faktycznego, czy wyrażonej w jego zakresie, oceny dokonanej przez sąd, jak też dokonanej przez sąd kontroli prawidłowości wykładni i zastosowania prawa materialnego przez działające w sprawie organy (zob. m.in. wyrok NSA z 1 grudnia 2016 r., sygn. akt II FSK 2665/16).

Przechodząc do oceny zarzutów naruszenia prawa materialnego, Naczelny Sąd Administracyjny za nieusprawiedliwiony uznaje zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 14 u.g.h. Formułując ten zarzut, autor skargi kasacyjnej całkowicie pominął okoliczność podjęcia przez Naczelny Sąd Administracyjny uchwały składu siedmiu sędziów z 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16), której WSA nie przytoczył, ale przyjęte przez Sąd I instancji stanowisko jest adekwatne do treści uchwały. Nie powielając treści powyższej uchwały stwierdzić należy, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz stanowi samodzielną podstawę prawną do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, niezależnie od jego ewentualnych związków z technicznym art. 14 ust. 1 u.g.h., co Naczelny Sąd Administracyjny wielokrotnie tłumaczył już w swoim orzecznictwie, ukształtowanym jednolicie po podjęciu powyższej uchwały i dla odstąpienia od tego poglądu prawnego podstaw nie dostrzega (art. 269 § 1 p.p.s.a.).

Za bezzasadny należy uznać zarzut naruszenia art. 4 ustawy zmieniającej z 12 czerwca 2015 r. Przepisy przejściowe ustawy zmieniającej z 12 czerwca 2015 r. dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ww. ustawy, tj. 3 września 2015 r., prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Wynika to wprost z brzmienia art. 4 ustawy zmieniającej z 12 czerwca 2015 r., zgodnie z którym "podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r.". A zatem, jak wynika ze stanu faktycznego niniejszej sprawy, art. 4 ustawy zmieniającej z 12 czerwca 2015 r. nie znajdował zastosowania do Spółki, która nie prowadziła działalności w zakresie urządzania gier legalnie, tj. posiadając stosowne zezwolenie.

Za nieusprawiedliwiony Naczelny Sąd Administracyjny uznał także zarzut zmierzający do wykazania, że przepisy art. 2 ust. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 ppkt a oraz art. 129 ust. 3 u.g.h. mają charakter techniczny. Należy zauważyć, że Naczelny Sąd Administracyjny wskazywał już, że przepisy przejściowe u.g.h., w tym art. 129 u.g.h., nie mają charakteru technicznego, nie wymagają notyfikacji i w związku z tym mogą być stosowane (por. wyroki NSA z: 21 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1629/15; 3 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2250/15; 4 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 58/14; 17 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2036/15; 4 grudnia 2015 r., sygn. akt II GSK 2692/15; 24 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2556/15; 19 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 964/14). Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w tej sprawie stanowisko to w pełni podziela.

Nie ma usprawiedliwionych podstaw także zarzut naruszenia art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, które miało polegać na uznaniu przez WSA, że wobec kolizji prawa wspólnotowego z prawem krajowym, nadrzędna w stosowaniu jest Konstytucja RP, podczas gdy - zdaniem Skarżącej - pierwszeństwo w stosowaniu mają ratyfikowane umowy międzynarodowe i to one winny być respektowane w pierwszej kolejności.

Przypomnieć należy, że art. 91 ust. 3 Konstytucji RP przewiduje, że jeżeli wynika to z ratyfikowanej przez Rzeczpospolitą Polską umowy konstytuującej organizację międzynarodową, prawo przez nią stanowione jest stosowane bezpośrednio, mając pierwszeństwo w przypadku kolizji z ustawami. Konstytucyjna zasada pierwszeństwa prawa unijnego wyrażona w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP przewiduje, że prawo stanowione przez organizację międzynarodową powstałą na mocy umowy międzynarodowej ratyfikowanej przez Polskę, ma pierwszeństwo w "przypadku kolizji z ustawami", z czego nie wynika wyższość hierarchiczna tego prawa nad Konstytucją RP. A zatem zasada pierwszeństwa prawa unijnego ma zastosowanie w przypadku konfliktu między normą prawa krajowego a przepisem unijnym, określa więc pierwszeństwo w stosowaniu norm. Jednak nawet istnienie w prawie krajowym przepisu kolidującego z normą unijną nie powoduje automatycznie nieważności unormowania krajowego.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 2 w związku z art. 1 Konstytucji RP, "polegający na przełamaniu zakazu wielokrotnego karania za popełnienie tego samego czynu zabronionego bez względu na lokalizację przepisu stanowiącego podstawę tej odpowiedzialności oraz tryb postępowania, co w konsekwencji skutkowało wszczęciem niniejszego postępowania mimo toczącej się i jeszcze nie zakończonej sprawy karnej skarbowej", wskazać należy, że ani zarzut skargi kasacyjnej, ani uzasadnienie skargi kasacyjnej (którego brak) nie wyjaśnia, w czym Spółka upatruje istoty naruszenia wskazanych przepisów Konstytucji. Jak już wyżej wskazano niezbędnym elementem konstrukcji skargi kasacyjnej jest wskazanie sposobu zarzucanego naruszenia prawa. Skarga kasacyjna w zakresie tego zarzutu naruszenia przepisów prawa materialnego nie wskazuje, ani w stawianych zarzutach ani w swoim uzasadnieniu, czy Spółka kwestionuje błędną wykładnię, czy niewłaściwe zastosowanie przepisów prawa materialnego.

Ze wskazanych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.), zasądzając od skarżącego na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie 4050 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, który wziął udział w rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym i nie prowadził sprawy w postępowaniu przed WSA.