Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 23 marca 2021 r., sygn. akt II GSK 435/18

Uzasadnienie

Wyrokiem z 28 września 2017r., sygn. akt III SA/Wr 415/17 Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2017r.,poz. 1369 ze zm., obecnie Dz.U. 2019 poz. 2325, dalej: "p.p.s.a.") oddalił skargę [...] (dalej też: "strona", "skarżąca", "Spółka") na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu (dalej też: "DIAS", "organ odwoławczy", "organ II instancji") z [...] marca 2017r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku WSA we Wrocławiu wskazał na następujący stan faktyczny sprawy:

W dniu [...] lutego 2016r., funkcjonariusze celni przeprowadzili w kontenerze na terenie stacji paliw [...] w [...] kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów prawa regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych (z przeprowadzonych czynności sporządzony został protokół eksperymentu procesowego). W jej wyniku stwierdzono, iż w w/w miejscu znajduje się automat do gier o nazwie [...] nr [...], podłączony do sieci energetycznej i włączony. Kontrolujący poddali przedmiotowe urządzenia eksperymentowi, w wyniku którego ustalili m.in., iż gra na w/w urządzeniu wyczerpuje znamiona definicji gry na automacie zawartej w art. 2 ust. 3 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2016r., poz. 471 ze zm., dalej: "u.g.h."). Stwierdzono także, że kontrolowany lokal nie jest kasynem gry w rozumieniu definicji zawartej w art. 4 pkt 1 lit. a u.g.h. Wskazano, iż właścicielem automatów była Spółka.

Potwierdza to umowa dzierżawy powierzchni użytkowej z [...] listopada 2012r., wraz z aneksem zawarta z "[...] " Sp. z o.o. z siedzibą w [...], której przedmiotem była dzierżawa 5 metrów 2 w lokalu użytkowym oraz 15 m2 gruntu działki, celem prowadzenia działalności gospodarczej.

Decyzją z [...] grudnia 2016r., nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego w Wałbrzychu (dalej też: "organ I instancji") nałożył na Spółkę karę pieniężną w wysokości [...] zł.

Spółka wniosła odwołanie.

Organ II instancji decyzją z [...] marca 2017r., nr [...] działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997r., Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2015r., poz. 613 ze zm., dalej: "O.p.") w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Organ odwoławczy wskazał, iż właścicielem spornego automatu (nieposiadającego poświadczenia rejestracji) oraz urządzającym gry była Spółka. Zdaniem organu II instancji komercyjny cel urządzania gier na przedmiotowym automacie potwierdzały wskazane dowody, jak również stwierdzona i niesporna odpłatność za grę (możliwość uruchomienia gry po zakredytowaniu automatów wybraną przez grającego kwotą w wysokości zależnej od ilości wybranego czasu gry i punktów przeznaczonych na ich rozgrywanie. W automacie zainstalowana była kieszeń wrzutowa i w sposób bezpośredni możliwe było zrealizowanie wypłaty pieniężnej.

W kontekście tej odpłatności za gry, cel ich urządzania uznać należy za niewątpliwie komercyjny. Dalej organ II instancji przyjął, że gry dostępne na niniejszym urządzeniu spełniały także kolejny warunek wynikający z art. 2 ust. 3 u.g.h., tj. - posiadały element losowości, gracz nie miał wpływu na uzyskanie wygrywającej kombinacji na urządzeniu, wzajemne ustawienie obracających się z dużą prędkością i zatrzymujących się samoczynnie bębnów jest losowe i niezależne od zręczności gracza. Potwierdziły to zgromadzone w sprawie dowody oraz protokół eksperymentu procesowego.

WSA we Wrocławiu wskazanym na wstępie wyrokiem oddalił skargę.

W ocenie Sądu I instancji zebrany w sprawie materiał dowodowy potwierdza, iż gry dostępne na badanym urządzeniu organizowane były w celach komercyjnych oraz miały charakter losowy. Zdaniem WSA prawidłowe jest stanowisko organu, że Spółka jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Spółka była właścicielem automatu i podjęła działania ukierunkowane na umożliwienie prowadzenia na nim gier. W tym bowiem celu wynajęła powierzchnię lokalu. Okoliczności te wynikają nie tylko z zawartej umowy dzierżawy powierzchni użytkowej, lecz także okoliczności przyznania tego faktu w postępowaniu karnym skarbowym przez pełnomocnika strony skarżącej powołującego się na wyciąg umowy współpracy z [...] sierpnia 2015r. Zdaniem WSA o braku możliwości przypisania skarżącej przymiotu urządzającego gry w żadnej mierze nie może stanowić przedłożony przez pełnomocnika na etapie wnoszenia skargi wyciąg z umowy współpracy z [...] (także z [...] sierpnia 2015r.).

Dokument ten jest bowiem niekompletny i fragmentaryczny, a nadto zawiera w swej treści wyłącznie postanowienia wybrane przez skarżącą, i co istotne - został opatrzony wyłącznie podpisem reprezentanta jednej tylko ze stron umowy. Zdaniem WSA nawet sam fakt oddania automatu w dzierżawę nie stanowi okoliczności, która wyłączałaby brak możliwości przypisania przymiotu urządzającego gry. Zakres pojęcia urządzający gry ma charakter szerszy niż ewentualne posiadanie praw do automatu, a związane jest z zapewnieniem dostępności do gier przez podjęcie działań go umożliwiających. Wydzierżawienie więc powierzchni w lokalu w celu umożliwienia podmiotowi trzeciemu zlokalizowania tam automatu, którego skarżący jest de facto właścicielem stanowi o faktycznym współdziałaniu przy urządzaniu gry, co też uzasadnia wymierzenie wobec tego podmiotu kary pieniężnej.

WSA wskazując na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16, zaznaczył że w uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu - nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Jak uznał NSA, przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. WSA zaznaczył, że NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - jako niekwalifikujący się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE - nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji.

W ocenie NSA, dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 wskazanej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem. Z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność.

Wobec tego z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o istotnym znaczeniu jest, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Na przykład działalność tę prowadził bez zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry.

W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku Spółka domagała się jego uchylenia w całości oraz decyzji organów obu instancji, ewentualnie uchylenia wyroku w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, zasądzenia kosztów postępowania według norm przepisanych, jak również przeprowadzenia rozprawy.

Zaskarżonemu wyrokowi, na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., zarzuciła:

1. 1. naruszenie art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi, pomimo naruszenia przez organy administracyjne przepisów postępowania, tj. art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181 oraz art. 187 § 1 i § 3 O.p., w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, polegającym na niepodjęciu wszelkich niezbędnych działań w celu wyjaśnienia stanu faktycznego, gdyż zebrany przez organ materiał dowodowy nie pozwolił na dokładne (wszechstronne) wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy i doprowadził do ustalenia, iż to skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h. tylko na podstawie umowy dzierżawy powierzchni użytkowej z [...] listopada 2013r., podczas gdy prawidłowo przeprowadzone postępowanie dowodowe uzupełnione o umowę współpracy z [...] listopada 2012r. pozwoliłoby na ustalenie, iż skarżąca nie jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., gdyż w chwili kontroli nie władała lokalem i automatem do gier, co wynika wprost z tego dokumentu;
2. 2. naruszenie art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi, pomimo naruszenia przez organy administracyjne przepisów postępowania, tj. art. 187 § 1 i § 3 O.p. i art. 191 O.p. polegające na uznaniu, iż organ prawidłowo ustalił stan faktyczny, podczas gdy decyzję organu należy uznać za co najmniej przedwczesną, gdyż zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie daje podstaw do uznania skarżącej za podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu u.g.h., w szczególności brak dowodów na to, aby skarżąca dokonała jakichkolwiek czynności faktycznych związanych z zorganizowaniem i prowadzeniem lokalu, czy obsługą urządzeń;
3. 3. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez jego zastosowanie pomimo widocznych naruszeń procesowych w zakresie ustalenia podmiotu, wobec którego może być stosowana ta sankcja, a które to naruszenia uniemożliwiają zastosowanie przepisów materialnych;
4. 4. naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a., w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez oddalenie skargi, a przejawiające się w tym iż Sąd I instancji w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działania administracji publicznej bezrefleksyjnie podzielił stanowisko organu i nie dostrzegł naruszenia prawa materialnego, polegającego na niewłaściwym zastosowaniu art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h. w z w. z art. 2 ust. 5 u.g.h. i uznał, że terminale internetowe umożliwiają gry w rozumieniu art. 2 ust 5 u.g.h, podczas gdy urządzenia te nie oferują takich gier;
5. 5. naruszenie prawa materialnego, a mianowicie art. 2 ust 5 u.g.h. w zw. z art. 89 ust 1 pkt 2 u.h.g., przez niewłaściwe ich zastosowanie i uznanie, iż terminal internetowy oferuje gry w rozumieniu art. 2 ust 5 u.g.h., podczas gdy przedmiotowe urządzenie nie ma charakteru komercyjnego, gdyż pobiera się stałą cenę za usługę dostępu do sieci Internet, bez względu na sposób wykorzystania wykupionego czasu przez klienta;
6. 6. nadto także rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11) w zw. z art. 1 punkt 5) w zw. z art. 1 punkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE z 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm., zwanej dalej dyrektywą nr 98/34, obecnie ujednolicona tożsamą dyrektywą nr 2015/1535), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 [...] i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;
7. 7. dalej też rażące naruszenie art. 120 O.p. (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: "ETS") z 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 [...] i inn.) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;
8. 8. nadto naruszenie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej: "TFUE"), a to poprzez niedozwolone, faktyczne zastąpienie przewidzianej tam kompetencji sądu krajowego do przedstawienia pytania prejudycjalnego Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej innym prejudykatem, tj. abstrakcyjną uchwałą składu 7 sędziów NSA (sygn. I GPS 1/16), podjętą mimo tego, że NSA nie posiada kompetencji do wypowiadania się w sprawie wykładni aktów prawa unijnego, gdyż jest to zakres wyłącznej właściwości Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej - które to uchybienie miało oczywisty, fundamentalny wpływ na wynik sprawy, albowiem doprowadziło sąd I instancji do przyjęcia i zastosowania w zaskarżanym wyroku wykładni prawa unijnego sprzecznej z utrwaloną linią orzeczniczą TSUE, a w szczególności do zignorowania prawnego obowiązku odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych;
9. 9. na końcu natomiast, z najdalej idącej ostrożności procesowej, również naruszenie art. 89 u.g.h. poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. 2015. poz. 1201) Spółka objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 1 lipca 2016 roku, wobec czego jej działalność do tej daty z pewnością nie jest zabroniona, zatem jej wykonywanie nie może prowadzić do nakładania jakichkolwiek kar, w tym szczególnie takich, jak kwestionowana, zaakceptowana w zaskarżanym wyroku Sądu I instancji.

W uzasadnieniu skarżąca przedstawiła argumenty na poparcie podniesionych zarzutów, a nadto sformułowała zarzuty naruszenia art. 134 § 1 i art. 141 § 4 p.p.s.a.

Skarżąca wniosła ponadto, na podstawie art. 106 § 3 w zw. z art. 193 p.p.s.a. o przeprowadzenie dowodów uzupełniających z dokumentów, tj. umowy współpracy z [...] sierpnia 2015r., gdyż jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Przy czym strona zastrzega, iż dokument ten zostanie przedłożony najpóźniej w dniu rozprawy, ponieważ wszystkie dokumenty spółki zostały zatrzymane do postępowania toczącego się pod sygn. [...] w Prokuraturze Okręgowej w [...].

W skardze kasacyjnej złożono także wniosek, by Naczelny Sąd Administracyjny wystąpił do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z pytaniem prejudycjalnym co do "technicznego" charakteru przepisu takiego jak art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - sankcji za naruszenie technicznego, więc niestosowalnego zakazu z art. 14 ust. 1 u.g.h.

Pismem z [...] marca 2020r., Dyrektor Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu ustosunkował się do zarzutów skargi kasacyjnej wnosząc o jej oddalenie i zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych. Wniósł także o przeprowadzenie rozprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Skarga kasacyjna została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym w składzie trzyosobowym, na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z 2 marca 2020r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (t.j. Dz.U. z 2020r., poz. 1842) oraz zarządzenia z 16 lutego 2021r. Przewodniczącej Wydziału II Izby Gospodarczej NSA. Sąd w obecnym składzie podzielił stanowisko przedstawione w uzasadnieniu uchwał składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 30 listopada 2020r. sygn. II OPS 6/19 i II OPS 1/20 (te oraz pozostałe powołane orzeczenia dostępne w CBOSA), zgodnie z którym powyższy przepis należy traktować jako "szczególny" w rozumieniu art. 10 i art. 90 § 1 p.p.s.a. Prawo do publicznej rozprawy nie ma charakteru absolutnego i może podlegać ograniczeniu, w tym także ze względu na treść art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, w którym jest mowa o ograniczeniach w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw, gdy jest to unormowane w ustawie oraz tylko wtedy, gdy jest to konieczne w demokratycznym państwie m. in. dla ochrony zdrowia.

Nie ulega wątpliwości, że celem stosowania konstrukcji przewidzianych przepisami uCOVID-19 jest m. in. ochrona życia i zdrowia ludzkiego w związku z zapobieganiem i zwalczaniem zakażenia wirusem COVID-19, a w obecnym stanie faktycznym istnieją takie okoliczności, które w zarządzonym stanie pandemii, w pełni nakazują uwzględnianie rozwiązań powyższej ustawy w praktyce działania organów wymiaru sprawiedliwości.

Zgodnie z 183 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. Jeżeli nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania wymienione w art. 183 § 2 p.p.s.a., a w rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły, to Sąd związany jest granicami skargi kasacyjnej.

Według art. 193 zdanie drugie p.p.s.a., uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej. W ten sposób wyraźnie został określony zakres, w jakim Naczelny Sąd Administracyjny uzasadnia z urzędu wydany wyrok, w przypadku gdy oddala skargę kasacyjną. Regulacja ta, jako mająca charakter szczególny, wyłącza zatem przy tego rodzaju rozstrzygnięciach odpowiednie stosowanie do postępowania przed tym Sądem wymogów dotyczących elementów uzasadnienia wyroku, przewidzianych w art. 141 § 4 w związku z art. 193 zdanie pierwsze p.p.s.a. Omawiany przepis ogranicza wymogi, jakie musi spełniać uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną wyłącznie do, niemającej swojego odpowiednika w art. 141 § 4 p.p.s.a., oceny zarzutów skargi kasacyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny uzyskał fakultatywne uprawnienie do przedstawienia, zależnie od własnej oceny, wyłącznie motywów zawężonych do aspektów prawnych świadczących o braku usprawiedliwionych podstaw skargi kasacyjnej albo o zgodnym z prawem wyrokowaniu przez Sąd I instancji mimo nieprawidłowego uzasadnienia.

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Kontroli instancyjnej sprawowanej w granicach skargi kasacyjnej poddany został wyrok Sądu I instancji, w którym Sąd, oddalając skargę, zaaprobował ustalenia organów, że skarżąca urządzała poza kasynem gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h. Okoliczność, że były to gry na automatach w rozumieniu tej ustawy, nie została zakwestionowana w skardze kasacyjnej. Zarzuty skargi kasacyjnej oparte zostały bowiem przede wszystkim na poglądzie skarżącej o niewłaściwym zastosowaniu wobec niej przepisu art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., ze względu na "techniczny", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, charakter tych przepisów oraz fakt, że nie była podmiotem władającym automatem ze względu na zawartą umowę dzierżawy oraz leasingu operacyjnego.

Jednocześnie w skardze kasacyjnej zarzucono także brak kompetencji Naczelnego Sądu Administracyjnego do wypowiadania się w sprawie wykładni aktów prawa unijnego, gdyż jest to zakres wyłącznej właściwości Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Odnosząc się do tak postawionych zarzutów kasacyjnych, których komplementarny charakter pozwala na ich łączną ocenę, przypomnienia wymaga, że od 1 maja 2004r., a więc od daty akcesji Rzeczypospolitej Polskiej do Unii Europejskiej, Naczelny Sąd Administracyjny jest również Sądem unijnym i może rozstrzygać kwestie dotyczące stosowania lub wykładni prawa Unii. W unijnym porządku prawnym kontrolę sądową sprawują zarówno Trybunał Sprawiedliwości UE, jak i sądy krajowe państw członkowskich, które wspólnie zapewniają poszanowanie dla prawa unijnego. W wyroku z 27 lutego 2018r. w sprawie [...] przeciwko [...] o sygn. akt C-64/16, LEX nr 24472252 (pkt 40) Trybunał Sprawiedliwości podkreślił, że jeżeli Sąd krajowy może rozstrzygać jako "Sąd", w znaczeniu wskazanym w pkt 38 niniejszego wyroku, kwestie dotyczące stosowania lub wykładni prawa Unii, czego zweryfikowanie należy do sądu odsyłającego, to dane państwo członkowskie powinno zapewnić, iż organ ten spełnia integralne wymogi skutecznej ochrony sądowej zgodnie z art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE.

Należy również wskazać, że skoro zgodnie z art. 184 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z 2 kwietnia 1997r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 ze zm.) Naczelny Sąd Administracyjny został powołany do kontroli działalności administracji publicznej, sprawowanej zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2018r., poz. 2107 ze zm.) w oparciu o kryterium zgodności z prawem, to nie budzi wątpliwości jego prawna kompetencja (ustanowiona w art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 p.p.s.a.) do podjęcia uchwały w składzie 7 sędziów z 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16 wyjaśniającej rozbieżności powstałe w orzecznictwie sądów administracyjnych na tle wykładni i stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz art. 14 ust. 1 u.g.h., jak również do rozstrzygnięcia tej sprawy w zakreślonych skargą kasacyjną graniach (art. 183 § 1 p.p.s.a.) (zob. np. wyroki NSA: z 18 lipca 2019r., sygn. akt II GSK 64/17; z 12 kwietnia 2019r., sygn. akt II GSK 353/17, z 4 kwietnia 2019r., sygn. akt II GSK 629/17, z 12 marca 2019r., sygn. akt II GSK 1940/17; te i dalej powoływane orzeczenia Naczelnego Sądu Administracyjnego dostępne w Internecie w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem http://orzeczenia.nsa. gov.pl). Nie jest zatem zasadny zarzut braku kompetencji Naczelnego Sądu Administracyjnego do wypowiadania się w sprawie wykładni aktów prawa unijnego.

Nie jest także zasadny zarzut naruszenia art. 267 TFUE. Należy bowiem podkreślić, że w wyroku z 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 ([...] i inni) Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie odnosił się do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i nie przesądził jego technicznego charakteru. Zdaniem TSUE, techniczny charakter ma przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., natomiast relacja art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie była przedmiotem rozważań TSUE, lecz Naczelnego Sądu Administracyjnego we wspominanej wyżej uchwale składu siedmiu sędziów z 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16. Brak jest zatem jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że Sąd I instancji dokonał błędnej wykładni art. 267 TFUE jedynie dlatego, że nie uznał swojego związania powyższym wyrokiem TSUE co do relacji normy sankcjonującej zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i sankcjonowanej zawartej w art. 14 ust. 1 u.g.h., skoro w wyroku TSUE nie zawarto w tej kwestii wiążącego stanowiska. Poza tym Sąd I instancji w uzasadnieniu kontrolowanego wyroku nie dokonał wykładni art. 267 TFUE.

Naczelny Sąd Administracyjny nie skorzystał z prerogatywy wynikającej z art. 267 TFUE i na tej podstawie prawnej nie skierował pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości, tylko samodzielnie rozstrzygnął kwestię "techniczności" art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., podejmując uchwałę o względnej mocy wiążącej sądy administracyjne (art. 269 § 1 p.p.s.a.) i decydując w ten sposób, że nie jest to przepis "techniczny". Orzekając w formie uchwały, krajowy sąd kasacyjny związany był punktem 40 wyroku Trybunału Sprawiedliwości z 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11, w którym TSUE, odpowiadając zresztą na pytania prejudycjalne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku, przesądził, iż "(...) art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie »przepisy techniczne« w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.".

TSUE podkreślił, że dokonanie ustaleń co do faktycznego charakteru przepisów należy do sądu krajowego. Nie może być zatem wątpliwości co do prawa i obowiązku sądu krajowego wypowiedzenia się w kwestii technicznego charakteru przepisów prawa krajowego. Skład powiększony Naczelnego Sądu Administracyjnego wypowiedział się w kwestii technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w uchwale II GPS 1/16.

Przywołaną uchwałą II GPS 1/16 skład orzekający w tej sprawie jest związany z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a., nie znajdując podstaw dla odstąpienia od tego poglądu prawnego. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z 8 lipca 2014r., sygn. akt II GSK 1518/14). W skardze kasacyjnej nie postawiono Sądowi zarzutu naruszenia art. 269 § 1 p.p.s.a., dlatego zignorowanie tak uchwały, jak i wypowiedzi Sądu I instancji wyrażonej w oparciu o jej treść oraz forsowanie poglądu o technicznym charakterze art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z u.g.h. jak gdyby uchwała nie istniała, uznać należało za niezasadne (por. np. wyroki NSA: z 12 kwietnia 2019r., sygn. akt II GSK 353/17; z 25 stycznia 2019r., sygn. akt II GSK 4771/16).

Z przywołanych powodów zarzuty opisane w pkt 3, 5, 6 i 7 petitum skargi kasacyjnej, a wśród nich także zarzut naruszenia zasady legalizmu wyrażonej w art. 120 O.p. należało uznać za pozbawione usprawiedliwionych podstaw.

Za chybiony należy uznać także zarzut naruszenia art. 4 ustawy zmieniającej (punkt 9 petitum skargi kasacyjnej). Skład orzekający podziela pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z 28 kwietnia 2016r., sygn. akt I KZP 1/16, że przepis art. 4 ustawy nowelizującej, zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 u.g.h. na dostosowanie się do wymagań określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do 1 lipca 2016r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 ustawy nowelizującej, jako: "podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy", dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach ustawy o grach hazardowych.

Skoro przepis art. 4 ustawy nowelizującej wprost odesłał do treści m.in. art. 6 ust. 1 u.g.h., tym samym zakreślił zbiór adresatów norm z niego wynikających wyłącznie do tych podmiotów, które w dniu wejścia w życie nowelizacji prowadziły działalność w ramach tego ostatniego przepisu. Sąd I instancji stwierdził, że skarżąca nie posiadała koncesji ani zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych. To ustalenie nie zostało skutecznie zakwestionowane w skardze kasacyjnej. W związku z powyższym zarzut naruszenia art. 4 ustawy zmieniającej należało uznać za niezasadny.

Konsekwencją ustaleń, że skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry, było nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., przewidującego, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

Za nieuzasadnione należy uznać zarzuty naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181 oraz art. 187 § 1 i § 3 i art. 191 O.p. (pkt 1 i 2 petitum skargi kasacyjnej) poprzez zaakceptowanie przez Sąd I instancji, że zebrany przez organy materiał dowodowy pozwolił na dokładne (wszechstronne) wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy i doprowadził do ustalenia, że skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h., tylko na podstawie umowy dzierżawy powierzchni użytkowej z [...] listopada 2013 r. (pkt 1 i 2 petitum skargi kasacyjnej). Tak skonstruowane zarzuty wskazują na naruszenie zarówno przepisów postępowania, jak i zastosowania przepisu prawa materialnego do błędnie - w ocenie skarżącej - ustalonego i zaakceptowanego przez sąd stanu sprawy.

W tej sytuacji w pierwszej kolejności należy ocenić prawidłowość wykładni i zastosowania normy wynikającej z treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zakresie zwrotu "urządzający gry". Podkreślić przede wszystkim należy, że stan prawny rozpatrywanej sprawy kształtują przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie ustawy z dnia 15 grudnia 2016r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017r., poz. 88), która wprowadziła do art. 89 ust. 1 u.g.h. osobną podstawę do wymierzenia kary posiadaczowi lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier (art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4). Na gruncie omawianej regulacji w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie wspomnianej nowelizacji Naczelny Sąd Administracyjny w swym orzecznictwie przyjmował, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie.

Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach", jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia.

Przy ocenie, czy podmiot nie powinien zostać uznany za urządzającego gry na automacie niezbędne jest odwołanie się do wszystkich elementów stanu faktycznego (zob. np. wyroki NSA: z 9 listopada 2016r., sygn. akt II GSK 2736/16, z 20 kwietnia 2017r., sygn. akt II GSK 5233/16).

Jak zatem przyjęto w orzecznictwie, przy dokonywaniu wykładni przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w sprawie, należy przyjąć szeroki zakres definicji podmiotu urządzającego gry. Samo urządzanie gier hazardowych to z kolei ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze.

Przy takiej wykładni, która nie została skutecznie podważona skargą kasacyjną, należy uznać, że na etapie postępowania administracyjnego prawidłowo dokonano w sprawie niezbędnych ustaleń faktycznych oraz zastosowano przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W rozpoznanej sprawie z umowy dzierżawy zawartej [...] listopada 2013r. wynika, że Spółka była nie tylko wydzierżawiającym, ale też dzierżawcą powierzchni użytkowej. Z umowy tej wynika, że Spółka będzie na wydzierżawianej powierzchni prowadziła działalność gospodarczą. Sąd I instancji podzielając stanowisko organów co do tego, że Spółka "urządzała" gry nie oparł się wyłącznie na fakcie zawarcia umowy, ale powiązaniach gospodarczych stron, w celu uruchomienia gier na automatach, a więc ich urządzaniu w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Potwierdza to prawidłowość dokonanych w postępowaniu administracyjnym i zaakceptowanych przez Sąd I instancji ustaleń, że skarżąca była urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Podsumowując NSA stwierdza, że stanowiące podstawę orzekania ustalenia faktyczne zaakceptowane przez Sąd I instancji nie zostały w skuteczny sposób zakwestionowane. Niezasadne są zatem zarzuty naruszenia przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 1, 2 i 4 petitum skargi kasacyjnej) oraz stanowiący ich konsekwencją zarzut naruszenia prawa materialnego tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. z powodu zastosowania tych przepisów pomimo wadliwie ustalonego stanu faktycznego (punkt 3 i 5 petitum skargi kasacyjnej).

Nie są również zasadne zarzuty podniesione w uzasadnieniu skargi kasacyjnej (str. 8 uzasadnienia).

Nieusprawiedliwiony jest zarzut naruszenia art. 134 § 1 p.p.s.a. Przepis ten przewiduje, że Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Przepis ten określa zatem granice rozpoznania skargi przez sąd administracyjny pierwszej instancji, zaś granice danej sprawy wyznacza jej przedmiot wynikający z treści zaskarżonego działania organu administracji publicznej. Oznacza to, że o naruszeniu normy wynikającej z powyższego przepisu można byłoby mówić, gdyby Sąd wykroczył poza granice sprawy, w której została wniesiona skarga, albo mimo wynikającego z tego przepisu obowiązku nie wyszedł poza zarzuty i wnioski skargi, np. nie zauważając naruszeń prawa, które nie były powołane przez skarżącą, a które sąd pierwszej instancji zobowiązany był uwzględnić z urzędu. WSA rozpoznając skargę niewątpliwie orzekał w granicach sprawy, oceniając zaskarżoną decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu z [...] marca 2017r. w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, a zatem nie orzekał w granicach (w znaczeniu podmiotowym i przedmiotowym) innej sprawy niż ta, w której została wniesiona skarga.

Pozbawiony usprawiedliwionych podstaw jest też zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Wbrew stanowisku skarżącej kasacyjnie uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie jest "niepełne, niejasne ani niespójne" oraz pozwoliło na dokonanie kontroli instancyjnej zaskarżonego wyroku. Analiza uzasadnienia zaskarżonego wyroku potwierdza, że orzekając na podstawie akt sprawy oraz w jej granicach, WSA wskazał zarówno ustalenia faktyczne, które przyjął za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, jak i podstawę prawną wydanego w sprawie rozstrzygnięcia oraz ją wyjaśnił. Uzasadnieniu wydanego w sprawie rozstrzygnięcia nie towarzyszą więc deficyty odnoszące się czy to do wskazania (wyjaśniania oraz oceny) faktów przyjętych za podstawę wyrokowania w sprawie, czy to do wskazania i wyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia, co prowadzi do wniosku, że w niewadliwy sposób realizuje ono funkcję kontroli jego trafności.

Okoliczność, że stanowisko zajęte przez WSA jest odmienne od prezentowanego przez skarżącą, nie oznacza, iż uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wady konstrukcyjne, nie poddaje się kontroli kasacyjnej, czy też że jest wadliwe w stopniu uzasadniającym uchylenie wydanego w sprawie rozstrzygnięcia.

NSA stwierdza, że stanowiące podstawę orzekania ustalenia faktyczne zaakceptowane przez Sąd I instancji nie zostały w skuteczny sposób zakwestionowane. Niezasadne są zatem zarzuty naruszenia przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 1 i 2 petitum skargi kasacyjnej) oraz stanowiące ich konsekwencją zarzuty naruszenia prawa materialnego tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (punkt 3 i 5 petitum skargi kasacyjnej).

Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje że również zarzut naruszenia art. 145 § 1 pk1 1 lit. a (punkt 4 petitum skargi kasacyjnej) nie zasługuje na uwzględnienie. W sytuacji, gdy Sąd I instancji stwierdził, że zaskarżona do tego Sądu decyzja organu jest zgodna z prawem i nie wymaga eliminacji z obrotu prawnego. W zakresie tego zarzutu podnieść należy, że na ocenę tej podstawy kasacyjnej rzutuje przede wszystkim brak podważenia ustaleń faktycznych, co do skontrolowanych urządzeń przez organy celne i w konsekwencji uznanie Spółki za podmiot urządzający gry poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że jeśli skutecznie nie podważono ustaleń faktycznych, odnośnie spornych urządzeń i charakteru dostępnych na nich gier, to nie można skutecznie zakwestionować właściwości organów krajowych, które wydały w sprawie decyzje. Są one bowiem właściwe do określenia kary za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry.

Spółka nie podważyła ustalonego stanu faktycznego oraz nie wykazała poświadczeń rejestracyjnych właściwych do tego organów. Z analizy zebranego materiału dowodowego wynika, że słusznie uznano, że Spółka jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Tak więc w tej sytuacji WSA oddalając skargę, nie naruszył wskazanego przepisu, gdyż decyzje organów są zgodne z prawem.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że złożony przez Spółkę wniosek o przeprowadzenie na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a. dowodów uzupełniających z dokumentu, tj. umowy współpracy z dnia [...] sierpnia 2015r., należy uznać za niezasadny. Zauważyć należy, że celem postępowania dowodowego, o którym mowa w art. 106 § 3 p.p.s.a., nie jest ustalenie stanu faktycznego danej sprawy, lecz ocena, czy organy prawidłowo ustaliły ten stan i czy prawidłowo zastosowały przepisy prawa materialnego do poczynionych ustaleń. To zaś oznacza, że postępowanie dowodowe przed sądem administracyjnym nie może zmierzać do rozpatrzenia sprawy, w tym ustalania jej stanu faktycznego. Kontrolą sądu administracyjnego objęte są bowiem kwestie związane z procesem stosowania prawa w postępowaniu administracyjnym. Na podstawie wskazanego przepisu Sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające ale wyłącznie z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie.

Z przepisu tego wynika także, że dopuszczenie dowodu z dokumentu jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem Sądu (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 8 lutego 2018r., sygn. akt II GSK 1201/16). Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego stan faktyczny został ustalony w sposób prawidłowy, a zebrany w sprawie materiał dowodowy jest wystarczający do stwierdzenia, że Spółka urządzała gry na automatach poza kasynem gry, czego konsekwencją było nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Za niezasadny uznać należało także zawarty w skardze kasacyjnej wniosek o skierowanie pytania prejudycjalnego do TSUE w przedmiocie charakteru technicznego art. 89 ust. 1 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. Kwestia charakteru tych przepisów (i ich wzajemnej relacji) została rozstrzygnięta wskazywaną uchwałą NSA o sygn. akt II GPS 1/16, która usuwa wątpliwości powstałe w orzecznictwie sądów administracyjnych m.in. w zakresie wykonywania wyroku TSUE z 19 lipca 2012r. ([...] i inni) i dlatego nie zachodzi potrzeba ponownego angażowania Trybunału w tej samej materii.

Z powyższych względów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.

Naczelny Sąd Administracyjny nie uwzględnił wniosku o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego zawartego w piśmie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu z [...] marca 2020r., ponieważ pismo to zostało złożone po terminie na wniesienie odpowiedzi na skargę kasacyjną przewidzianym w art. 179 p.p.s.a.