Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 22 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 711/17

Uzasadnienie

Wyrokiem z dnia 21 listopada 2016 r., sygn. akt V SA/Wa 3946/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej WSA) oddalił skargę [A.] Sp. z o.o. w W. (dalej Spółka) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie (dalej DIC) z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...], w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Przedstawiając stan sprawy Sąd I instancji wskazał, że funkcjonariusze Służby Celnej przeprowadzili w dniu 23 kwietnia 2013 r. kontrolę w punkcie usługowym mieszczącym się w miejscowości [...]. Ujawnili tam włączone do zasilania i gotowe do eksploatacji 4 automaty do gier: [...]. W trakcie podjętych czynności kontrolnych stwierdzono jednak, że automat [...] bez oznaczeń był niesprawny i przeprowadzenie na nim eksperymentu nie było możliwe. Wobec powyższego urządzenia te wyłączono z postępowania.

Na miejscu dokonano oględzin zewnętrznych przedmiotowych automatów w celu sprawdzenia czy gry na nich odbywane mają charakter gier losowych, z której to czynności sporządzony został protokół. W związku z uzasadnionym podejrzeniem popełnienia przestępstwa karnego skarbowego określonego w art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.; zwanej dalej k.k.s.), ww. automaty zostały zatrzymane do dalszego postępowania. Ustalono, że właścicielem automatów jest [A.] Sp. z o.o.

Postanowieniem z dnia [...] marca 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w P. (dalej NUC) wszczął z urzędu postępowanie wobec Spółki w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gry ha automatach poza kasynem gry.

NUC decyzją z dnia [...] maja 2015 r. nr [...], wymierzył Spółce karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w kwocie 36.000 zł.

Po rozpatrzeniu odwołania Spółki, DIC decyzją z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...], utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu organ II instancji wskazał, że na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego ustalono, że Spółka jest właścicielem przedmiotowych automatów, nie prowadziła działalności na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a także nie występowała o takie zezwolenie.

Jednocześnie materiał dowodowy w postaci protokołu oględzin oraz eksperymentów procesowych jednoznacznie wskazywał na to, że przedmiotowe urządzenia spełniają przesłanki wskazane w art. 2 ust. 3, 4 i 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.; zwanej dalej u.g.h.), kwalifikujące gry na nich urządzane jako gry na automatach. Są one niewątpliwie urządzeniami elektronicznymi, a dla rozpoczęcia gry konieczne było wpłacenie określonej kwoty pieniędzy co wskazuje na komercyjny charakter gry. Gra miała charakter losowy, co wynikało z eksperymentów procesowych, albowiem gracz nie był w stanie określić konfiguracji symboli bądź bębnów, która dawałaby wygraną. Gry spełniają także warunek prowadzenia ich o wygrane pieniężne lub rzeczowe, albowiem z oględzin zewnętrznych wynika, że automat jest konstrukcyjnie przystosowany do bezpośredniego wypłacania wygranych pieniężnych, a ponadto automaty umożliwiają również uzyskiwanie wygranych rzeczowych w postaci wygranych punktów pozwalających na prowadzenie dalszych gier bez kolejnego wykupowania punktów.

Wobec spełnienia wszystkich przesłanek wynikających z treści u.g.h. DIC uznał, że Spółka organizowała gry na automatach poza kasynem gry bez zezwolenia, w związku z czym wymierzenie jej kary przez organ I instancji było prawidłowe i brak jest podstaw do uchylenia tej decyzji.

Odnosząc się do zarzutów strony DIC wskazał, że brak jest przesłanek do uznania, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. u.g.h. były przepisami technicznym, wobec których istniał obowiązek notyfikacji. Zatem niezasadny jest argument o niemożności jego stosowania. Ponadto, za nieprawidłowy uznano zarzut podwójnego ukarania za ten sam czyn osoby prawnej, odpowiadającej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz art. 107 § 1 k.k.s., która to podlega odpowiedzialności karnej skarbowej jako podmiot odpowiedzialny posiłkowo na zasadzie art. 24 k.k.s., albowiem pociągnięcie do odpowiedzialności posiłkowej nie jest tożsame z nałożeniem odpowiedzialności karnej. Jednocześnie zaznaczono, że spółka, jako osoba prawna, odpowiedzialności karnej ponieść nie może. Za bezzasadne uznano także zarzuty dotyczące postępowania dowodowego przeprowadzonego w sprawie.

Spółka skierowała do WSA skargę na powyższą decyzję DIC.

WSA wyrokiem z dnia 21 listopada 2016 r., sygn. akt V SA/Wa 3946/15 - oddalił skargę Spółki na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; zwanej dalej P.p.s.a.). W uzasadnieniu Sąd podał, że w przedmiotowej sprawie organy ustaliły, że w lokalu znajdującym w miejscowości [...], urządzana była gra na automatach do gier. Urządzającym gry była skarżąca jako właściciel automatów, odpowiedzialna za eksploatację w kontrolowanej lokalizacji urządzeń do gier. Automaty ze względu na swoje cechy podlegały pod dyspozycję ustawy hazardowej.

Spółka nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, czyli działała wbrew art. 6 ust. 1 u.g.h. Funkcjonariusze celni przeprowadzili gry kontrolne w drodze eksperymentu, doświadczenia i odtworzenia możliwości gry. Sporządzili z tej czynności protokół. W toku postępowania ustalono, że gry na automacie miały charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). O konfiguracji znaków na bębnach automatu decydowało zaś oprogramowanie sterujące grami i mechanizmy urządzenia. Cechy psychomotoryczne gracza, w tym zdolności manualne i umiejętności grającego, nie miały wpływu na przebieg rozgrywanych gier. Gracz nie miał realnego wpływu na wynik gry, gdyż zatrzymanie się wirtualnych bębnów w odpowiedniej konfiguracji jest wynikiem wyłącznie przypadku. Powyższe potwierdza przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment gry, opisany w protokole z przeprowadzenia eksperymentu procesowego.

W ocenie Sądu organy trafnie przyjęły, że skarżąca urządzała gry w kontrolowanym lokalu na automatach spełniających przesłanki wynikające z przepisów ustawy o grach hazardowych, co potwierdzają ustalenia kontroli. Gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów czy też symboli na ekranie. Zatem rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy, zawierający jednocześnie element losowości. Skarżąca urządzała gry w celach komercyjnych, gdyż udział w grze uzależniony był od wpłaty gotówki a zatem działalność nastawiona była na uzyskanie korzyści materialnych.

Sąd stwierdził, że gry na przedmiotowych automatach wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 w związku z art. 2 ust. 5 u.g.h., tj. są grami na urządzeniu elektromechanicznym o wygrane pieniężne i rzeczowe, zawierającymi element losowości.

Zatem, wbrew zarzutom skargi, stan faktyczny sprawy uprawniał organ do stosowania w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych i poddania ocenie skontrolowanej działalności poprzez pryzmat przepisów tej ustawy oraz ostatecznie zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Skarżąca nie wskazała okoliczności, które mogłyby świadczyć o tym, że nie brała udziału w urządzaniu gier. Podkreślenia wymaga bowiem, że na żadnym etapie postępowania, także sądowego skarżąca nie zakwestionowała faktu, że zajmuje się działalnością w zakresie wykorzystywania automatów do gier.

Na tle przepisów ustawy o grach hazardowych i orzecznictwa sądów administracyjnych WSA stwierdził, że każdy, kto urządzi grę hazardową bez legitymowania się koncesją lub zezwoleniem, bez względu na formę prawną urządzającego tę grę (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają podmiotowość prawną) i miejsce urządzenia tej gry podlegać będzie karze pieniężnej. Natomiast karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Wywieść zatem należy, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej".

Karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry należało zatem wymierzyć Skarżącej jako podmiotowi, który urządzał gry. Sąd uznał za chybione zarzuty skargi kwestionujące prawidłowość przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego i trafność oceny przeprowadzonych dowodów. W sprawie organy podjęły wszelkie niezbędne działania celem dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. Dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób skutecznie zarzucić dowolności.

Zdaniem Sądu, w postępowaniu przeprowadzonym w sprawie organy nie dopuściły się naruszenia żadnych reguł procesowych.

Z zaskarżonej decyzji wynika, że w celu jednoznacznego ustalenia czy gra na automatach: [...] jest grą w rozumieniu u.g.h., organ podatkowy dopuścił, zgodnie z art. 181 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613; zwanej dalej O.p.), dowody w postaci protokołu oględzin zewnętrznych, w którym opisano eksperyment procesowy z dnia 23 kwietnia 2013 r. dotyczący ww. automatów. Organy zatem w sposób pozwalający na stwierdzenie prawidłowości rozstrzygnięcia dokonały oceny zgromadzonych w postępowaniu dowodów.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 23b u.g.h. Sąd wskazał, iż ocena właściwości automatu lub urządzenia do gier w kontekście spełnienia warunków określonych w ustawie o grach hazardowych winna nastąpić w takiej samej formie tj. w drodze opinii jednostki badającej, w sprawach, w których chodzi o cofnięcie rejestracji automatu, cofnięcie dotychczasowego zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych lub też cofnięcie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Badanie to powinno zostać przeprowadzone stosownie do wymagań sprecyzowanych w art. 23b u.g.h. w razie powzięcia wątpliwości, iż automat nie spełnia przewidzianych prawem wymagań. Jak wynika z ustaleń orzekających w sprawie organów skarżąca nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani innego zezwolenia. Automat nie był też zarejestrowany.

Sąd zauważył jednocześnie, iż przeprowadzone w sprawie postępowanie, w szczególności wyniki eksperymentu sprawiają, iż żadnych wątpliwości w zakresie, o którym mowa w art. 23b u.g.h. nie było. Wobec braku legitymowania się przez skarżącą zezwoleniem udzielonym na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm.) art. 129 u.g.h. nie miał w niniejszej sprawie zastosowania.

Zdaniem Sądu, z akt sprawy wynika, że skarżąca urządzała gry na automatach w rozumieniu u.g.h. bez zezwolenia (wymaganego pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych), bez uzyskania koniecznej w obecnym stanie prawnym koncesji, na automacie niezarejestrowanym i poza kasynem. Ponosi zatem stosowną odpowiedzialność z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Zdaniem Sądu, za chybione należało uznać zarzuty skargi kwestionujące prawidłowość zastosowanych w sprawie przepisów prawa materialnego, gdzie zasadnicza część sporu w sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy przepisy art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

WSA wskazał, że kwestia technicznego charakteru art. 89 u.g.h. została przesądzona w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16, w której Sąd ten przyjął, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.

Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Sąd w pełni ten pogląd podzielił, jak też argumentację NSA uzasadniającą powyższą uchwałę. Zauważył, że stanowisko zaprezentowane w tej uchwale jest zgodne z wyrażanym już dominującym orzecznictwem Sądu sprzed podjęcia tej uchwały.

WSA przypomniał również, że wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt

P 4/14 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, natomiast na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym umorzył postępowanie w pozostałym zakresie. TK wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest unijną procedurą, w której państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych.

W ocenie Trybunału, nie ma wątpliwości, że żaden z przepisów konstytucji nie reguluje tej kwestii, ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. TK uznał zatem, że notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Zdaniem TK, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji.

Zdaniem Trybunału odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła Spółka [A.].

Wyrokowi zarzucono naruszenie:

1. 1. prawa materialnego w postaci zastosowania w niniejszej sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych, a w szczególności art. 8, 129 ust. 1 i 3 i 138 ust. 3 u.g.h., a które to przepisy, podobnie jak i cała ustawa, zostały wprowadzone do polskiego porządku prawnego w sposób niezgodny z przepisami krajowymi oraz prawem unijnym i nie mogą być stosowane;
2. 2. prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 poz. 120), która weszła w życie 3 września 2015 r. poprzez jego niezastosowanie, podczas gdy zgodnie ze wskazaną nowelizacją podmioty prowadzące działalność regulowaną przez ustawę o grach hazardowych mają czas na dostosowanie się do wymogów tej ustawy do 1 lipca 2016 r.;
3. 3. przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy:
4. a) art. 120 w zw. z art. 121 § 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 187 § 1 O.p. poprzez zakwestionowanie zgodności stanu rzeczywistego przedmiotowych automatów do gry z warunkami rejestracji, w sytuacji, gdy automaty te zostały zarejestrowany przez Ministra Finansów na podstawie pozytywnej opinii technicznej potwierdzającej, iż spełniają one wymogi automatów do gier o niskich wygranych, a nie zostało stwierdzone, aby w automatach dokonywana była jakakolwiek ingerencja z zewnątrz, a które to okoliczności powodują, że nieuzasadnione jest podważanie ich zgodnego z przepisami funkcjonowania;
5. b) art. 121 § 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 187 § 1 O.p. w zw. z art. 23b ust. 1 u.g.h. w zw. z § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier poprzez oparcie rozstrzygnięcia o eksperyment i opinię biegłego w sprawie karno-skarbowej, w sytuacji, gdy ewentualne czynności na automatach powinny być przeprowadzane w oparciu o ekspertyzę jednostki badającej.

Powołując się na wskazane wyżej zarzuty Spółka wniosła o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi, ewentualnie o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy WSA do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania za obydwie instancje, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Nadto strona zrzekła się rozprawy.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną DIC wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Skarżonym kasacyjnie wyrokiem WSA w Warszawie kontrolował decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...], utrzymującą w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w P. z dnia [...] maja 2015 r. nr [...], o wymierzeniu [A.] Sp. z o.o. w W., na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 u.g.h. - kary pieniężnej w wysokości 36.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzuty skargi kasacyjnej, tak naruszenia przepisów postępowania w rozumieniu art. 174 pkt 2 P.p.s.a., jak i prawa materialnego w rozumieniu art. 174 pkt 1 P.p.s.a. nie podważają prawidłowości kontroli zaskarżonej decyzji dokonanej przez Sąd I instancji, co oznacza, że kwestionowany wyrok jest w całości zgodny z prawem.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego zawarte w punkcie 3 lit. a) i b) skargi kasacyjnej zarzuty naruszenia przepisów postępowania są niezasadne przede wszystkim dlatego, że rozmijają się z przedmiotem sprawy, tj. prowadzonego przez organy celne postępowania w przedmiocie wymierzenia skarżącej kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 u.g.h., a nie – jak nietrafne sugeruje skarżąca – jakoby prowadzonego w tej sprawie postępowania w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu na podstawie art. 23a ust. 7 u.g.h. Wyjaśnić w związku z tym należy, że stosownie do treści art. 23a ust. 7 u.g.h. naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. To w tym postępowaniu, dla cofnięcia rejestracji automatu, wymagane jest pozyskanie przez organ kwalifikowanego dowodu z badania sprawdzającego (art. 23b ust. 1 u.g.h.), przeprowadzanego, na zlecenie naczelnika urzędu celnego, przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (art. 23b ust. 3 u.g.h.).

Skoro skarżąca kasacyjnie nie odróżnia postępowania w sprawie o wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry od postępowania w sprawie o cofnięcie rejestracji automatu, to Naczelny Sąd Administracyjny podkreśla raz jeszcze, że podstawą prawną kontrolowanej przez Sąd I instancji decyzji Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] lipca 2015 r. są: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 u.g.h. Z tych przepisów wynika, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, a karę wymierza w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Aby organ mógł zastosować wskazane przepisy powinien bezsprzecznie ustalić, że dany podmiot urządza gry na automatach poza kasynem gry. Niezbędne jest zatem ustalenie, że podmiot eksploatuje automat, który jest przeznaczony do urządzania na nim gier losowych (art. 2 ust. 3, ust. 5 u.g.h.), zaś podmiot nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.).

Zgodnie z art. 8 u.g.h. postępowania określone w ustawie o grach hazardowych są prowadzone w ramach odpowiednio stosowanych przepisów Ordynacji podatkowej, przy czym nie należy zapominać, że art. 91 u.g.h. wprost stanowi, iż do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej, więc w postępowaniu o wymierzenie kary pieniężnej w myśl art. 187 § 1 O.p. organ jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy (por. wyrok NSA z dnia 9 lutego 2017 r. sygn. II GSK 4404/16).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, zarówno zgromadzono, jak i przeprowadzono wystarczające dowody (patrz: materiał dowodowy zgromadzony w trakcie czynności kontrolnych, przeprowadzonych 23 kwietnia 2013 r. przez funkcjonariuszy celnych w lokalu usługowym w miejscowości [...], w tym m.in. eksperyment polegający na odtworzeniu gry na kontrolowanych automatach oraz oględziny automatów) dla wykazania, że skarżąca Spółka urządzała gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych (gry losowe) bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Wobec powyższego Sąd I instancji słusznie nie powziął wątpliwości co do ustaleń faktycznych dokonanych w tej sprawie w oparciu o prawidłowo odczytane i zastosowane przepisy procedury podatkowej, czyli m.in. art. 120, art. 121 § 1, art. 122 i art. 187 § 1 O.p. Podważające ten stan rzeczy zarzuty procesowe skargi kasacyjnej są oczywiście niezasadne, tym bardziej że nie powiązano ich z zarzutem naruszenia art. 151 P.p.s.a., czyli przepisu obranego przez Sąd za podstawę prawną wyroku.

Analogicznie, za oczywiście niezasadne Naczelny Sąd Administracyjny uznał obydwa zarzuty naruszenia prawa materialnego postawione w punkcie 1 i 2 skargi kasacyjnej. Przepisów art. 129 ust. 1 i 3 i art. 138 ust. 3 u.g.h. nie stosowały w tej sprawie organy, a zatem nie kontrolował ich stosowania ani nie wykładał w skarżonym wyroku Sąd I instancji, co wystarczająco świadczy o braku zasadności zarzutu z pkt 1. Poza tym nie budzi żadnych wątpliwości, że nie są to przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., wydanego w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (LEX nr 1170754), ponieważ nie można przyjąć, że wywierają one istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Źródła "techniczności" i związanej z nią niemożności stosowania powyższych przepisów nie daje się żadną miarą wyprowadzić z ustanowionego w art. 29 ust. 1 u.g.h. zakazu reklamy i promocji m.in. gier na automatach, jak wywodzi się w uzasadnieniu skargi kasacyjnej ani z szeroko cytowanej, przygotowanej przez Związek Zawodowy Celników, instrukcji traktującej o powinności uzyskania przez celnika od przełożonego polecenia zatrzymania automatu na piśmie, jako polecenia niezgodnego z prawem, z uwagi na wadliwość prawną art. 14 ust. 1 u.g.h.; co ma również ilustrować, że celnicy "dostrzegają wadliwość stosowanych przepisów i dokonywanych czynności w trybie ustawy o grach hazardowych". Taka argumentacja skargi kasacyjnej nie mogła zyskać aprobaty sądu kasacyjnego.

Pozostając w granicach omawianego zarzutu wskazać ponadto należy, że na str. 10 uzasadnienia skargi kasacyjnej skarżąca Spółka powołuje orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego (wyroki z dnia 17 września 2015 r. o sygn. akt II GSK 2026/15 i II GSK 2027/15; dost. w CBOSA), w którym orzeczono o braku możliwości wymierzania kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowiącego sankcję za naruszenie zakazu z art. 14 ust. 1 u.g.h. (urządzanie m.in. gier na automatach jest dozwolone tylko w kasynach), mającego techniczny charakter, a przez to niemożliwego do stosowania wobec jednostek. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że pogląd prawny wyrażony w powyższych wyrokach utracił aktualność ze względu na podjętą w dniu 16 maja 2016 r. przez skład 7 sędziów sądu kasacyjnego uchwałę (sygn. akt II GPS 1/16), zgodnie z którą, po pierwsze, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz.

UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy, po drugie zaś urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.). Szczególnego podkreślenia wymaga w tym miejscu, że autor skargi kasacyjnej nie powinien ignorować powyższej uchwały 7 sędziów NSA, cytowanej notabene w uzasadnieniu wyroku Sądu I instancji.

Pozbawiony usprawiedliwionych podstaw jest ponadto drugi zarzut naruszenia prawa materialnego (tj. pkt 2 skargi kasacyjnej). Skarżąca kasacyjnie nie zauważyła, że decyzja organu II instancji została wydana [...] lipca 2015 r., a ustawę z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych ogłoszono 19 sierpnia 2015 r. i weszła w życie, zgodnie z jej art. 8, po upływie 14 dni od dnia ogłoszenia tj. 3 września 2015 r., zatem ustawa ta nie mogła mieć zastosowania w rozpoznawanej sprawie, co podważa sens powyższego zarzutu. Natomiast nawet gdyby uznać, że jest inaczej, to właściwej wykładni art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych dokonał już Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 kwietnia 2016 r. o sygn. akt I KZP 1/16 (LEX nr 2053314), z czym Naczelny Sąd Administracyjny się zgadza i co pozwala dodatkowo obalić zasadność zarzutu z pkt 2 skargi kasacyjnej.

Jak stwierdził SN we wskazanym postanowieniu, "(...) przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych [...], zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy nowelizowanej na dostosowaniu się do wymogów określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do dnia 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia).". SN wyjaśnił jednoznacznie, iż "Gdyby uznać, że ów okres dostosowawczy dotyczy nie tylko podmiotów prowadzących dotychczas działalność w ramach udzielonych im koncesji na prowadzenie kasyna, a obejmuje praktycznie nieograniczony krąg podmiotów – w istocie każdy podmiot, który faktycznie prowadziłby taką działalność jak wskazywana w art. 6 ust. 1 u.g.h. – to stan taki jaskrawo kłóciłby się z porządkiem prawnym w omawianym zakresie.

Oto bowiem ustawodawca w okresie od wejścia w życie ustawy nowelizacyjnej (3 września 2015 r.) do końca okresu dostosowawczego (1 lipca 2016 r.) miałby zrezygnować nie tylko ze stosowania instrumentów prawa karnego skarbowego (art. 107 § 1 k.k.s.) za urządzanie lub prowadzenie określonych gier wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji, ale z jakiekolwiek administracyjnej reglamentacji rynku gier hazardowych. Założenie takie, rzecz jasna, nie jest możliwe do zaakceptowania, i to nawet bez konieczności bliższego powoływania się na domniemanie o "racjonalnym ustawodawcy". Przepis art. 4 ustawy nowelizującej żadnej treści o charakterze abolicyjnym nie zawiera.".

Z wymienionych powodów oraz na podstawie art. 184 w związku z art. 182 § 2 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji.