Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 19 września 2018 r., sygn. akt II GSK 3570/16

Uzasadnienie

Wyrokiem z dnia 13 stycznia 2018 r. sygn. akt II SA/Bd 1000/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy (zwany dalej WSA, bądź Sądem I instancji) oddalił skargę [A] sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych.

Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych.

Decyzją z dnia z dnia [...] sierpnia 2009 r. Dyrektor Izby Skarbowej w B. udzielił [A] z o.o. z siedzibą w W. (zwanej dalej Spółką) zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa kujawsko-pomorskiego.

Postanowieniem z dnia [...] czerwca 2010 roku Dyrektor Izby Celnej w T. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie cofnięcia Spółce ww. zezwolenia - w związku z kontrolą w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych w trzech punktach gier. W trakcie przeprowadzonych czynności ustalono bowiem, że trzy zlokalizowane w tych punktach gier automaty do gier umożliwiają grę za stawki wyższe niż 0,50 zł - co stanowi naruszenie art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 poz. 1540 ze zm.), zwanej dalej u.g.h.

Mając na uwadze powyższe decyzją z dnia [...] marca 2015 r. nr [...] organ cofnął Spółce ww. zezwolenie w całości.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r. Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy ww. decyzję własną. W uzasadnieniu powołano się na wyniki przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych czynności kontrolnych, opinie biegłego sądowego oraz opinie z badania sprawdzającego jednostki upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (art. 23b u.g.h.). Organ podkreślił, że automaty nie spełniają m.in. warunku ochrony przed możliwością modyfikacji oprogramowania, co pozwalało urządzającemu gry na zmianę wysokości stawki za grę.

Skargę do WSA wniosła Spółka, wskazując na naruszenie:

1. 1. art. 23f ust. 1 i ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3 i ust. 5 pkt 1 oraz ust. 6 i art. 129 ust. 3, art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. w zw. z art. 12 ust. 2 i ust. 3 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (dalej "nowelizacja u.g.h.") oraz w zw. z art. 2 pkt 3. art. 15 ust. 2 pkt 3, art. 15 ust. 6, art. 16 ust. 2 pkt 5, ust. 3 i ust. 4 ustawy o systemie zgodności, jak również art. 5 ust. 1 i ust. 4 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 polegające na wadliwym przyjęciu, że pomimo braku przedstawienia Ministrowi Finansów certyfikatu akredytacji łączącego się tematycznie z badaniami urządzeń mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, jakimi są automaty do gier, w tym o niskich wygranych, Izba Celna w Przemyślu i Izba Celna w Białymstoku zachowały status jednostek badających;
2. 2. art. 121 § 1, art. 124, art. 187 § 1, art. 210 § 1 pkt 6 i § 4 O.p. przez brak podania w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, jak organ rozumie pojęcie "stawki za udział w jednej grze" w sytuacji występujących trudności w jego interpretacji;
3. 3. art. 129 ust. 3 u.g.h. w zw. z art. 18 ust. 1 u.g.h. i art. 2 oraz art. 22 Konstytucji RP poprzez przyjęcie, iż przytoczone wyżej pojęcie oznacza wszelkie wartości podlegające ryzyku w trakcie jednej gry;
4. 4. art. 129 ust. 3 u.g.h. w zw. z art. 22 Konstytucji RP poprzez przyjęcie, że jednorazową wygraną jest suma szeregu jednorazowych wygranych osiągniętych w wyniku rozegrania szeregu każdorazowo odpłatnych gier z niezdatnym każdorazowo do przewidzenia wynikiem każdej z tych gier;
5. 5. art. 34, 36, art. 49 i art. 56 TFUE w zw. z art. 9 oraz art. 91 ust. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 9 i 91 ust. 2 Konstytucji RP, poprzez zastosowanie środka w postaci cofnięcia zezwolenia jako środka niewspółmiernie dolegliwego i ograniczającego swobody przedsiębiorczości;
6. 6. art. 129 ust. 3 w zw. z art. 23a ust. 7 i art. 23b ust. 1 w zw. z art. 1 pkt 11 i art. 1 pkt 1 i pkt 3 oraz art. 8 ust. 1 u.g.h., poprzez błędne przyjęcie, że art. 129 ust. 3 i art. 138 ust. 3 u.g.h. nie są przepisami technicznymi w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE;
7. 7. art. 187 i art. 122 O.p., poprzez oparcie się organu odwoławczego na opiniach Izb Celnych w Przemyślu i Białymstoku w sytuacji, gdy nie mają one potwierdzonych akredytacją kompetencji do przeprowadzania badań przedmiotowych urządzeń;
8. 8. naruszenie art. 188 O.p. poprzez brak pozytywnego ustosunkowania się do przedstawionych przez skarżącą wniosków dowodowych.

Spółka wniosła o przeprowadzenie dowodu z dokumentu elektronicznego na okoliczność potwierdzenia, że przed utworzeniem Funduszu Rozwiązywania Problemów Hazardowych nie zostały przeprowadzone analizy pomocne w zakresie oszacowania problemu związanego z udziałem obywateli w grach hazardowych, na okoliczność potwierdzenia braku istotnego problemu społecznego związanego z udziałem społeczeństwa w grach hazardowych ze względu na małe środki finansowe przeznaczone na realizację zadań ustawowych Funduszu, oraz na okoliczność, że w 2011 r. z uzależnienia od hazardu leczyło się 3278 osób, co świadczy o marginalności problemu uzależnienia od hazardu. Spółka wniosła ponadto o zwrócenie się przez WSA do TSUE o orzeczenie w trybie prejudycjalnym w przedmiocie wykładni art. 56 TFUE w zw. z art. 52 ust. 1 i art. 62 TFUE w kontekście stosowania art. 138 ust. 3 i art. 129 ust. 3 u.g.h. oraz zwrócenie się do TSUE z pytaniem prawnym, czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE powinien być interpretowany w ten sposób, że do przepisów technicznych należy przepis krajowy określający immanentne cechy automatu o niskich wygranych jako produktu wytwarzanego przemysłowo, tj. wymagane cechy w postaci parametru technicznego limitowanej kwotowo stawki za udział w jednej grze oraz parametru technicznego limitowanej kwotowo jednorazowej wygranej.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Sąd I instancji, oddalając skargę, powołał się na akta administracyjne sprawy, z których wynika, że Laboratorium Celne Izby Celnej w Białymstoku sporządziło, jako upoważniona jednostka badawcza, opinie z badań sprawdzających automat Apex Multi Magic III, nr fabr. [...], nr rej. [...], Apex Multi Magic, nr fabr [...], nr rej. [...], Apex Multi Magic, nr fabr. [...], nr rej. [...] oraz Apex Multi Magic, nr fabr. [...], nr rej. [...]. Z kolei Laboratorium Celne Izby Celnej w Przemyślu przeprowadziło badanie sprawdzające automatu Games Unlimited, nr fabr. [...], nr rej. [...].

W ocenie Sądu, ww. opinie jednoznacznie wskazują, że sporne automaty umożliwiają przeprowadzenie na nich gier za jednorazową stawkę wyższą niż 0,50 zł, co stanowi naruszenie przepisu art. 129 ust. 3 u.g.h. – wobec czego spełniona została przesłanka do cofnięcia zezwolenia w trybie art. 138 ust. 3 u.g.h. Odnosząc się do zarzutów skargi podnoszących błędną wykładnię pojęcia stawki za udział w jednej grze oraz jednorazowej wygranej, WSA stwierdził, że mechanizm gry pozwalający na jej kontynuowanie za uzyskane wygrane prowadzi do przyjęcia wyższej niż ustawowa stawki za udział w jednej grze i w konsekwencji do wyższej niż ustawowa maksymalnej wygranej.

Nie można przyjąć, że skoro ustawodawca nie określił, z ilu losowań (etapów) składa się jedna gra, to może się ona składać z nieskończonej ilości losowań. Podobnie nie można przyjąć, że w jednej grze na automatach do gier o niskich wygranych może wystąpić nieskończona liczba jednorazowych wygranych, każda o wartości nie wyższej niż określona w ustawie, gdyż oznaczałoby to brak jakiegokolwiek pułapu limitującego górną granicę wygranej. Odnosząc się do zarzutów skargi Sąd I instancji powołał się na art. 23f ust. 1 pkt 1, 2, 3, art. 23f ust. 4, podkreślając że sprawdzenie, czy dana jednostka badająca spełnia ustawowe warunki do uzyskania upoważnienia należy do Ministra Finansów i dokonywane jest wyłącznie w toku postępowania prowadzonego na wniosek zainteresowanej jednostki badającej. Brak ustanowienia przez ustawodawcę wymogu formy decyzji administracyjnej dla udzielenia jednostce badającej upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gry nie oznacza, że organy muszą ustalać w każdym postępowaniu, czy jednostka badająca prawidłowo otrzymała upoważnienie od Ministra Finansów, albo czy nie utraciła przymiotów, które były przesłankami udzielenia upoważnienia.

Przeciwnie, z art. 23 f ust. 5 u.g.h. wynika, że tylko minister właściwy do spraw finansów publicznych uprawniony jest do badania przesłanek udzielenia upoważnienia. Weryfikacja prawidłowości udzielenia upoważnienia przez Ministra Finansów nie może być dokonywana dla potrzeb konkretnej sprawy przez organy celne. Odnosi się to zarówno do treści wniosku o wydanie upoważnienia jak i do dokumentów wymaganych przy jego składaniu przez jednostkę badającą dokumentów. W konsekwencji strona nie może kwestionować badania sprawdzającego, dokonanego dla potrzeb konkretnej sprawy przez upoważnioną jednostkę badającą – co trafnie i szczegółowo wywiedziono w zaskarżonej decyzji wykazując, że Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w Białymstoku oraz Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w Przemyślu zostały wymienione jako upoważnione przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych do przeprowadzania badań technicznych automatów i urządzeń do gier w oparciu o przepisy u.g.h.

Dodatkowo przepis art. 23f ust. 1 pkt 1 u.g.h. stanowiąc, że jednostka badająca musi spełniać warunek posiadania akredytacji Polskiego Centrum Akredytacji lub jednostki akredytującej państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub państwa członkowskiego Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA), nie precyzuje zakresu tej akredytacji. Natomiast gdyby zakres akredytacji, o której mowa w ww. przepisie miał być adekwatny do przeprowadzania badań automatów do gier, to z pewnością zapis taki znalazłby się w ustawie, a tym samym zbędne byłoby zawieranie w ustawie pozostałych warunków, szczególnie ujętego w przepisie art. 23 f ust 1 pkt 2 ww. ustawy.

Jednocześnie WSA podzielił stanowisko organu, że przepisy art. 129 ust. 3 oraz art. 138 ust. 3 u.g.h. nie podlegały obowiązkowi notyfikacji. Przepisu tego nie można bowiem uznać za techniczny z uwagi na to, że nie ustanawia warunków uniemożliwiających lub ograniczających prowadzenie gier na automatach poza kasynami i salonami gier albo mogących wpływać na sprzedaż takich automatów. W odniesieniu do zarzutu zastosowania środka nieproporcjonalnie uciążliwego wobec skarżącej spółki, Sąd I instancji stwierdził, że cofnięcie zezwolenia było w rozpatrywanym przypadku konieczne i uzasadnione w kontekście zastosowanych przez organy przepisów oraz prawidłowo poczynionych ustaleń, że spółka prowadziła działalność gospodarczą niezgodnie z warunkami określonymi w art. 129 ust. 3 u.g.h. Przepis ten, zawierający definicję gry na automacie o niskich wygranych, nie ustanawia warunków ograniczających lub uniemożliwiających prowadzenie gier na automatach poza kasynami i salonami gier i nie ma wpływu na sprzedaż takich automatów, a tym samym nie narusza fundamentalnych zasad wyrażonych w art. 34, art. 49 i art. 56 TfUE, dotyczących swobodnego przepływu towarów, usług oraz swobody przedsiębiorczości.

Regulacja art. 138 ust. 3 u.g.h. nie może być zatem dyskryminująca dla Spółki, której sytuacja jest odmienna od podmiotów respektujących obowiązujące warunki urządzania gier na automatach o niskich wygranych. Końcowo WSA nie znalazł podstaw do zwrócenia się z pytaniami prawnymi do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

W skardze kasacyjnej Spółka zaskarżyła powyższy wyrok w całości wnosząc o jego uchylenie i rozpoznanie skargi przez uchylenie wydanych w sprawie decyzji, ewentualnie o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania. Ponadto, na podstawie art. 106 § 3 w zw. z art. 193 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.), zwanej dalej p.p.s.a., strona wniosła o przeprowadzenie uzupełniających dowodów z dokumentów:

1. a) wydruku ze strony internetowej Polskiego Centrum Akredytacji, zawierającego aktualny zakres akredytacji Laboratorium Celnego Izby Celnej w Przemyślu,
2. b) wydruku ze strony internetowej Polskiego Centrum Akredytacji, zawierającego aktualny zakres akredytacji Laboratorium Celnego Izby Celnej w Białymstoku,
3. c) opinii dr I. S. z dnia 2.06.2014 r. w sprawie analizy dokumentów Polskiego Centrum Akredytacji dotyczących zakresu akredytacji laboratorium badawczego
4. - na okoliczność, iż Izby Celne w Białymstoku i Przemyślu nie posiadają odpowiedniej do przedmiotu badań akredytacji Polskiego Centrum Akredytacji, ani też nie zapewniają odpowiedniego standardu przeprowadzanych badań, w tym nie zapewniają przeprowadzania ich przez osoby o odpowiedniej wiedzy technicznej w zakresie automatów i urządzeń do gier, ani nie dysponują odpowiednim wyposażeniem technicznym, a zatem nie są jednostkami badającymi, które spełniałaby warunki określone art. 23f u.g.h.

Zaskarżonemu wyrokowi Spółka zarzuciła naruszenie:

1. 1) prawa materialnego, a mianowicie art. 23f ust. 1 i ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3, ust. 5 pkt 1, ust. 6 i art. 129 ust. 3, art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. w związku z art. 2 pkt 3, art. 15 ust. 2 pkt 3, art. 15 ust. 6, art. 16 ust. 2 pkt 5, ust. 3 i ust. 4 ustawy z dnia 30.08.2002 r. o systemie oceny zgodności, jak również z art. 5 ust. 1 i ust. 4 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) Nr 765/2008 z dnia 09.07.2008 r. ustanawiającego wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylające rozporządzenie (EWG) Nr 339/93 - zwanego dalej Rozporządzeniem Nr 765/2008:
2. a) przez ich nieprawidłową wykładnię polegającą na przyjęciu, że przesłanką otrzymania statusu jednostki badającej jest przedstawienie certyfikatu akredytacji udzielonego na jakikolwiek zakres, a nie certyfikatu akredytacji w zakresie badań technicznych automatów i urządzeń do gier,
3. b) przez ich nieprawidłowe zastosowanie w sprawie polegające na przyjęciu, iż Izba Celna w Białymstoku i Izba Celna w Przemyślu przedłożyły Ministrowi Finansów prawidłowy certyfikat akredytacji i w związku z tym są uprawnionymi jednostkami badającymi;
4. 2) prawa materialnego, a mianowicie art. 129 ust. 3 w zw. z art. 18 ust. 1 u.g.h., przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że "stawką za udział w jednej grze" nie jest wyłącznie opłata/cena za przystąpienie do jednej gry pobierana z licznika wpłat (opłata nie będąca jednostką ryzyka), lecz wszelkie wartości podlegające ryzyku w trakcie jednej gry, co prowadzi do wniosków ewidentnie sprzecznych z wykładnią gramatyczną i systemową cyt. przepisów oraz narusza zakaz dokonywania wykładni per non est;
5. 3) prawa materialnego, a mianowicie art. 129 ust. 3 u.g.h. w związku z art. 22 Konstytucji RP, przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że "jednorazową wygraną" jest suma szeregu jednorazowych wygranych (czyli "wygrana wielorazowa"), w zestawieniu z faktem, że ograniczeń w prowadzeniu działalności gospodarczej nie można dorozumiewać ani domniemywać;
6. 4) prawa materialnego, a mianowicie art. 138 ust. 3 w związku z art. 129 ust. 3 i art. 23a ust. 2 u.g.h. oraz art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 26.05.2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw i art. 2 Konstytucji RP przez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że dla kwestii cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych żadnego znaczenia nie ma kwestia obowiązywania decyzji administracyjnej uprawniającej przedsiębiorcę do użytkowania danego urządzenia w charakterze automatu o niskich wygranych oraz przyczyn uznania przez organ władzy państwowej danego, zarejestrowanego automatu o niskich wygranych za niezgodny z wymaganiami z art. 129 ust. 3 u.g.h, co w zestawieniu z praktyką stosowania prawa przez Ministra Finansów w latach 2003 - 2009 z czytelnym dla przedsiębiorców komunikatem, iż "stawką za udział w jednej grze" nie jest ryzykowanie wygranych w ramach kontynuacji jednej gry, oznacza w istocie, że zdaniem organu do skutecznego cofnięcia zezwolenia może również dojść bez ostatecznego cofnięcia decyzji uprawniającej przedsiębiorcę do eksploatacji danego urządzenia w charakterze automatu o niskich wygranych i zaledwie przy zmienionej przez władzę państwową wykładni pojęcia "stawki za udział w jednej grze" na tle niezmienionych w warstwie treściowej przepisów ustawowych, niezawierających definicji legalnej ww. terminu;
7. 5) prawa materialnego, a mianowicie art. 34, art. 36, art. 49 i art. 56 TFUE przez ich niezastosowanie w sytuacji, gdy przepisy art. 138 ust. 3 w związku z art. 129 ust. 3 u.g.h. imperatywnie nakazujące organowi cofnięcie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych w całości na wypadek stwierdzenia bez winy przedsiębiorcy posiadającego zezwolenie, przekroczenia pułapu "stawki za udział w jednej grze" oraz "jednorazowej wygranej" choćby w jednym urządzeniu eksploatowanym w ramach zezwolenia, przy równoległym braku definicji legalnych tych zwrotów (ich niedokładnego określenia i istnienia szeregu wątpliwości związanych z ich interpretacją), stanowią środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych (w rozumieniu art. 34 TFUE), a powołany wyżej nakaz cofnięcia zezwolenia w całości nawet gdyby był motywowany względami porządku publicznego i ochrony zdrowia ludzi, jest sprzeczny z art. 36 TFUE, ponieważ cele te mogą być osiągnięte bez stosowania aż tak drastycznych środków, jak również w sytuacji, gdy wskazany wyżej nakaz stanowi przeszkodę świadczenia usług oraz swobody przedsiębiorczości w rozumieniu art. 49 i art. 56 TFUE,
8. 6) prawa materialnego, a mianowicie art. 129 ust. 3 u.g.h. w związku z art. 1 pkt 11 i w związku z art. 1 pkt 1 i pkt 3 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że art. 129 ust. 3 u.g.h. (do którego odwołuje się art. 138 ust. 3 u.g.h.):
9. a) nie jest przepisem technicznym stanowiącym specyfikację techniczną produktu wytwarzanego przemysłowo, tj. automatu o niskich wygranych o parametrach technicznych (immanentnych cechach produktu) zdefiniowanych właśnie art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych w postaci parametru "stawki za udział w jednej grze" oraz "jednorazowej wygranej",
10. b) nie jest przepisem technicznym w tym znaczeniu, że nie może mieć istotnego wpływu na sprzedaż lub/i właściwości produktu w postaci automatu o niskich wygranych, podczas gdy dla zapewnienia możliwości dalszego wykorzystywania automatów o niskich wygranych jako produktów o parametrach technicznych wskazanych w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, konieczna będzie ich modyfikacja (istotna zmiana właściwości tego rodzaju urządzeń) przez pozbawienie produktu zasadniczych cech w postaci limitowanej kwotowo "stawki za udział w jednej grze" i "jednorazowej wygranej" oraz zmiana statusu produktu z przejściem ponownej procedury rejestracyjnej włącznie;
11. 7) przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 187 § 1 i art. 122 w związku z art. 197 § 1, ewentualnie w związku z art. 194 § 1 i 2 O.p., przez naruszenie fundamentalnej zasady prawdy obiektywnej polegające na oparciu przez organ decyzji na wadliwym dowodzie, tj. opinii Izby Celnej w Białymstoku oraz Izby Celnej w Przemyślu, niemających potwierdzonych akredytacją fachowych/ specjalnych wiadomości z zakresu problematyki urządzeń mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, jakimi są automaty do gier, ewentualnie na wadliwym dokumencie urzędowym opinii z badania sprawdzającego, a także wobec pominięcia wniosków i materiałów dowodowych złożonych przez skarżącą stronę.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasową argumentację.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Skarga kasacyjna nie jest zasadna i nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze.

Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

W tym miejscu zauważyć trzeba, że argumentacja przedstawiona w szeregu spraw, dotyczących cofnięcia zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych (tożsama z przedstawioną w skardze kasacyjnej Spółki) była już przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego – które skład orzekający w całości podziela (wyroki: z dnia 12 czerwca 2018 r. o sygn. akt II GSK 2363/16, z dnia 15 maja 2018 r. o sygn. akt II GSK 1520/16, z dnia 13 marca 2018 r. o sygn. akt II GSK 1302/16, dostępne w internetowej bazie orzeczniczej NSA).

Mianowicie, z postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów, które oparte zostały na obydwu podstawach określonych w art. 174 p.p.s.a. wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora Izby Celnej w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem, co skutkowało oddaleniem skargi Spółki na tę decyzję. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że niewadliwe przeprowadzone przez organ administracji celnej ustalenia faktyczne uzasadniały - zdaniem WSA - po pierwsze, przyjęcie ich za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, po drugie, zaakceptowanie dokonanej na ich podstawie przez organ administracji oceny, że stanowiące przedmiot kontroli automaty do gier o niskich wygranych Apex Multi Magic III, nr fabr. [...], Apex Multi Magic nr fabr [...], Apex Multi Magic, nr fabr. [...], Apex Multi Magic, nr fabr. [...], Games Unlimited nr fabr. [...] nie spełniały wymogów, o których mowa w art. 129 ust. 3 u.g.h.

Tym samym, jak wynika z badań sprawdzających jednostek badających, a mianowicie Laboratorium Celnego Izby Celnej w Przemyślu oraz Laboratorium Celnego Izby Celnej w Białymstoku – prawidłowo upoważnionych do przeprowadzania badań technicznych automatów i urządzeń do gier możliwe było przeprowadzenie na nich gier za jednorazową stawkę wyższą niż 0,50 zł, co stanowi naruszenie przepisu art. 129 ust. 3 u.g.h. W konsekwencji doprowadziło to do prawidłowego cofnięcia skarżącej zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, zwłaszcza że wniosek o niespełnianiu przez automaty Apex Multi Magic III, nr [...] oraz Apex Multi Magic I, nr [...] wymogów ustawowych znajdował swoje potwierdzenie również w opinii biegłego.

Podważając zgodność z prawem zaskarżonego wyroku Spółka zmierzała do wykazania, że Sąd I instancji wadliwie podszedł do tej istotnej w sprawie kwestii, która odnosi się do zagadnienia uprawnień do prowadzenia badań sprawdzających automatów do gier w charakterze jednostki badającej, których - zdaniem strony – wyszczególnione wyżej podmioty nie posiadały w wymaganym zakresie (pkt 1 a i b petitum skargi kasacyjnej). Okoliczność ta, według Spółki, nie pozostawała również bez wpływu na ocenę prawidłowości ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę wyrokowania w sprawie (pkt 7 petitum skargi kasacyjnej), zwłaszcza że WSA nie dostrzegł tego, że wbrew stanowisku organów administracji publicznej błędnie interpretujących art. 129 ust. 3 u.g.h., sporne w sprawie automaty spełniały jednak wymogi ustawowe (pkt 2, 3 i 4 petitum skargi kasacyjnej). Zdaniem strony, niezależnie od tego, nawet w sytuacji gdyby automaty te wymogów tych nie spełniały, nie mogło to skutkować cofnięciem zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, dlatego że art. 129 ust. 3 u.g.h. (do którego odwołuje się art. 138 ust. 3 u.g.h.) jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 6 petitum skargi kasacyjnej), a regulacja ustanowiona w wymienionych przepisach krajowych u.g.h. stanowi w rozumieniu postanowień TFUE środek o skutku równoważnym dla ograniczeń ilościowych naruszając zasady swobody świadczenia usług oraz swobody przedsiębiorczości (pkt 5 petitum skargi kasacyjnej).

Mając na uwadze – w świetle przytoczonego stanowiska Sądu I instancji oraz argumentacji skarżącej – tak zarysowaną istotę sporu prawnego w rozpatrywanej sprawie, w pierwszej kolejności odnieść należy się do zarzutów z pkt 1) a i b oraz z pkt 7) petitum skargi kasacyjnej, których komplementarny charakter uzasadnia, aby rozpatrzeć je łącznie. W tym zakresie podkreślenia wymaga, że sporne zagadnienie odnoszące się do uprawnień do prowadzenia badań sprawdzających automatów do gier w charakterze jednostki badającej było już przedmiotem analizy Naczelnego Sądu Administracyjnego, między innymi w wyroku z dnia 24 lutego 2016r., sygn. akt II GSK 1773/14 oraz w wyroku z dnia 16 marca 2016 r., sygn. akt II GSK 2569/14. W orzeczeniach tych, które skład orzekający w całości podziela, wskazano że stosownie do normy PN-EN ISO/IEC 17000:2006 (Ocena zgodności - Terminologia i zasady ogólne; zob. strona Polskiego Komitetu Normalizacyjnego www.pkn.pl) akredytacją jest "atestacja przez stronę trzecią, dotycząca jednostki oceniającej zgodność, służąca formalnemu wykazaniu jej kompetencji do wykonywania określonych zadań w zakresie oceny zgodności".

Akredytacja jest więc formalnym uznaniem przez upoważnioną jednostkę akredytującą kompetencji organizacji działających w obszarze oceny zgodności, czyli jednostek certyfikujących, inspekcyjnych lub laboratoriów do wykonywania określonych działań np. prowadzenia badań. Podstawowym aktem krajowym regulującym problematykę akredytacji jest ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (tekst jedn. Dz. U. z 2014 r., poz. 1645 ze zm.). Jej celem, określonym w art. 2, jest (1) eliminowanie zagrożeń stwarzanych przez wyroby dla życia lub zdrowia użytkowników i konsumentów oraz mienia, a także zagrożeń dla środowiska, (2) znoszenie barier technicznych w handlu i ułatwianie międzynarodowego obrotu towarowego, (3) tworzenie warunków do rzetelnej oceny wyrobów i procesów ich wytwarzania przez kompetentne i niezależne podmioty. Istotne znaczenie przy ocenie zgodności danych produktów mają (1) przepisy określające zasadnicze i szczegółowe wymagania dotyczące wyrobów, (2) przepisy oraz normy określające działanie podmiotów uczestniczących w procesie oceny zgodności, które łącznie tworzą system oceny zgodności (art. 3 wskazanej ustawy).

Ustawa o systemie oceny zgodności w art. 5 pkt 11 wyjaśnia również pojęcie akredytacji czyniąc to poprzez odesłanie do definicji wskazanej w art. 2 pkt 10 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) Nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającego wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającego rozporządzenie (EWG) nr 339/93. Stosownie do jego treści, "akredytacja" to poświadczenie przez krajową jednostkę akredytującą, że jednostka oceniająca zgodność spełnia wymagania określone w normach zharmonizowanych oraz - w stosownych przypadkach - wszelkie dodatkowe wymagania, w tym wymagania określone w odpowiednich systemach sektorowych konieczne do realizacji określonych czynności związanych z oceną zgodności. Uwzględniając powyższe, aby móc mówić o konieczności posiadania akredytacji w danej dziedzinie życia, muszą co do zasady istnieć konkretne normy zharmonizowane regulujące tę dziedzinę, określające np. sposób oceny zgodności (mówiąc w uproszczeniu - sposób wytwarzania i badania produktów) lub szczególne cechy/walory jakie powinny posiadać akredytowane jednostki.

W kontekście omawianych zagadnień należy także zwrócić uwagę na normę PN-EN ISO/IEC 17025:2005 (Ogólne wymagania dotyczące kompetencji laboratoriów badawczych i wzorcujących - www.pkn.pl), jaka ma zastosowanie względem laboratoriów badawczych, a w takiej właśnie formie działają jednostki badające upoważnione przez Ministra Finansów. Określa ona wymagania względem systemu zarządzania laboratorium badawczym, jego wdrożenia, ale także warunki, jakie muszą zostać spełnione, aby kompetencje konkretnego podmiotu do wykonywania badań laboratoryjnych zostały uznane i potwierdzone właściwym certyfikatem akredytacji. Zaznaczyć zatem należy, iż otrzymanie certyfikatu akredytacji laboratorium badawczego, niezależnie od jego zakresu przedmiotowego, który może być różny i powiązany z istnieniem szczegółowych norm regulujących np. proces kontroli produktu czy metodę badawczą, oznaczać będzie spełnienie przez każde laboratorium badawcze ogólnych reguł kompetencyjnych, gwarantujących niezależność, wiarygodność i prawidłowość badań, tak jak określa to norma PN-EN ISO/IEC 17025:2005.

O ile więc istnieje norma zharmonizowana ustanawiająca procedurę oceny jaki podmiot może zostać uznany, z uwagi na posiadane kompetencje, za laboratorium badawcze, o tyle Naczelny Sąd Administracyjny w niniejszym składzie nie dostrzega żadnej szczególnej normy (wspólnotowej czy krajowej), regulującej procedurę badania automatów do gier. Na gruncie obowiązującego stanu prawnego, automaty do gier, mogły i mogą funkcjonować w obrocie dopiero po dokonaniu ich rejestracji, do której na mocy art. 23a ust. 3 u.g.h. niezbędne jest uzyskanie opinii jednostki badającej, upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Co do zasady analogiczna procedura obowiązuje przy cofnięciu rejestracji automatu.

Z kolei w art. 23f ust. 1 u.g.h. uregulowano procedurę i warunki udzielania jednostce badającej przez Ministra Finansów upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Konieczne jest zatem, aby taka jednostka: 1) posiadała akredytację Polskiego Centrum Akredytacji lub jednostki akredytującej państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub państwa członkowskiego Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA) - strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, będącej sygnatariuszem Wielostronnego Porozumienia EA (European co-operation for Accreditation Multilateral Agreement);

2) zapewniała odpowiedni standard przeprowadzanych badań, w tym przeprowadzanie ich przez osoby o odpowiedniej wiedzy technicznej w zakresie automatów i urządzeń do gier, oraz dysponuje odpowiednim wyposażeniem technicznym;

3) osoby zarządzające tą jednostką oraz osoby przeprowadzające badania automatów i urządzeń do gier posiadały nienaganną opinię, w szczególności nie były osobami skazanymi za umyślne przestępstwo lub umyślne przestępstwo skarbowe;

4) posiadała autonomiczność względem podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych oraz ich organizacji i stowarzyszeń, w szczególności osoby wymienione w pkt 3 nie pozostawały z podmiotami prowadzącymi działalność w zakresie gier hazardowych w stosunkach, które mogą wywoływać uzasadnione zastrzeżenia do ich bezstronności. W analizowanym zakresie nie można również tracić z pola widzenia tych okoliczności, które odnoszą się do wszystkich normatywnych wymagań, jakie muszą zostać spełnione przez jednostkę badającą przed wpisaniem jej na prowadzoną przez Ministra Finansów listę podmiotów upoważnionych do prowadzenia badań sprawdzających oraz charakteru tych wymagań, w tym zwłaszcza ich wzajemnych relacji. Niewątpliwie posiadanie stosownej akredytacji (art. 23f ust. 1 pkt 1 u.g.h.) jest warunkiem koniecznym udzielenia upoważnienia przez Ministra Finansów i pożądane byłoby gdyby akredytacja taka, wydawana - co należy podkreślić - w sytuacji istnienia odpowiednich norm zharmonizowanych, odpowiadała zakresowi prowadzonej działalności oceniającej (z punktu widzenia kontrolowanych produktów). Niemniej jednak nie jest to, ani jedyny warunek upoważnienia, ani też warunek wystarczający. Z art. 23f ust. 1 pkt 2 u.g.h. wynika bowiem, że z woli ustawodawcy, udzielenie określonego tym przepisem upoważnienia warunkowane jest zapewnieniem przez dany podmiot odpowiedniego standardu przeprowadzanych badań, w tym przeprowadzanie ich przez osoby o odpowiedniej wiedzy technicznej w zakresie automatów i urządzeń do gier, a nadto podmiot taki musi dysponować odpowiednim wyposażeniem technicznym. Jeżeli wymóg akredytacji laboratorium badawczego należałoby rozumieć wąsko, a więc wyłącznie w zakresie na jaki została udzielona, to za całkowicie zbędny uznać należałoby przepis art. 23f ust. 1 pkt 2 u.g.h. Skoro bowiem akredytacja miałaby załatwiać wszelkie kwestie związane z wymaganiami stawianymi przez ustawodawcę względem procesu kontroli automatów, to brak byłoby jakichkolwiek podstaw do formułowania przez ustawodawcę szczegółowych wymogów, jakie jednostka badająca winna spełniać, bowiem te kwestie załatwiałaby właśnie akredytacja. W końcu, to w motywie 9 preambuły do rozporządzenia nr 765/2008 wskazuje się, iż szczególną wartością akredytacji jest to, iż stanowi ona wiarygodne potwierdzenie technicznych kompetencji jednostek, których zadaniem jest zapewnienie zgodności z mającymi zastosowanie wymaganiami. Przypomnieć jednak należy, iż o akredytacji możemy mówić wówczas, gdy mamy do czynienia z normą zharmonizowaną, regulującą daną problematykę. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego brak jest jednak normy odnoszącej się do kwestii sposobu badania automatu do gier. Okoliczność tę - zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego - uwzględnił ustawodawca, wprowadzając w art. 23f ust. 1 pkt 2 u.g.h. - jak wspomniano - dodatkowy wymóg, gwarantujący rzetelność badań upoważnionej jednostki badającej, bez względu na istnienie szczególnej normy odnoszącej się wprost do badania automatów. Regulacja taka nie zmienia jednak ogólnego wymogu posiadania akredytacji zgodnej z normą PN-EN ISO/IEC 17025:2005, która jest skierowana do podmiotów wykonujących badania (laboratoria badawcze) i gwarantującą spełnianie przez nie standardów m.in. rzetelności. Prowadzi to do wniosku, że omawiane warunki mają komplementarny i wzajemnie się dopełniający charakter. W tym też kontekście podkreślenia wymaga, że podstawową zasadą przyjmowaną przy dokonywaniu wykładni prawa jest zasada, zgodnie z którą za wadliwą uznaje się taką wykładnię, której rezultat czyni jakąś część przepisu prawnego zbędną, co stanowi konsekwencję założenia, że w ustawie nie zamieszcza się wypowiedzi niesłużących wyrażaniu norm prawnych. Skoro tak, to nie może budzić wątpliwości, że przywołany element normatywnej wypowiedzi ustawodawcy zawarty w art. 23f ust. 1 pkt 2 u.g.h. - wobec domniemania racjonalności jego działań i wiodącej roli wykładni gramatycznej - nie może być pomijany, ani też uznawany za zbędny dla potrzeb rekonstruowania normy prawej określającej wymogi, od spełnienia których uzależnione jest udzielenie przez Ministra Finansów upoważnienia do realizacji zadań, o którym mowa w wymienionym przepisie ustawy. Prawidłowość oraz zgodność z prawem realizacji tych zadań, nie jest więc - jak wynika to z przedstawionych argumentów - uzależniona od zakresu akredytacji, którą legitymuje się podmiot ubiegający się o przyznanie mu statusu jednostki badającej. Wskazane warunki ustawowe, jakie powinna spełniać jednostka badająca pozwalają również stwierdzić, iż nie było zamiarem ustawodawcy określenie w ten sposób katalogu spraw jakimi może zajmować się ta jednostka i sprowadzenie ich de facto do zagadnień wymienionych w akredytacji. Wolą ustawodawcy było dookreślenie pewnego rodzaju "predyspozycji" jednostki badającej do wykonywania w imieniu państwa działań kontrolnych, związanych z udzielonym upoważnieniem. Upraszczając, regulacja z art. 23f ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. wymaga posiadania przez jednostkę badawczą na odpowiednim poziomie zaplecza osobowego i technicznego.

W omawianym kontekście podkreślenia wymaga również, że w stanie prawnym obowiązującym przed dniem 14 lipca 2011 r., jednostki badające prowadzące badania techniczne automatów i urządzeń do gier nie musiały posiadać akredytacji, o której mowa w aktualnie obowiązującym art. 23f ust.1 pkt u.g.h., którego prawidłowe rozumienie przedstawiono powyżej. Z tego względu ustawodawca w art. 12 ust. 2 ustawy z dnia 26.05.2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2011 r. Nr 134, poz. 779), dalej "ustawa zmieniająca" określił termin, w którym podmioty będące w dniu wejścia w życie ustawy zmieniającej jednostkami badającymi upoważnionymi przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych do wydawania opinii będących podstawą dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier, zobligowane zostały do spełnienia warunków określonych w nowej regulacji.

I tak w zakresie przesłanki przedłożenia certyfikatu akredytacji, termin ten wynosił 12 miesięcy od dnia wejścia w życie ustawy zmieniającej, a więc upływał w dniu 14 lipca 2012 r. Natomiast termin do złożenia organowi certyfikatu lub innego dokumentu określającego standard przeprowadzonych badań został określony na 3 miesiące od dnia wejścia w życie ustawy zmieniającej. Konsekwencje niewykonania w terminie wyżej wskazanych obowiązków uregulowane zostały w art. 12 ust. 3 ustawy zmieniającej, stanowiącym, że w przypadku niewykonania obowiązku określonego w ust. 2 upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier wygasa. Za oczywiste w tym względzie uznać należy to, że skutek określony w art. 12 ust. 3 ustawy zmieniającej aktualizuje się z mocy samego prawa.

Odnosząc się do w podniesionych w powyższym zakresie zarzutów skargi kasacyjnej należy przytoczyć stanowisko przedstawione w uzasadnieniu wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 22 stycznia 2012 r. o sygn. akt II GSK 763/14 i z dnia 4 marca 2016 r. o sygn. akt II GSK 2195/14 – które Sąd w całości podziela. Mianowicie, skoro upoważnienie może być udzielone na okres nie dłuższy niż okres akredytacji i może także w sytuacjach określonych w ustawie zostać cofnięte nie powinno budzić wątpliwości, że wykaz, o którym mowa w art. 23f ust. 6 u.g.h. obejmuje te jednostki, które legitymują się aktualnym (ważnym) upoważnieniem.

W konsekwencji z samego faktu udzielenia danemu podmiotowi upoważnienia przez Ministra Finansów do badań technicznych automatów i urządzeń do gier oraz z samego faktu figurowania takiego podmiotu w charakterze jednostki badającej na stronie internetowej Ministerstwa Finansów wynika uzyskanie przez taki podmiot statusu jednostki badającej. Artykuł 23f u.g.h. został dodany art. 1 pkt 9 ustawy zmieniającej. Zgodnie z art. 12 ust. 1 ustawy zmieniającej podmioty będące w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy jednostkami badającymi upoważnionymi przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych do wydawania opinii będących podstawą dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier uznaje się za jednostki badające upoważnione do badań technicznych automatów i urządzeń do gier zgodnie z przepisami art. 23f ustawy zmienianej w art.

1. Z kolei w myśl art. 12 ust. 2 omawianej ustawy podmiot, o którym mowa w ust. 1, jest obowiązany do złożenia ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych, w terminie 12 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy, dokumentu określonego w art. 23f ust. 2 pkt 1 ustawy zmienianej w art. 1 oraz w terminie 3 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy, dokumentów określonych w art. 23f ust. 2 pkt 2-4 ustawy zmienianej w art.

1. Konsekwencją niewykonania obowiązku określonego w ust. 2 jest wygaśnięcie upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń (art. 12 ust. 3 ustawy zmieniającej). Z omówionej już regulacji prawnej, dotyczącej udzielenia upoważnienia do badań technicznych automatów, wynika że rozstrzygnięcie o tym czy dana jednostka badająca spełnia ustawowe warunki stanowi wyłączną kompetencję ministra właściwego do spraw finansów publicznych. To ten organ weryfikuje także dokumenty, o których mowa w art. 12 ust. 2 ustawy zmieniającej i w wyniku negatywne weryfikacji jest uprawniony do cofnięcia upoważnienia (art. 23f ust. 5 pkt 1 u.g.h.). To wyłącznie minister właściwy do spraw finansów publicznych zobligowany jest także do reakcji na niewykonanie przez jednostkę badającą obowiązków, o których mowa w art. 12 ust. 2 ustawy zmieniającej, przez usunięcie tej jednostki z wykazu, o którym stanowi art. 23f ust. 6 u.g.h. (zob. wyrok NSA z 22 stycznia 2012 r., sygn. akt II GSK 763/14). Kierując się treścią cyt. przepisów należy zauważyć, że badań technicznych dokonały jednostki badające umieszczone w dacie badania w wykazie jednostek badających, o którym mowa w art. 23f ust. 6 u.g.h. Tym samym zarzuty niewłaściwego zastosowania wskazanych w pkt 1) a i b petitum skargi kasacyjnej przepisów prawa należało uznać za nieusprawiedliwione, podobnie jak pozostający z nimi w funkcjonalnym związku zarzut z pkt 7) petitum skargi kasacyjnej adresowany wobec faktycznych podstaw wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, który zmierzał do wykazania ich wadliwości poprzez podważenie - w kontekście zarzucanego braku uprawnień ww. podmiotów do prowadzenia badań sprawdzających automatów do gier w charakterze jednostek badających - dowodu z opinii z badania sprawdzającego. Nie doszło też do naruszenia przepisów postępowania w zakresie ustaleń faktycznych sprawy i rzetelności przeprowadzenia postępowania dowodowego oraz wartości dowodów, na których oparto te ustalenia.

Z uwagi na powyższe nie zasługiwał na uwzględnienie wniosek zawarty w skardze kasacyjnej o przeprowadzenie uzupełniających dowodów z wymienionych w nim dokumentów na okoliczność, że ww. podmioty nie posiadały odpowiedniej do przedmiotu badań akredytacji Polskiego Centrum Akredytacji, a zatem nie były jednostkami badającymi, które spełniałyby warunki określone art. 23f u.g.h. Za niezasadne uznać należało również zarzuty z pkt 6) a i b petitum skargi kasacyjnej.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego nie ma również żadnych usprawiedliwionych podstaw, aby twierdzić – jak chce tego Spółka – że przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. (do którego odwołuje się art. 138 ust. 3 u.g.h.) jest przepisem technicznym, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Istotę rzeczy rysującą się na tle konsekwencji wynikających z celów i treści dyrektywy 98/34/WE - w tym również w relacji do wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 - rozpatrywać należy z punktu widzenia oceny charakteru przepisów ustanawiających wyjątki od zasady wyrażonej w art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, a mianowicie przepisów art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 tej ustawy, co oznacza, że nie sposób za taki właśnie przepis uznać ust. 3 art. 129 wymienionej ustawy, o czym, aż nadto jasno, wyraźnie i jednoznacznie przekonuje jego treść.

W sytuacji, gdy z dyrektywy 98/34/WE wynika, iż pojęcie "przepis techniczny" obejmuje trzy kategorie przepisów, a mianowicie "specyfikacje techniczne", w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy, wreszcie zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy, a przepis krajowy należy do pierwszej kategorii przepisów technicznych wskazanej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, to jest do "specyfikacji technicznych", tylko jeżeli dotyczy produktu lub jego opakowania jako takich i określa w związku z tym jedną z obowiązkowych cech produktu, to stwierdzić należy, że art. 129 ust. 3 u.g.h. nie należy do żadnej z wymienionych grup przepisów technicznych, o których mowa w przywołanej dyrektywie. Przepis ten - co jasno i wyraźnie wynika z jego treści - nie odnosi się do automatu do gier, jako produktu, w rozumieniu dyrektywy transparentnej, a co za tym idzie nie określa żadnej z obowiązkowych jego cech, lecz definiuje i określa cechy gry na automatach o niskich wygranych określając przedmiot wygranej w tych grach oraz sposób ich urządzania.

Cechą immanentną automatu do gier nie jest sterujący nim program, a upraszczając, zainstalowana na nim gra hazardowa. Konfiguracja stawki za jedną grę jak i wysokość jednorazowej wygranej nie jest więc cechą samego automatu, a jego oprogramowania (i to w szerokim ujęciu). Nie ma przy tym wątpliwości co do tego, iż ta cecha programu jest w pełni konfigurowalna, bowiem nie jest raz na zawsze wpisana w istotę automatu, bez możliwości jego zmiany. Skoro tak, to automat jako taki, po stosownym przeprogramowaniu, może zostać użyty w innych celach niż urządzanie na nim gier o niskich wygranych. Trudno więc w sposób uzasadniony twierdzić, iż określenie przez ustawodawcę polskiego maksymalnej stawki za jedną grę i górną wysokość jednorazowej wygranej stanowi o techniczności tego rodzaju normy, która dodatkowo blokuje bądź chociażby ogranicza obrót automatami.

Niezależnie od powyższego należy podnieść, iż strona traci z pola widzenia inną kwestię, a mianowicie wzajemną relację pomiędzy sposobem zdefiniowania gier o niskich wygranych w polskim ustawodawstwie przed i po dniu 1 stycznia 2010 r. oraz wpływ tego na ocenę techniczności normy wywodzonej z art. 129 ust. 3 u.g.h. Należy bowiem zwrócić uwagę, że w myśl obowiązującego art. 129 ust. 3 u.g.h. (a więc po dniu 31 grudnia 2009 r.) przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry (...) o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 50 groszy.

Natomiast przed dniem 1 stycznia 2010 r., zgodnie z art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych, grami na automatach o niskich wygranych były gry (...) o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie mogła być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie mogła przekraczać 0,07 euro, przy czym równowartość tych współczynników ustalana była według kursu kupna waluty euro, ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski, z ostatniego dnia poprzedniego roku kalendarzowego.

Podobnie, brak również podstaw aby twierdzić, że w rozpatrywanej sprawie Sąd I instancji dokonał błędnej wykładni, a w konsekwencji niewłaściwego zastosowania przepisów, których naruszenie skarżąca spółka zarzuca w pkt 2), 3) i 4) petitum skargi kasacyjnej. Jak wynika bowiem z definicji zawartej w art. 129 ust. 3 u.g.h. przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, wykładnia pojęć "wartości jednorazowej wygranej" oraz "wartości maksymalnej stawki za udział w jednej grze", którymi ustawodawca operuje na gruncie przywołanego przepisu prowadzi do wniosku, że istotnie za jedną grę należy uznać zamknięty cykl rozpoczynający się uruchomieniem gry i kończący się wraz z jej finałem, niezależnie od tego czy dana gra ma przebieg jednoetapowy, czy też składający się z wielu etapów (losowań), a pod pojęciem maksymalnej stawki za udział w jednej grze należy uznać kwotę najwyższej opłaty, jaką grający może poddać ryzyku w trakcie tak rozumianej jednej gry.

W przeciwnym wypadku, mechanizm gry pozwalający na jej kontynuowanie za uzyskane wygrane prowadziłby do przyjęcia wyższej niż ustawowa stawki za udział w jednej grze i w konsekwencji do wyższej niż ustawowa maksymalnej wygranej. Jakkolwiek więc ustawodawca nie określił, z ilu losowań (etapów) składa się (może składać się) jedna gra, to jednak nie można za uzasadnione uznać twierdzenia, że może się ona składać z nieskończonej ilości losowań podobnie, jak nie można byłoby przyjąć, że w jednej grze na automatach do gier o niskich wygranych może wystąpić nieskończona liczba jednorazowych wygranych, każda o wartości nie niższej i nie wyższej niż określona w ustawie, gdyż oznaczałoby to brak jakiegokolwiek pułapu limitującego górną granicę wygranej, a w konsekwencji prowadziłoby do sytuacji podważającej sens regulowania rynku gier na automatach o niskich wygranych. Podkreślenia wymaga, że automaty niskohazardowe dostępne były w szerokim spektrum miejsc, od pubów i kawiarni zaczynając, poprzez sklepy spożywcze, na stacjach paliw kończąc.

Dostępność do nich była więc znacząco wyższa, niż tych w kasynach gry. W odpowiedni sposób, tj. odwrotnie proporcjonalny do dostępności, należy zatem interpretować możliwości gry i wygranych na automacie niskohazardowym, co też przewidział ustawodawca wprowadzając w tym zakresie odpowiednie ograniczenia kwotowe. Nie ma zatem racji strona skarżąca kasacyjnie dokonując podziału na "stawkę za udział w jednej grze" oraz "stawkę w grze". Takie rozumienie sprzeciwia się celowi i istocie najpierw wprowadzenia (ustawa o grach i zakładach wzajemnych), a następnie utrzymania i umożliwienia dokończenia działalności (ustawa o grach hazardowych) w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych. Za nieuzasadnione uznać należy stanowisko co do braku podstaw do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 ust. 3 u.g.h. bez uprzedniego cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych umożliwiającego prowadzenie gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej jest wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze jest wyższa niż 0,50 zł. Nie dość, że tego rodzaju warunku wydania decyzji o cofnięciu zezwolenia ustawodawca nie ustanowił na gruncie art. 138 ust. 3 u.g.h., to w analizowanym zakresie nie można tracić z pola widzenia i tego, że ze swej istoty wymieniona decyzja rozstrzyga o definitywnym pozbawieniu uprawnienia do prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a więc innymi słowy o sumie uprawnień ukształtowanych (pierwotnie) udzielonym zezwoleniem, co ma tę konsekwencję, że nie wymaga prowadzenia odrębnego postępowania w sprawie cofnięcia poświadczenia rejestracji danego (kwestionowanego) automatu do gier o niskich wygranych dopuszczającego ten automat do eksploatacji i uprawniającego przedsiębiorcę do jego użytkowania, skoro uprawnienie wynikające z wymienionego poświadczenia rejestracji stanowi składnik (jeden z wielu) sumy uprawnień kształtowanych zezwoleniem na prowadzenie wymienionej działalności.

Powyższe - w tym zwłaszcza argumenty zaprezentowane w odpowiedzi na zarzuty z pkt 2, 3, 4 oraz 6 petitum skargi kasacyjnej (w zakresie odnoszącym się do immanentnej cechy automatu do gier oraz cech jego oprogramowania) nie pozostają bez wpływu na ocenę trafności zarzutu stawianego w pkt 5 petitum skargi kasacyjnej. Uwzględniając dotychczas przedstawione argumenty oraz formułowane na ich podstawie wnioski nie sposób jest podzielić stanowiska, że regulacja zawarta w art. 138 ust. 3 w zw. z art. 129 ust. 3 u.g.h. ustanawia środek prawny o skutku równoważnym dla ograniczeń ilościowych naruszając tym samym traktatowe zasady swobody świadczenia usług oraz swobody przedsiębiorczości. Regulacja zawarta w art. 138 ust. 3 u.g.h. pozostająca w funkcjonalnym związku z art. 129 ust. 3 u.g.h. ustanawiającym przesłanki wydania decyzji, o której mowa w pierwszym z przywołanym przepisów, w żadnym stopniu nie oddziałuje na obrót między państwami członkowskimi i nie tworzy żadnych barier w handlu.

Nie jest bowiem ona ukierunkowana (nawet pośrednio) na realizację celu w postaci regulowania wymiany handlowej, lecz na cele o którym mowa była już powyżej, co jasno i wyraźnie wynika z treści tej regulacji oraz wskazywanych jej funkcji.

Mając na uwadze powyższe Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w pkt 1 sentencji wyroku – na podstawie art. 184 p.p.s.a.

Zawarte w pkt 2 wyroku orzeczenie o kosztach postępowania kasacyjnego znajduje oparcie w art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a.