Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 13 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1613/15

Uzasadnienie

Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. wyrokiem z dnia 12 września 2012 r. oddalił skargę M. G. Spółki z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] stycznia 2012 r. w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych.

Stan sprawy przyjęty przez Sąd I instancji przedstawiał się następująco:

w wyniku przeprowadzonej w dniu 2 lutego 2010 r. kontroli w punkcie gier "B. Sz." w Ż., w którym urządzane były gry na automacie Hot Spot Platinum należącym do skarżącej spółki, ustalono w drodze eksperymentu, że istnieje możliwość ustalenia stawki za udział w jednej grze w wysokości 100 punktów kredytowych odpowiadających kwocie 10 zł.

Decyzją z dnia [...] stycznia 2011 r. Naczelnik Urzędu Celnego w B. B., opierając się o przepisy art. 207 § 1 i § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, art. 129 ust. 1 i 3 oraz art. 144 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540), art. 16 pkt 2 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27), § 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 23 października 2009 r. w sprawie wyznaczenia naczelników urzędów celnych właściwych do dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier oraz określenia obszarów ich właściwości miejscowej (Dz. U. Nr 180, poz. 1397) oraz § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946 ze zm.), cofnął spółce rejestrację poddanego kontroli automatu do gier o niskich wygranych.

Organ wskazał, że odnośnie spornego automatu wydana została przez biegłego sądowego opinia, w której jednoznacznie stwierdzono, że badany automat umożliwiał pobranie przez grającego punktów z licznika Bank, a stawka za udział w jednej grze mogła być wyższa od 0,50 zł. Ponadto stawka za jeden pkt wynosiła 0,1 zł. Wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze prowadzonej z licznika Bank wynosiła 200 pkt, natomiast wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze z licznika Kredyt wynosiła 1 pkt. Maksymalna wygrana dla gier prowadzonych w oparciu o punkty pochodzące z licznika Bank składała się z dwóch części: bezpośredniej (max 500 pkt) oraz pośredniej w postaci prawa do gier premiowanych Action Game (umożliwiających graczowi zdobycie dodatkowej wygranej). Łączna jednorazowa wartość wygranej w grze liczona jako suma wygranej bezpośredniej oraz pośredniej mogła przekroczyć równowartość 60 PLN.

Objętą skargą decyzją z dnia [...] stycznia 2012 r. Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy rozstrzygniecie organu I instancji, stwierdzając, że wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie mogła przekraczać stawki określonej w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, podczas gdy ustalenia dokonane przez kontrolujących w drodze eksperymentu wskazywały na możliwość prowadzenia gry za stawkę wyższą niż obowiązująca, co zostało potwierdzone przez biegłego sądowego w przeprowadzonej w dniu 24 września 2010 r. opinii. Organ zauważył ponadto, że zgromadzony przez Prokuraturę Apelacyjną materiał dowodowy wskazywał, że doszło do wystawienia opinii technicznej dotyczącej spornego automatu na druku Politechniki Ł. bez żadnych badań przeprowadzanych przez jej pracowników, nieuprawnionych do tego przez Ministra Finansów Zakład Homologacji.

Co więcej mimo stwierdzenia, że plomby rejestracyjne zostały założone, w rzeczywistości automat takich nie posiadał. Taki stan sprawy wskazywał w ocenie organu, że sporny automat został dopuszczony do obrotu z naruszeniem przepisów obowiązującego prawa. Wobec zaś stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatu z warunkami rejestracji zasadnie cofnięto jego rejestrację.

Oddalając skargę na tą decyzję Sąd I instancji wskazał w pierwszej kolejności, że istotne w sprawie były warunki rejestracji w zakresie maksymalnej wartości stawki i maksymalnej wysokości jednorazowej wygranej, z uwagi na okoliczność, iż przyczyną cofnięcia rejestracji automatu do gier, na podstawie § 14 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946 ze zm.), mogła być wyłącznie niezgodność stanu rzeczywistego automatu z warunkami jego rejestracji. Kluczowym było, w ocenie Sądu ustalenie, na jakich warunkach sporny automat został zarejestrowany. Wskazał w tym zakresie, że automat skarżącej został dopuszczony do eksploatacji na podstawie opinii technicznej z dnia 23 lutego 2009 r., w oparciu, o którą uznano go za automat do gier o niskich wygranych. Podkreślił, że z ustaleń dokonanych w toku postępowania karno - skarbowego wynikało, że sporny automat nie został przebadany przez osobę podpisaną pod opinią, pracownika Politechniki Ł., ani oklejony plombami rejestracyjnymi Politechniki Ł..

Pozostawiane były one w spółce celem późniejszego oklejenia przez jej pracowników - osoby nieuprawnione. Taki stan oznaczał zdaniem Sądu, że został on dopuszczony do obrotu z naruszeniem przepisów obowiązującego prawa.

Sąd I instancji wskazał, że definicje gry na automatach o niskich wygranych zawarte w art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych, jaki i art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych nie przewidywały możliwości podwyższenia wartości jednorazowej gry oraz wartości jednorazowej wygranej. Oznaczało to, że skarżąca spółka zobowiązana była do zapewnienia działania automatu w sposób zgodny z warunkami jego rejestracji, określającymi wartość maksymalnej wygranej na 500 punktów (50 zł), maksymalnej stawka za udział w jednej grze na 2 pkt (0,20 zł) i cenę jednego punktu kredytowego na 0,10 zł. Przeprowadzony eksperyment odtworzenia gry na spornym automacie oraz opinia biegłego wydana na potrzeby prowadzonego postępowania karno – skarbowego, wskazywały, że nie spełniał on wymogów technicznych zgodnych dla automatów o niskich wygranych podlegających przepisom ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się do opinii, Sąd I instancji wskazał, że została ona sporządzona przez biegłego sądowego na potrzeby postępowania karnego - skarbowego i wobec tego, że była opinią osoby dysponującej wiadomościami specjalnymi z zakresu informatyki i telekomunikacji, których organ nie posiadała, niewadliwie została uznana za dowód w sprawie. Odnośnie eksperymentu przeprowadzonego w ramach czynności kontrolnych Sąd wskazał na uprawienia funkcjonariuszy celnych, wynikające z ustawy o Służbie Celnej, do przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Stwierdził, że organ mógł na podstawie tych dowodów dokonać ustaleń faktycznych sprawy w szczególności, że w dacie wydania decyzji, obowiązująca ustawa o grach hazardowych przewidywała odpowiednie zastosowanie przepisów ustawy – Ordynacja podatkowa.

W tym zakresie Sąd I instancji uznał, że skoro organ dysponowała dwoma odrębnymi dowodami, z których wynikały zbieżne ustalenia oraz wnioski, same zaś dowody nie budziły zastrzeżeń co do ich rzetelności i prawidłowości, to nie było potrzebny przeprowadzania kolejnych dowodów lub badań kontrolnych automatu.

Reasumując, Sąd I instancji nie stwierdził naruszenia przez organ art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 200 i art. 229 jak również art. 191 Ordynacji podatkowej. Podkreślił, że decydujące znaczenie w sprawie miało nie tylko przeprowadzenie gry na kontrolowanym automacie przez funkcjonariuszy celnych i biegłego oraz uzyskany w rezultacie wynik, ale również dowiedziony w sposób bezsprzeczny fakt, że sporny automat nie był przebadany i zaplombowany przez uprawnione do tego osoby, co oznaczało, że został dopuszczony do obrotu w sposób wadliwy - z naruszeniem art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji podał art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.).

M. G. Spółki z o.o. w K. skargą kasacyjną zaskarżyła wyrok Sądu I instancji w całości zarzucając mu naruszenie:

1. I. prawa materialnego:
2. 1. art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 15 ust. 4 i ust. 4a ustawy o grach i zakładach wzajemnych w zw. z art. 144 ustawy o grach hazardowych;
3. 2. § 7 w zw. z § 10 ust. 3 rozporządzenia w prawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych w zw. z art. 16 pkt 2 ustawy o grach i zakładach wzajemnych w zw. z art. 144 ustawy o grach hazardowych;
4. - przez dowolne uznanie, że kwestionowany automat do gier o niskich wygranych mimo posiadania ważnej (nieuchylonej) rejestracji Ministra Finansów, stanowiącej dopuszczenie do eksploatacji tego automatu na podstawie posiadanego zezwolenia na urządzanie tego rodzaju gier losowych, nie spełnia warunków ustawowych (warunków rejestracji), o których mowa w art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych (aktualnie art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych),
5. - poprzez dowolne uznanie, że kwestionowany automat o niskich wygranych nie spełniała kryteriów określonych w opinii technicznej zawierającej warunki badań poprzedzających jego rejestrację, przy jednoczesnym stwierdzeniu niezmienności stanu faktycznego automatu od dnia jego badania i rejestracji i braku stwierdzenia jakiejkolwiek ingerencji w oprogramowanie tego automatu lub sprzecznego funkcjonowania tego automatu z wydaną opinią techniczna;
6. 3. art. 129 ust. 3 w zw. z art. 23b ust. 1 ustawy o grach hazardowych:
7. - poprzez dowolne uznanie, że zakwestionowany, posiadający ważną (nieuchyloną) rejestrację Ministra Finansów, automat do gier o niskich wygranych nie spełniał warunków ustawowych dla automatów o niskich wygranych oraz zaniechanie przeprowadzenia, trybu weryfikacji kwestionowanego automatu do gier o niskich wygranych przez właściwych biegłych z jednostek badających, wyznaczonych przez Ministra Finansów;
8. 4. art. 23b ust. 1 ustawy o grach hazardowych:
9. - poprzez jego niezastosowanie i bezpodstawne przyjęcie, że wyniki przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, nieposiadających wiedzy specjalistycznej w zakresie oprogramowania automatów o niskich wygranych w toku kontroli z dnia 2 lutego 2010 r. eksperymentu na spornym automacie oraz sporządzona na potrzeby zupełnie innego postępowania przez biegłego, także nie posiadającego wiedzy specjalistycznej z zakresu sposobu działania urządzeń rozrywkowych (automatów do gier), opinia, są dowodami wystarczającymi na potrzeby niniejszego postępowania, w szczególności dla przyjęcia, że automat ten nie odpowiada warunkom ustawowym przewidzianym dla automatów o niskich wygranych, mimo wcześniejszych odmiennych i dotychczas nie kwestionowanych ustaleń organów administracji, dokonanym w tym stanie faktycznym badanego automatu, podczas gdy stwierdzić należy, że nie tylko automat ten odpowiada wszelkim wymogom prawnym, ale także, nawet przy hipotetycznym założeniu jego niezgodności z ustawą, warunkiem cofnięcia rejestracji automatu w tych okolicznościach jest uprzednie przeprowadzenie procedury weryfikacyjnej, której celem jest weryfikacja zastrzeżeń (wątpliwości) co do stanu automatu, która jest określona w art. 23b ust. 1 ustawy o grach hazardowych i polega na badaniach kontrolnych automatu przez uprawnioną jednostkę badającą Ministra Finansów;
10. - w okolicznościach niniejszego postępowania jego zastosowanie stanowi uprawnienie organu a nie obowiązek, a tym samym kierowanie kwestionowanego automatu do badania kontrolnego zależy od dowolnego uznania organu, podczas gdy stwierdzić należy, że zwłaszcza wobec kwestionowania uprzednich ustaleń organów celnych o legalności i prawidłowości kwalifikacji prawnej przedmiotowego automatu, wobec pełnej tożsamości stanu automatu ze stanem badanym w postępowaniu rejestracyjnym (a przynajmniej nie stwierdzeniu jakichkolwiek odstępstw – odmienności od stanu badanego w postępowaniu rejestracyjnym) i zgodnym z obowiązującymi wówczas wymogami ustawowymi (do dnia dzisiejszego niezmienionymi), skutecznie podważenie poświadczenia rejestracji wymaga dodatkowych czynności kontrolnych wykonanych przez wskazany podmiot – jednostkę badającą Ministerstwa Finansów;
11. 5. art. 11 § 1 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2011, Nr 134, poz. 779),
12. - poprzez bezpodstawne odmówienie cechy ważności prawomocnemu aktowi administracyjnemu "poświadczenia rejestracji (...)" mającego z mocy uprzednio obowiązującego art. 15b ust. 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych (aktualnie art. 23a ustawy o grach hazardowych) moc wyłącznego i koniecznego dokumentu uprawniającego do eksploatacji danego automatu, to jest poprzez kwestionowanie prawidłowości rejestracji automatu o niskich wygranych, wydanego w oparciu przepisy ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz przepisy aktów wykonawczych do tej ustawy, według stanu na dzień sporządzenia opinii technicznej oraz rejestracji automatu, niezależnie od tożsamości stanu tego automatu i zmienności wymogów ustawowych przewidzianych dla automatów o niskich wygranych (tożsamości kryteriów art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych i art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych);
13. 6. § 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 lutego 2009 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. z 2009 r., Nr 36, poz. 280):
14. - poprzez jego niezastosowanie i bezpodstawne przyjęcie, że przepis § 8a rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (obowiązujący od dnia 21 marca 2009 r.) znajduje zastosowanie także do wymogów opinii technicznych (badań) jednostek badających oraz prawomocnych poświadczeń rejestracji przeprowadzonych i wydanych jeszcze przed dniem 21 marca 2009 r.; powyższe stanowi także naruszenie art. 2 Konstytucji RP i wyrażonej w niej zasady lex retro non agit, względnie jest wynikiem błędnej wykładni, że przepis § 8a rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych w brzmieniu nadanym § 1 rozporządzenia z dnia 24 lutego 2009 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych mógł doprecyzować definicję ustawową o niskich wygranych, określoną normą ustawową art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych;
15. II. przepisów postępowania:
16. 1. art. 3 § 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 23b ustawy o grach hazardowych (poprzednio § 14 ust. 4 rozporządzenia z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych), poprzez będącą wynikiem niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej:
17. - dowolne uznanie fakultatywności badań kontrolnych automatów o niskich wygranych wobec których organ zgłasza zastrzeżenia co do niezgodności z warunkami rejestracji (wymogami ustawy),
18. - niezastosowanie art. 23b ustawy o grach hazardowych i bezpodstawne przyjęcie, że wyniki przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych nie posiadających wiedzy specjalistycznej w zakresie oprogramowania automatów o niskich wygranych w toku kontroli z dnia 2 lutego 2010 r., eksperymentu gry na automacie oraz sporządzona na potrzeby zupełnie innego postępowania przez biegłego sądowego, nieposiadającego wiedzy specjalistycznej z zakresu sposobu działania urządzeń rozrywkowych (automatów do gier), opinia sporządzona z naruszeniem przepisów postępowania karnego, są dowodami wystarczającymi dla dokonania oceny przedmiotowego automatu pod kątem spełnienia warunków rejestracji, tj. warunków ustawowych przewidzianych dla automatów o niskich wygranych, podczas gdy stwierdzić należy, że nie tylko automat ten odpowiadał wszelkim wymogom prawnym ale także nawet przy hipotetycznym założeniu jego niezgodności z ustawą, warunkiem cofnięcia rejestracji automatu w tych okolicznościach jest uprzednie przeprowadzenie procedury weryfikacji, której celem jest weryfikacja zastrzeżeń (wątpliwości) co do stanu rzeczywistego automatu, która jest określona w art. 23b ustawy o grach hazardowych i polega na badaniach kontrolnych automatu przez uprawnioną jednostkę badającą MF;
19. 2. art. 3 § 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. w zw. art. 120, art. 121 § 1 i 2, art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1, art. 188, art. 191 i art. 192 Ordynacji podatkowej przejawiające się w tym, że Sąd I instancji w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie i w sposób dowolny uznał dowód sprawie protokołu kontroli, o cechach oględzin, przeprowadzonej przez inny organ przed wszczęciem postępowania w niniejszej sprawie, a więc w istocie oparł rozstrzygniecie, podobnie jak organy administracji, na dowodzie przeprowadzonym zupełnie poza postępowaniem, czyli całkowitym zignorowaniu prawa strony do udziału w postępowaniu dowodowym mimo licznie zgłaszanych wniosków dowodowych, a w szczególności:
20. - uznał za wystarczające dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy wyłącznie dowody przeprowadzone w toku innego postępowania, służące zupełnie innym celom prawnym, co skutecznie uniemożliwiło stronie weryfikację prawidłowości i rzetelności sposobu ich pozyskania i przeprowadzenia, naruszając tym samym zasadę bezpośredniości prowadzenia postępowania dowodowego, co wydaje się tym bardziej niedopuszczalne z uwagi na okoliczności, że dowody te stanowiły wyłączną podstawę negatywnego dla strony rozstrzygnięcia;
21. - jednocześnie, bezkrytycznie zaakceptował bezpodstawną odmowę organów przeprowadzenia badania sprawdzającego kwestionowany automat przez jednostkę badającą MF, jedynie z uwagi na wykazanie, zdaniem organu a następnie Sądu, za pomocą innych dowodów (pozyskanych w sposób uniemożliwiający stronie zajęcie jakiegokolwiek stanowiska w sprawie), twierdzeń przeciwnych do wskazanych przez stronę w jej wnioskach dowodowych co stanowi naruszenie wymienionych zasad stanowiących o legalności przeprowadzonego postępowania w niniejszej sprawie,
22. - bezpodstawnie uznał za wystarczający dla stwierdzenia niezgodności kwestionowanego automatu z warunkami ustawy materiał dowodowy zebrany w postępowaniu karnym prowadzonym przez Prokuraturę Apelacyjną w B., w szczególności dowody w postaci wyjaśnień prof. W. F., A. D., K. Z. – F., tj. osób przesłuchiwanych w charakterze podejrzanych (słuchanych bez zagrożenia odpowiedzialnością karną za składanie fałszywych zeznań),
23. - dowolnie ocenił zebrany w sprawie materiał dowodowy, między innymi bezpodstawnie przyjmując wiarygodność ww. osób podejrzanych i odnosząc je do ww. kwestionowanego automatu, na tej podstawie wyprowadzając następnie twierdzenie o wadliwości postępowania rejestracyjnego, mimo, że automat ten nie był w żadnym momencie przedmiotem wypowiedzi ww. osób podejrzanych,
24. - zaaprobował zaniechania organów administracyjnych wyjaśnienia i rozpoznania wszystkich okoliczności sprawy, w szczególności, zaniechanie wyjaśnienia wszystkich kwestii incydentalnych (wpadkowych), wniosków dowodowych, a tym samym pozbawienie skarżącej prawa do obrony swoich praw, które wyraża się przede wszystkim w możliwości zgłaszania wniosków dowodowych zamierzających do ochrony praw strony, skarżenia rozstrzygnięć administracyjnych (wpadkowych) podejmowanych w toku postępowania administracyjnego (podatkowego), a tym samym do ich merytorycznej kontroli, mimo, że prawo takie wprost wynika z przepisów ustawy - Ordynacja podatkowa;
25. 3. art. 3 § 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. w zw. art. 200 § 1w zw. z art. 120 w zw. z art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej polegające na ty, że Sąd I instancji w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej bezpodstawnie uznał za dopuszczalne takie procedowanie w sprawie, w którym uniemożliwia się stronie realizację jej praw do czynnego udziału w każdym stadium postępowania, w szczególności prawa do wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań przed wydaniem decyzji;
26. 4. art. 3 § 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art 284a § 1 i 2 oraz 3 w zw. z art. 180 ustawy – Ordynacja podatkowa stosowanych w zw. z art. 37 ust. 1 w zw. z art. 54 ustawy o Służbie Celnej, polegające na tym, że Sąd I instancji w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej bezpodstawnie uznał za dopuszczalne wykorzystanie w postępowaniu celnym wyników kontroli przeprowadzonej w dniu 2 lutego 2010 r. mimo, że nigdy nie doręczono stronie upoważnienia do przeprowadzenia kontroli, w szczególności więc nie zrobiono tego w terminie 3 dni od dnia kontroli;
27. 5. art. 3 § 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. w zw. art. 197 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez przyjęcie, że:
28. - rozstrzygniecie istotnych dla tej sprawy kwestii, wymagających wiedzy specjalnej możliwe jest w drodze włączenia do akt sprawy dowodu z pisemnej opinii biegłego sądowego sporządzonej na potrzeby postępowania karno – skarbowego prowadzonego przez Prokuraturę Apelacyjną w B., podczas gdy stwierdzić należy, że niezależnie do merytorycznej wartości tej opinii, została ona sporządzona z naruszeniem przepisów postępowania karnego, w szczególności art. 200 § 2 pkt 1 i 5 w zw. z art. 193 § 1 k.p.k., bowiem nie tylko nie zawierała danych identyfikujących osobę biegłego, które pozwoliłyby na weryfikację uprawnień (kwalifikacji) do sporządzenia opinii, co jest tym bardziej istotne wobec kwestionowania przez skarżącą, jakoby powołany biegły posiadał wiedzę specjalistyczną z zakresu sposobu funkcjonowania automatów do gier o niskich wygranych (ustawodawca szczegółowo określił kto, w jego ocenie, posiada wiedzę specjalistyczną, o której mowa w art. 197 ww. ustawy, niezbędną dla rozstrzygania o zgodności automatów do gier o niskich wygranych z przepisami ustawy, a więc ich zgodności z przepisem art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych (aktualnie art. 129 ust.3 ustawy o grach hazardowych) jak i opinia ta nie zawiera sprawozdania z przeprowadzonych czynności i spostrzeżeń oraz opartych na nich wniosków; powyższe zupełnie niezależnie od spostrzeżeń tej opinii z opinią techniczna z dnia 23 lutego 2009 r. sporządzoną przez biegłego z jednostki badającej,
29. - powołany w postępowaniu karno – skarbowym biegły sądowy posiada wiedzę i uprawnienia niezbędne dla sporządzenia opinii o kwestionowanym automacie o niskich wygranych, podczas gdy stwierdzić należy, że nie tylko biegły ten nie posiadał statusu biegłego Jednostki Badającej, ale już z zakresu jego specjalizacji wynikało, że nie posiadała wiedzy wystarczającej do badania i oceny zgodności automatów losowych;
30. 6. art. 3 § 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. w zw. art. 120, art. 121 § 1, art. 122 w zw. z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez dowolną ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego, która polega na:
31. - bezpodstawnym przyjęciu, że o niegodności z wymogami ustawy kwestionowanego automatu o niskich wygranych świadczą wyłączone do akt wyjaśnienia prof. W. F., A. D., K. Z. – F., z których wynika, że zdarzyło się w ich praktyce, iż niektóre egzemplarze automatów nie zostały przebadane bezpośrednio (indywidualnie) przez ww. osoby lub też że w niektórych przypadkach zdarzało się, że plomby homologacyjne były wysyłane do spółek, które samodzielnie oklejały automaty, podczas gdy stwierdzić należy, że absolutnie brak jest podstaw dla przyjęcia aby ww. sposób badania (typu automatów) dotyczył właśnie kwestionowanego automatu,
32. - wybiórczym traktowaniu włączonych do akt tego postępowania dowodów m.in. wyjaśnień: podejrzanych prof. W. F., A. D., K. Z. – F., a nadto przeinaczeniu przez organ na niekorzyść strony treści tych wyjaśnień, bezpodstawnym budowaniu w oparciu o tak traktowane wyjaśnienia twierdzeń o nieprawidłowości kwestionowanego automatu z punktu widzenia ustawy.

Podnosząc te zarzuty skarżąca kasacyjnie spółka wniosła o uchylenie wyroku w całości i przekazanie sprawy WSA w G. do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Dyrektor Izby Celnej w K. wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Skarga kasacyjna podlega uwzględnieniu albowiem zawiera uzasadnione podstawy w zakresie w jakim kwestionuje wyrok Sądu I instancji aprobujący ustalenia faktyczne i zgromadzony w postępowaniu administracyjnym materiał dowodowy, stanowiące podstawę rozstrzygnięć organów cofających spółce rejestrację skontrolowanego automatu do gier o niskich wygranych.

Sąd I instancji za niewadliwe bowiem uznał dokonanie ustaleń faktycznych odnośnie spornego automatu i możliwości uzyskania w trakcie przeprowadzonej na nim gry stawki wygranej wyższej niż przewidziana w obowiązujących przepisach ustawy o grach hazardowych w oparciu o wydaną w toku postępowania karno – skarbowego opinię biegłego sądowego oraz wynik przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu. Stwierdził ponadto, że zbieżność wynikających z tych dowodów ustaleń czyniła zbędnym przeprowadzenie innych dowodów bądź badań spornego automatu w sprawie, w tym dowodów wnioskowanych przez stronę skarżącą. Takie stanowisko Sądu I instancji prowadzi do wniosku, że cofnięcie rejestracji automatu o niskich wygranych nie musi być poprzedzone przeprowadzeniem dowodu z opinii jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier w sytuacji dysponowania przez organ innymi dowodami (eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych i opinia biegłego sądowego) wskazującymi na niespełnianie przez zarejestrowany automat warunków określonych w ustawie.

Naczelny Sąd Administracyjny oceny takiej nie podziela.

Po pierwsze, jak trafnie zauważył Sąd I instancji, zachowujące moc obowiązującą wobec ustawy o grach hazardowych rozporządzenie z 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, w § 7 określa, że podstawą rejestracji automatu lub urządzenia do gier jest badanie takiego urządzenia w trybie określonym w § 8. Badanie takie musiała prowadzić jednostka badająca upoważniona przez ministra do spraw finansów publicznych. Podstawą rejestracji automatu mógł być tylko dowód potwierdzający spełnienie przez automat określonych wymagań, przeprowadzony przez jednostkę badającą wskazaną w § 8 rozporządzenia z 3 czerwca 2003 r. W konsekwencji podstawą do wykazania, że automat lub urządzenie nie spełnia warunków wynikających z przepisów prawa, a więc również cofnięcia rejestracji, nie mógł być dowód, który nie pochodził od takiej jednostki, a był opinią biegłego lub wynikiem eksperymentu. Te dowody mogły bowiem stanowić podstawę do wszczęcia postępowania, lecz w jego trakcie należało uzyskać dowód spełniający kryteria wynikające z § 8 ust. 1 powołanego rozporządzenia.

Stwierdzenie niezgodności stanu rzeczywistego automatu lub urządzenia do gier z warunkami, które były podstawą rejestracji było możliwe tylko na podstawie badań kontrolnych jednostki badającej, które można było przeprowadzić na podstawie § 14 ust. 4 i 5 rozporządzenia z 3 czerwca 2003 r. (por. wyroki NSA: z dnia 27 stycznia 2015, sygn. akt II GSK 2213/13; z dnia 29 listopada 2011 r., sygn. akt II GSK 1013/11). Czyni to nieprawidłowym wywód Sądu I instancji, że dla ustalenia stanu rzeczywistego automatu z warunkami rejestracji nie zastrzeżono obowiązku przeprowadzenia kontroli przez upoważnioną jednostkę badającą.

Zauważyć ponadto należy, że skoro warunkiem dopuszczenia automatu lub urządzenia do gier do eksploatacji i użytkowania jest rejestracja dokonana na podstawie poprzedzającego ją badania przeprowadzonego przez jednostkę badającą, to również cofnięcie rejestracji wymagało przeprowadzenia przez tę jednostkę badania kontrolnego.

Nieprzeprowadzenie dowodu z takiego badania przez organ w toku postępowania zmierzającego do cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych przy jednoczesnym oparciu się co do stanu faktycznego sprawy wyłącznie na dowodach pozyskanych przez organ w toku innego postępowania, które co należy raz jeszcze podkreślić mogły stać się przyczyną wszczęcia postępowania w przedmiocie cofnięcia rejestracji, stanowiło istotne naruszenie przepisów w zakresie postępowania dowodowego. Zaaprobowanie takiego uchybienia postępowania administracyjnego przez Sąd I instancji oznaczało w konsekwencji nieprawidłową kontrolę legalności rozstrzygnięć organów administracji obu instancji wydanych w sprawie.

Po wtóre, obie decyzje organów a więc decyzja Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] stycznia 2012 r. jak i utrzymana nią w mocy decyzja Naczelnika Urzędu Celnego w B. – B. z dnia [...] stycznia 2011 r., wydane zostały w czasie obowiązywania ustawy o grach hazardowych. Zastosowanie w sprawie miały wobec tego art. 144, art. 129 ust. 3 tej ustawy oraz powoływane uprzednio rozporządzenie z 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych stanowiącego podstawę prawną zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji. Nie było wobec powyższych rozważań podstaw do zastosowania w sprawie art. 23a i następnych ustawy o grach hazardowych, w tym powoływanego w skardze kasacyjnej art. 23b ust. 1 tej ustawy, albowiem strona skarżąca uzyskała zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 2008 r., a więc pod rządami uprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Zauważyć w tym zakresie można, iż regulacja zawarta w art. 23b ust. 1 ustawy o grach hazardowych powinna być odczytywana łącznie z poprzedzającym ją art. 23a, na potrzeby tej sprawy, z jej ust.

7. Na podstawie tego przepisu organ – naczelnik urzędu celnego – cofa bowiem rejestrację automatu przed jej wygaśnięciem jeśli automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Przepis art. 23b ust. 1 ustawy o grach hazardowych przewiduje natomiast, że w przypadku uzasadnionego podejrzenia o niespełnianiu przez automat warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący urządzenie jest obowiązany, na pisemne żądanie organu, poddać automat badaniu sprawdzającemu. Badanie takie przeprowadza jednostka badająca upoważniona do badań technicznych (ust. 3). Jakkolwiek przywołane regulacje są identyczne z omówionymi regulacjami zawartymi w rozporządzeniu z 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów, to nie mogły mieć zastosowania w sprawie automatu zarejestrowanego na mocy poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych i rozporządzenia, które dla takich urządzeń jest nadal aktualne.

Podsumowując, stwierdzone uchybienia Sądu I instancji, chociaż odnosiły się do postępowania dowodowego – nieprzeprowadzenia dowodu z opinii jednostki badającej - to jednak skutki nie dotyczyły tylko i wyłącznie nieprzeprowadzenia kolejnego, czy dodatkowego dowodu w przypadku wątpliwości co do ustalonego stanu faktycznego. Przeprowadzenie tego dowodu jest niezbędne przed wydaniem rozstrzygnięcia w przedmiocie cofnięcia rejestracji czyli przesądzającego o spełnianiu bądź niespełnianiu przez zarejestrowany automat lub urządzenie do gier warunków określonych w ustawie, co ma wpływ na ewentualną dalszą eksploatację tego urządzenia. Zatem wyeliminowanie omawianego dowodu uniemożliwiało stwierdzenie skutków wymaganych przy cofnięciu rejestracji automatu.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny w oparciu o art. 188, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) oraz art. 135 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.

O kosztach postępowania orzeczono w oparciu o art. 203 pkt 1 oraz art. 200 p.p.s.a.