Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 31 marca 2017 r., sygn. akt II GSK 409/17

Uzasadnienie

Wyrokiem z 12 października 2016 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu (dalej: Sąd I instancji), oddalił skargę W. K. (dalej: Skarżący), prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą [...], na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu (dalej: DIC), z dnia [...] września 2011 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Ze stanu sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynikało, że:

Naczelnik Urzędu Celnego w [...] (organ I instancji) decyzją z [...] grudnia 2010r., nr [...], wymierzył Skarżącemu, prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą [...], w restauracji [...], w miejscowości [...], karę pieniężną z tytułu urządzania gier na trzech automatach, o nazwach: "Hot Slot", "Random Runner", "Jolly Joker" poza kasynem gry w wysokości 36.000 zł.

W uzasadnieniu organ I instancji wskazał, że Skarżący odmówił składania zeznań, nie posiadał koncesji i zezwolenia na urządzanie gier na automatach. W czasie kontroli stwierdzono cel komercyjny urządzanych gier, a w drodze eksperymentu losowość wygranej. Ustalono nadto, że Skarżący jest właścicielem powyższych automatów do gier, a zarazem urządzającym gry na automatach.

Organ I instancji po przeprowadzeniu postępowania, uwzględniając m.in. dowód z opinii biegłego sądowego ustalił, że wynik gry jest rezultatem działania mechanizmu losującego, przy czym nie był możliwy do przewidzenia przez grającego, a więc gry te mają charakter losowy. Aktywność grającego na tych urządzeniach, polegała wyłącznie na przyciśnięciu przycisku "start" i na dalszej obserwacji obracających się bębnów z symbolami różnych owoców. Grający nie miał żadnego wpływu na wystąpienia odpowiedniej konfiguracji figur. Gry na automatach w restauracji Skarżącego, były urządzane w celach komercyjnych. Aby uruchomić automat należało wrzucić monetę lub banknot, w zamian grający otrzymywał określoną ilość punktów, jak również czas, w ramach którego mógł punkty skonsumować.

Wobec powyższego organ I instancji uznał, że warunki urządzanej gry na automatach należących do Skarżącego spełniają wymogi określone w art. 2 ust. 5 ustawy z 19.11.2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540,dalej: u.g.h., ustawa o grach hazardowych).

Po rozpatrzeniu wniesionego odwołania, DIC decyzją z [...] września 2011r., nr [...], utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Za bezzasadny uznał zarzut błędnego przyjęcia, że badane automaty stanowią "gry na automatach" w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Podkreślił, że art. 2 ust. 3 u.g.h. określa automaty jako urządzenia mechaniczne, elektromechaniczne lub elektroniczne, w tym komputerowe, na których gra się o wygrane pieniężne lub rzeczowe, a gra zawiera element losowości.

Użycie natomiast w art. 2 ust. 5 u.g.h. zwrotu "są także" oznacza, że ustawa dotyczy również tych gier na automatach, które spełniają dane kryteria. Grą na automacie jest więc również gra na urządzeniu mechanicznym, elektromechanicznym lub elektronicznym, w tym komputerowym, organizowana w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Wskazał, że biegły sądowy ds. informatyki w swojej opinii potwierdził, że dwa spośród trzech badanych automatów (tj. "Random Runner" oraz "Jolly Joker"), są urządzeniami elektronicznymi i zarazem komputerowymi, natomiast jeden ("Hot Slot"), to urządzenie komputerowe.

Nie ulega także wątpliwości, zdaniem DIC, że gry na automatach organizowane były w celach komercyjnych. Biegły sądowy w opinii, co do każdego z automatów podkreślił, że badane automaty nie posiadały urządzenia o nazwie "hopper", odpowiadającego za wydanie wygranej w postaci monet, jednakże w każdym z nich monety i banknoty wpadały do pojemników zamontowanych w miejscu "hopperów", a odwołujący, jak przyznał, dochody "nabijał na kasę".

Gry te miały również charakter losowy. W badanych urządzeniach biegły sądowy nie stwierdził, żadnego elementu zręcznościowego, czy też innego, który pozwoliłby grającemu osiągnąć lepszy wynik. Grając na każdym z trzech automatów, grający nie miał żadnego wpływu na wynik, jak też na szybkość działania licznika czasu.

DIC stwierdził również, że toczące się postępowanie karnoskarbowe wobec Skarżącego, nie stanowi przesłanki do zawieszenia postępowania w niniejszej sprawie.

W skardze wniesionej do Sądu I instancji, Skarżący wniósł o uchylenie decyzji organów obu instancji i zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie:

1. 1. art. 2 ust. 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1a, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 u.g.h.,
2. 2. art. 122, art. 125 § 1 i art. 187 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2017 poz. 201, dalej: ordynacja podatkowa), poprzez naruszenie zasady prawdy obiektywnej, wnikliwego działania oraz zebrania i w sposób wyczerpujący rozpatrzenia całego materiału dowodowego, które obligują organ podatkowy do podjęcia wszelkich niezbędnych działań, zmierzających do wyjaśnienia w pełni stanu faktycznego sprawy i błędne przyjęcie, że automaty o nazwach "Hot Slot", "Random Runner" oraz "Jolly Joker" stanowią "gry na automatach" w rozumieniu ustawy o grach hazardowych,
3. 3. art 181 ordynacji podatkowej, poprzez pominięcie przez organu obu instancji, materiału dowodowego zgromadzonego w toku postępowania o przestępstwo skarbowe, w szczególności dowodu z przesłuchania biegłego,
4. 4. art. 2 Konstytucji RP, to jest zasady demokratycznego państwa prawa urzeczywistniającego zasady sprawiedliwości społecznej, a w szczególności wynikającej z niej zasady zaufania obywateli do państwa.

Sąd I instancji oddalając skargę wyrokiem z 10 maja 2012 r., sygn. akt I SA/Po 56/12, wskazał, iż podstawą prawną wydanej decyzji stanowił art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Podzielił stanowisko organów, że na każdym z trzech kontrolowanych automatów, grający nie miał żadnego wpływu na wynik gry, jak też na szybkość działania licznika czasu. Rezultat gry zależał od losu, tak więc gry te miały charakter losowy i podlegały przepisom u.g.h.

Zdaniem Sądu I instancji, w sprawie nie zaszła też przesłanka do obligatoryjnego zawieszenia postępowania z uwagi na toczące się postępowanie karne skarbowe. Możliwe było bowiem samodzielne poczynienie, przez organy obu instancji ustaleń, w zakresie stanu faktycznego odnośnie gier na automatach, urządzanych we własnym lokalu Skarżącego.

Sąd uznał również, za niezasadne zarzuty naruszenia art. 122, art. 125, art. 187 § 1 oraz art. 181 ordynacji podatkowej.

Naczelny Sąd Administracyjny, po rozpoznaniu skargi kasacyjnej, wyrokiem z 8 grudnia 2015 r., sygn. akt II GSK 1596/15, uwzględnił skargę kasacyjną Skarżącego i uchyliwszy powyższy wyrok, przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.

Za chybiony uznał zarzut naruszenia art. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c)p.p.s.a. w zw. z art. 201 § 1 pkt 2 ordynacji podatkowej. W świetle bowiem art.201 § 1 pkt 2 ordynacji podatkowej, jak również art. 90 ust. 1 u.g.h. brak jest podstaw prawnych by twierdzić, że wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych, czy gier na automatach, na podstawie art. 89 w ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., wymaga uprzedniego rozstrzygnięcia sądu karnego. Pomiędzy postępowaniem karnym, prowadzonym na podstawie art. 107 § 1 k.k.s., gdzie ustala się winę za urządzanie gier określonych tym przepisem, a postępowaniem administracyjnym, w przedmiocie kary za urządzenie gier określonych art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., nie zachodzą zależności uzasadniające zawieszenie postępowania. Wynik postępowania karnego, np. jego umorzenie lub nawet uniewinnienie, nie przesądza bowiem wyniku postępowania administracyjnego w przedmiocie kar pieniężnych.

Za nietrafny uznał również zarzut naruszenia art. 145 § 1 pakt 1 lit. c)p.p.s.a. w zw. z art. 122, art. 125 § 1 i art. 187 § 1 oraz w zw. z art. 181 ordynacji podatkowej mającymi odpowiednie zastosowanie w sprawie na mocy art. 8 u.g.h.

Materiał dowodowy zgromadzony w sprawie oraz treść uzasadnień kontrolowanych decyzji jak i pisemne motywy rozstrzygnięcia Sądu nie wskazują, że powyższym regułom uchybiono.

Niezasadny okazał się, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, również zarzut naruszenia prawa materialnego, to jest art. 2 ust. 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1a, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 u.g.h. przez błędną ich wykładnię i niewłaściwe zastosowanie.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, przyjęta ocenia, że w stanie faktycznym sprawy przyjęto, że gry na automatach uznano za gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. jest uzasadniona.

W świetle przedstawionych rozważań, wobec stwierdzenia, że Sąd I instancji nie naruszył wskazanych w podstawach kasacyjnych przepisów prawa materialnego i procesowego uznał za bezpodstawne zarzuty naruszenia zasady demokratycznego państwa prawa, zasady sprawiedliwości społecznej i zasady zaufania obywateli do państwa.

Natomiast wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku, uzasadniały nowe motywy,co do prawidłowości zastosowania w sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Naczelny Sąd Administracyjny miał bowiem na uwadze zasadność uwzględnienia wyroków Trybunału Sprawiedliwości UE i Trybunału Konstytucyjnego, wydanych po wniesieniu skargi kasacyjnej.

Wskazał, ze w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. (połączone sprawy C-213/11, C-214/11 i C-217/11) zdefiniowano kryteria pozwalające na stwierdzenie technicznego charakteru przepisu prawnego. Natomiast w wyroku TK z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14 usystematyzowano kwestie skutków braku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym, wynikające ze zbiegu porządku prawnego unijnego i krajowego. Trybunał Konstytucyjny orzekł bowiem, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i odmówił wyeliminowania art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z polskiego porządku prawnego, a zatem z perspektywy prawa krajowego nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania.

W kontekście natomiast unijnego porządku prawnego podkreślił, że kwestia technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w rozumieniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE Nr L 204 z dnia 21 lipca 1998 r., dalej: Dyrektywa 98/34/WE), wymaga rozważenia, czy kwalifikuje się on do którejś z grup przepisów technicznych w rozumieniu wskazanej dyrektywy, a więc to czy opisuje cechy produktów i czy stanowi "inne wymaganie", oraz czy ustanawia zakaz. Kwestie te, to jest techniczny charakter oraz możliwość zastosowania przepisu, są niezbędne dla prawidłowego rozpoznania sprawy.

Sąd I instancji rozpoznając ponownie sprawę podkreślił, że zgodnie z art. 190 p.p.s.a. jest związany wykładnią prawa dokonaną przez Naczelny Sąd Administracyjny orzekający już uprzednio w niniejszej sprawie.

Podkreślił, iż kwestia prawidłowości zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., w sytuacji, gdy przepis ten nie był notyfikowany Komisji Europejskiej, została rozstrzygnięta uchwałą składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, a stanowisko zajęte w tej uchwale wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych.

Wskazał również, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, orzekł m.in. że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

W jego ocenie, w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych, brak jest podstaw prawnych by twierdzić, że wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier (hazardowych, czy gier na automatach) na podstawie art. 89 w ust. 1 pkt 1 i 2 - wymaga uprzedniego rozstrzygnięcia sądu karnego. Wynik postępowania karnego, np. jego umorzenie lub nawet uniewinnienie, nie przesądza bowiem wyniku postępowania administracyjnego w przedmiocie kar pieniężnych.

Podkreślając, iż jest związany zgodnie z art. 190 p.p.s.a,. wykładnią dokonaną przez Naczelny Sąd Administracyjny, uznał iż zasadnie organy celne w ustalonym stanie faktycznym uznały gry na tych automatach za gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Z treści tego przepisu wynika, że do przesłanek uznania za gry na automatach, zalicza się gry na automatach do gier na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowanych w celach komercyjnych, co miało miejsce w sprawie, a grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, a gra ma losowy charakter. Losowość oznacza natomiast to, że wydarzenia związane z wynikiem gry są niezależne od poczynań gracza.

Zgodnie z ustaleniami dokonanymi na podstawie opinii biegłego wynik gry na spornych automatach jest uzależniony od sposobu zaprogramowania generatora liczb pseudolosowych, jednak nie podważa to, w ocenie Sądu losowego charakteru tych gier w rozumieniu omawianego art. 2 ust. 5 u.g.h.

W skardze kasacyjnej w wywiedzionej od ww. wyroku, Skarżący na podstawie art.174 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia.2002 r. Prawo o postępowaniu przed sadami administracyjnymi (t.j. Dz.U. 2016 poz.716 ze zm., dalej: p.p.s.a.), zarzucił:

1. I. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy tj. 1.art. 2 ust. 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 a, art. 6 ust.1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art.89 ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 u.g.h., poprzez ich zastosowanie w sytuacji, gdy nie istniały przesłanki faktyczne, jak i prawne do zastosowania w/w przepisów, w szczególności naruszenie tych przepisów w związku z naruszeniem art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE Nr L 204 z dnia 21 lipca 1998 r.) w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1 a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.), polegające na zastosowaniu art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 tej ustawy, mimo że przepisy te nie powinny być zastosowane w sprawie, ponieważ jako przepisy techniczne, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie były notyfikowane,
2. 2. naruszenie postanowień Dyrektywy 98/34/WE, polegające na zastosowaniu przepisów ustawy o grach hazardowych mimo tego, że nie mogły być zastosowane, z uwagi na naruszenie procedury notyfikacji, stanowiących przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy, w tym naruszenie art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE, poprzez wydanie decyzji na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2u.g.h., który nie może być stosowany, z uwagi na niedochowanie obowiązku notyfikacji, a nadto, jako przepis sankcjonujący nie może stanowić podstawy wymierzenia kar pieniężnych w sytuacji, kiedy przepis sankcjonowany, t.j. art. 14 u.g.h. uznany został za przepis techniczny, co prowadzi do sytuacji, iż zastosowanie sankcji z art. 89 ust 1 pkt. 2 ustawy hazardowej nastąpiło przy braku zakazu urządzania gier na automatach w innych miejscach, niż kasyno.
3. II. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:
4. 1. art. 3 § i art. 145 § 1 pkt. p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi i dokonanie niewłaściwej kontroli legalności działania administracji publicznej, gdy tymczasem decyzja organu została wydana z naruszeniem prawa materialnego, w szczególności przepisów wymienionych w pkt. I,
5. 2. art. 3 § 1p.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 c)p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi w sytuacji, gdy decyzja organu została wydana z naruszeniem:
6. - przepisów art. 122, art. 125 § 1 i art. 187 § 1 ordynacji podatkowej, poprzez naruszenie w postępowaniu podatkowym, zasady prawdy obiektywnej, normy wnikliwego działania oraz zebrania i w sposób wyczerpujący rozpatrzenia całego materiału dowodowego, które obligują organ podatkowy do podjęcia wszelkich niezbędnych działań zmierzających do wyjaśnienia w pełni stanu faktycznego i prawnego sprawy, w szczególności poprzez dokonanie ustaleń w oparciu o eksperyment dokonany przez urzędników celnych, którzy nie posiadają dostatecznej wiedzy, aby dokonywać ocen w sprawie w zakresie urządzanych gier i ich charakteru oraz oparcie decyzji o opinię biegłego z dziedziny informatyki w sytuacji, kiedy z uwagi na przedmiot sprawy niezbędna jest wiedza z dziedziny mechaniki, elektromechaniki oraz automatów do gier, w tym funkcjonowania generatorów losowych oraz pseudolosowych,
7. - naruszenie art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 ordynacji podatkowej, poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości, to jest z naruszeniem art. 121 § 1ordynacji podatkowej,
8. - naruszenie przepisu art. 121 § 1 ordynacji podatkowej, wyrażającego zasadę in dubio pro tributario, zgodnie z którą, obowiązkiem organu jest rozstrzygnięcie wszelkich wątpliwości faktycznych, a także co do wykładni prawa, na korzyść podatnika,szczególnie uzasadnionym wobec braku legalnych definicji ustawowych takich jak "element losowości" oraz "charakter losowy", zawartych w art. 2 i 5 u.g.h., budzących poważne wątpliwości interpretacyjne i mających znaczenie dla możliwości kwalifikacji gry na konkretnym urządzeniu, jako gry hazardowej, a tym samym podstawy do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2u.g.h., polegające na dokonaniu przez organ wykładni najmniej korzystnej dla Skarżącego,
9. - rażące naruszenie art. 120 ordynacji podatkowej (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to przez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. (C-213/11 Fortuna i inni) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa,
10. 3. art.141 § 4 p.p.s.a., poprzez przedstawienie w uzasadnieniu wyroku stanu sprawy niezgodnie ze stanem rzeczywistym, z uwagi na błędnie przyjęty stan faktyczny będący wynikiem w/w uchybień organu.
11. 4. art. 269 § 1 p.p.s.a., poprzez nie podjęcie przez Sąd orzekający, decyzji o przedstawieniu zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi NSA w sytuacji, gdy istniały ku temu podstawy faktyczne i prawne, szczegółowo opisane w uzasadnieniu niniejszej skargi.
12. III. rażące naruszenie:
13. - art. 2 Konstytucji RP, to jest zasady demokratycznego państwa prawa urzeczywistniającego zasady sprawiedliwości społecznej, a w szczególności wynikającej z niej zasady zaufania obywateli do państwa,
14. - art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22 Konstytucji RP, to jest zasady proporcjonalności sensu stricte,
15. - art. 2 i art. 61 Konstytucji RP, to jest zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej,
16. - art. 7 Konstytucji RP, to jest zasady legalizmu w zw. z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP, art. 2 Konstytucji tj. zasady przyzwoitej legislacji, poprzez naruszenie zasady demokratycznego państwa prawnego, w której mieszczą się wskazane wyżej zasady szczegółowe,
17. - art. 91 ust 3 Konstytucji, to jest zasady bezpośredniego stosowania i pierwszeństwa przepisów wspólnotowych w wypadku kolizji z ustawami, co spowodowało naruszenie hierarchii aktów prawnych wynikającej wprost z literalnego brzmienia tego przepisu.
18. IV. rażące naruszenie prawa, mające istotny wpływ na treść orzeczenia, to jest art. 260 ust. 1 TFUE nakładającego na Państwo polskie obowiązek wykonywania wyroków TSUE, poprzez niezastosowanie się do powyższego przepisu.

W oparciu o powyższe wniósł o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi, który wydał orzeczenie, oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W przypadku, kiedy Naczelny Sąd Administracyjny doszedłby do wniosku, że zostały naruszone jedynie przepisy prawa materialnego, wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Stosownie do brzmienia art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznając sprawę na skutek wniesienia skargi kasacyjnej związany jest granicami tej skargi, a z urzędu bierze pod rozwagę tylko nieważność postępowania, która zachodzi w wypadkach określonych w § 2 tego przepisu. Podstaw do stwierdzenia nieważności w niniejszej sprawie Sąd nie stwierdził.

Podstawy, na których można oprzeć skargę kasacyjną, zostały określone w art. 174 p.p.s.a. Przepis art. 174 pkt 1 p.p.s.a. przewiduje dwie postacie naruszenia prawa materialnego, a mianowicie błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Błędna wykładnia oznacza nieprawidłowe zrekonstruowanie treści normy prawnej wynikającej z konkretnego przepisu, czyli mylne rozumienie określonej normy prawnej, natomiast niewłaściwe zastosowanie to dokonanie wadliwej subsumcji przepisu do ustalonego stanu faktycznego, czyli niezasadne uznanie, że stan faktyczny sprawy odpowiada hipotezie określonej normy prawnej.

Również druga podstawa kasacyjna wymieniona w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. - naruszenie przepisów postępowania - może przejawiać się w tych samych postaciach, co naruszenie prawa materialnego, przy czym w tym wypadku ustawa wymaga, aby skarżący nadto wykazał istotny wpływ wytkniętego uchybienia na wynik sprawy.

Oceniając skargę kasacyjną przy zastosowaniu powyższych kryteriów oceny, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że skarga kasacyjna nie była skuteczna.

Odnosząc się do przedstawionych w skardze kasacyjnej zarzutów naruszenia prawa materialnego Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że całokształt argumentów przedstawionych w skardze kasacyjnej pozwala przyjąć, że istota sporu dotyczy zasadności zastosowania art. 2 ust. 5 u.g.h. oraz prawidłowości zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Pierwsza kwestia została rozstrzygnięta w wyroku NSA z dnia 8 grudnia 2015 r. sygn. akt II GSK 1597/15 w którym Sąd ten stwierdził, że art. 2 ust. 5 został prawidłowo zastosowany.

Mając na uwadze pozostałe zarzuty naruszenia prawa materialnego należy zauważyć, że kontroli instancyjnej sprawowanej w granicach skargi kasacyjnej poddany został wyrok, w którym Sąd, stosownie do wytycznych zawartych w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego, z dnia 8 grudnia 2015 r., sygn. akt II GSK 1597/15, dokonał oceny czy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Ocena Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w wyroku z dnia 12 grudnia 2017r., dokonana została już w oparciu o obowiązującą uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16.

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie siedmiu sędziów, w uchwale z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 wyjaśnił, że: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem, od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.).".

W uzasadnieniu powołanej uchwały, Naczelny Sąd Administracyjny podniósł między innymi, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Powołanego przepisu nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych, wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy, gdyż nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a "ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z "zakazem użytkowania". Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej, nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu - i to w sposób oczywisty - w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać".

Zdaniem składu powiększonego NSA, skoro w art. 1 pkt 3 Dyrektywy 98/34/WE, mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, to uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W uchwale przyjęto także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących, w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

W uzasadnieniu uchwały stwierdzono, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach, określonych w technicznym przepisie art. 14 ust. 1 tej u.g.h., którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych, w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach.

Naczelny Sąd Administracyjny w powiększonym składzie stwierdził także, że "(...) brak poddania się ustawie o grach hazardowych, w zakresie określonych nią zasad organizowania i urządzania gier na automatach i urządzanie tych gier w sposób zilustrowany przywołanymi przykładami lub podobnymi im - co do ich istoty - działaniami lub zachowaniami, nie uzasadnia odmowy stosowania w tego rodzaju stanach faktycznych art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, tylko z tego powodu, że przepis ten penalizuje naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach, które określone zostały w przepisie technicznym, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy transparentnej."

Mając na uwadze, wynikającą z art. 269 § 1 p.p.s.a., ogólną moc wiążącą uchwał Naczelnego Sądu Administracyjnego, stwierdzić należy, że Sąd I instancji w wyroku 27 lipca 2016 r. musiał uwzględnić dokonaną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wobec tego postawione w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia prawa materialnego należało uznać za chybione.

Naczelny Sąd Administracyjny odnosząc się do przedstawionych w skardze kasacyjnej zarzutów naruszenia przepisów postępowania wyjaśnia, że podniesiony zarzut naruszenia art. 3 § i art. 145 § 1 pkt. a), poprzez niepoprawne sformułowanie nie może podlegać ocenie Sądu.

Zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt a) p.p.s.a., a więc naruszenia prawa materialnego został powiązany z zarzutami określonymi w punkcie I.1 skargi kasacyjnej, które jak wskazano okazały się nie uzasadnione.

Natomiast w odniesieniu do naruszenia art. 3 p.p.s.a. należy zaznaczyć, że Skarżący nie powołał, która z jednostek redakcyjnych art. 3 p.p.s.a. została naruszona. W odniesieniu do przepisu, który nie stanowi jednej zamkniętej całości, a składa się z ustępów, punktów i innych jednostek redakcyjnych, wymóg skutecznie wniesionej skargi kasacyjnej jest spełniony wówczas, gdy wskazuje ona konkretny przepis naruszony przez sąd I instancji, z podaniem numeru artykułu, ustępu, punktu i ewentualnie innej jednostki redakcyjnej przepisu (por. wyrok NSA z dnia 14 lipca 2015 r., sygn. akt II FSK 1708/13, Lex nr 1767948). Naczelny Sąd Administracyjny, jako związany granicami skargi kasacyjnej (art. 183 § 1 p.p.s.a.), nie ma kompetencji dokonywania wyboru za wnoszącego skargę kasacyjną, który przepis prawa został naruszony i dlaczego. Stanowi to bowiem, powinność autora skargi kasacyjnej. Z uwagi zatem na sformułowanie tego zarzutu, nie mógł on być poddany merytorycznej kontroli sądu kasacyjnego.

Odnosząc się do zarzutów sformułowanych w punkcie II.2 skargi kasacyjnej, należy zwrócić należy uwagę, że zgodnie z art. 190 zdanie drugie p.p.s.a. nie można oprzeć skargi kasacyjnej od orzeczenia wydanego po ponownym rozpatrzeniu sprawy na podstawach sprzecznych z wykładnią prawa ustaloną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. W niniejszej sprawie NSA orzekał już wyrokiem z dnia 8 grudnia 2015 r. (sygn. akt II GSK 1597/15) w którym dokonał wiążącej w tej sprawie wykładni prawa, w oparciu o określony i niezakwestionowany skutecznie przez żadną ze stron stan faktyczny. Zarzuty sformułowane w dziale II pkt 2 niniejszej skargi kasacyjnej w istocie zmierzają do podważania stanu faktycznego, na tle którego NSA orzekał w wyroku z 8 grudnia 2015 r. Takie działanie należy uznać za sprzeczne z art. 190 zdanie drugie p.p.s.a., zaś wspomniany zarzut nie może podlegać obecnie merytorycznej ocenie.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez przedstawienie w uzasadnieniu wyroku stanu sprawy niezgodnie ze stanem rzeczywistym z uwagi na błędnie przyjęty stan faktyczny sprawy należy uznać, że jest on pozbawiony podstaw. Wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego opartego o art. 141 § 4 p.p.s.a. zasadniczo w sytuacji, gdy uzasadnienie nie zawiera stanowiska odnośnie stanu faktycznego przyjętego, jako podstawa zaskarżonego rozstrzygnięcia, jak również, gdy sporządzone jest w sposób uniemożliwiający instancyjną kontrolę zaskarżonego wyroku (wyrok NSA z dnia 28 lipca 2016 r., sygn. akt II FSK 1767/14).

Natomiast w ramach zarzutu naruszenia przepisu art. 141 § 4 p.p.s.a. nie można skutecznie kwestionować ustaleń stanu faktycznego, czy wyrażonej w jego zakresie, oceny Sądu pierwszej instancji, jak też dokonanej przez ten Sąd kontroli prawidłowości wykładni i zastosowania prawa materialnego przez działające w sprawie organy podatkowe (wyrok NSA z dnia 1 grudnia 2016 r., sygn. akt II FSK 2665/16).

Również chybiony jest zarzut naruszenia art. 269 § 1 p.p.s.a. poprzez nie podjęcie przez skład sądu orzekającego decyzji o przedstawieniu zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi NSA w sytuacji, gdy w ocenie Skarżącego istniały ku temu podstawy faktyczne i prawne szczegółowo opisane w uzasadnieniu skargi. Należy bowiem podkreślić, że Skarżący w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, jednoznacznie nie wskazał jakie zagadnienie miałoby być przedmiotem rozstrzygnięcia. Mając jednakże na uwadze szereg podniesionych przez stronę argumentów co do kwestii techniczności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wyjaśnić należy, że w stosunku do ww. problemu wypowiedział się już Naczelny Sąd Administracyjny w składzie siedmiu sędziów, w uchwale z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16.

Uchwała składu siedmiu sędziów NSA jest wiążąca w danej sprawie (art. 187 § 2 p.p.s.a.), ma ona ponadto tzw. ogólną moc wiążącą, wynikającą z art. 269 § 1 p.p.s.a. Przepis ten nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy, w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale powiększonego składu NSA. Skład, który nie podziela takiego stanowiska, może jedynie ponownie przedstawić dane zagadnienie odpowiedniemu składowi powiększonemu. Jeżeli natomiast skład sądzący, tak jak w rozpoznawanej w sprawie, nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a., to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Nie można w związku z tym skutecznie zarzucić sądowi administracyjnemu złamania prawa, jeżeli zastosował on przepis prawa w znaczeniu nadanym mu uchwałą składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego. Nie można mu również zarzucić uchybienia obowiązującym przepisom, jeżeli podzielił on stanowisko zajęte w uchwale składu poszerzonego i nie przedstawił rozstrzygniętego w niej zagadnienia prawnego do rozpoznania, przez inny skład poszerzony (analogicznie NSA w postanowieniu z dnia 10 stycznia 2013 r. II FSK 824/10).

Naczelny Sąd Administracyjny odnosząc się zarzutów rażącego naruszenia sformułowanych w punkcie III skargi kasacyjnej, tj. art. 2, 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 2, art. 61, art. 7 w zw. z 123 ust 1, art. 2 i art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, a także podniesionego w punkcie IV skargi kasacyjnej, zarzutu rażącego naruszenia art. 260 ust. 1 TFUE uznał, że są one nieuzasadnione. Jak wynika z uzasadnienia skargi kasacyjnej, Skarżący naruszenie powyższych przepisów wywodzi z faktu, że skład siedmiu sędziów NSA w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 poprzez nieprawidłowe odczytanie wniosków uchwalonych w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości uznał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowił normy technicznej.

Naczelny Sąd Administracyjny mając na uwadze moc wiążącą ww. uchwały nie widzi powodów do kwestionowania powyższych przepisów Konstytucji RP, a także art. 260 ust. 1 TFUE.

Z przedstawionych wyżej przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.