Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 7 kwietnia 2021 r., sygn. akt II GSK 79/18

Uzasadnienie

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu, objętym skargą kasacyjną wyrokiem z 20 września 2017 r., sygn. akt III SA/Po 407/17, oddalił skargę Z.M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu (obecnie: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu; dalej: Dyrektor IC) z [...] lutego 2017 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Zaskarżoną decyzją Dyrektor IC, działając m.in. na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. 2015 r., poz. 613 ze zm.; dalej cyt. jako: o.p.), art. 2 ust. 3-5, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a i art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 471 ze zm.; dalej cyt. jako: u.g.h.), utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji z 23 listopada 2015 r. wymierzającą Z.M. prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą "[...] Z.M." (dalej: skarżący) karę pieniężną 12 000 zł z tytułu urządzania gier na automacie pn. MYSTERY JACKPOT 21 nr [...], w sklepie spożywczym [...], zlokalizowanym w G. przy ul. W. [...], tj. poza kasynem gry. Podstawą nałożenia kary były m.in. ustalenia kontroli z 28 maja 2015 r., w tym przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment w postaci gier kontrolnych, który wykazał, że urządzenie to jest automatem do gier w rozumieniu u.g.h., gry na nim urządzane mają charakter losowy i komercyjny, a urządzenie oferuje wygrane rzeczowe, gdyż zdobyte punkty umożliwiały rozgrywanie nowych gier bez konieczności uiszczenia za nie opłaty.

Fakt urządzania gier w opisanym lokalu potwierdziły zeznania pracownicy skarżącego, A.J., sprzedawcy w kontrolowanym sklepie. Organ do akt sprawy włączył umowę najmu 3m2 powierzchni lokalu z 1 marca 2014 r. zawartą przez skarżącego (wynajmujący) z dysponentem ww. urządzenia [A.] Sp. z o. o. w P. (najemca, Spółka), z treści której wynikało, że na wynajętej powierzchni Spółka zamierza eksploatować automaty lub inne urządzenia do gier. Skarżący zobowiązał się w umowie do dostarczania energii elektrycznej, zapewnienia poprawnego funkcjonowania automatu, bieżącego utrzymania urządzenia w dobrym stanie, zawiadamiania najemcy o uszkodzeniach automatu, czuwania nad stanem technicznym urządzenia.

Ponadto skarżący zobowiązał się do zapewnienia swobodnego dostępu do urządzenia w godzinach otwarcia lokalu, oraz że w okresie trwania umowy nie będą eksploatowane inne automaty lub urządzenia należące do niego lub osób trzecich. Zgodnie z § 3 umowy strony określiły miesięczny czynsz najmu na 300 zł od automatu. Ponadto w umowie znalazła się informacja o legalności urządzania gier hazardowych w świetle wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. (C-213, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni). W ocenie Dyrektora IC zebrany i rozpatrzony w sposób wyczerpujący materiał dowodowy pozwalał stwierdzić, że skarżący był urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., bowiem nie tylko zapewnił warunki lokalowe, ale aktywnie uczestniczył w procesie organizowania gier hazardowych, nie posiadając koncesji na urządzanie gier hazardowych, co uzasadniało nałożenie na niego kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości przewidzianej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Nie zgadzając się z powyższym orzeczeniem, reprezentowany przez pełnomocnika skarżący wniósł skargę, w której domagał się uchylenia decyzji organów obu instancji i zasądzenia od organu kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor IC wniósł o jej oddalenie i podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Powołanym na wstępie wyrokiem WSA w Poznaniu oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm., dalej cyt. jako: p.p.s.a.).

WSA powołując się na treść podjętej przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego w dniu 16 maja 2016 r. uchwały o sygn. akt II GPS 1/16 (ONSAiWSA z 2016 r., Nr 5, poz. 73), za niezasadne uznał zarzuty dotyczące zastosowania wobec niego sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. i uznania go za "urządzającego gry". WSA podkreślił, że wskazana uchwała ma pośrednio charakter wiążący w niniejszej sprawie, stosownie do art. 269 § 1 zdanie 1 p.p.s.a. Stwierdził przy tym, że podziela tezy powołanej uchwały i nie znajduje podstaw do odstąpienia od stanowiska w niej wyrażonego. Za nieusprawiedliwione WSA uznał również zarzuty wydania decyzji na podstawie przepisów technicznych, które nie zostały notyfikowane i wobec tego nie mogły być stosowane jako sprzeczne z treścią dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.; dalej cyt. jako: dyrektywa 98/34/WE).

W ocenie sądu prawidłowo organy uznały, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. WSA podzielił stanowisko organów, że skarżący aktywnie i bezpośrednio współuczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych poza kasynem gry. O uznaniu skarżącego za "urządzającego gry" świadczy nie tylko fakt udostępnienia przez niego – na podstawie umowy najmu powierzchni z 1 marca 2014 r. – lokalu dysponentowi automatu, celem zainstalowania go za określony miesięczny czynsz w wysokości 300 zł od urządzenia. Analiza postanowień tej umowy oraz podejmowanych przez skarżącego czynności wskazuje, że nie był on jedynie wynajmującym powierzchnię lokalu, bowiem zgodnie z zawartą umową bezpośrednio umożliwiał udział w grze klientom swojego sklepu, utrzymywał automat w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, zapewniał ochronę przed uszkodzeniem lub dewastacją, jego pracownica włączała i wyłączała automat.

Skarżący wiedział, że w lokalu będą urządzane gry na automatach, godził się na to oraz czerpał korzyści finansowe z tego tytułu. Ponadto przewidziany w umowie czynsz najmu uzależniony został od ilości eksploatowanych urządzeń, a nie od samego najmu powierzchni użytkowej (§ 3 umowy). Działalność skarżącego nie ograniczała się zatem jedynie do udostępnienia Spółce (najemcy) powierzchni kontrolowanego lokalu. Ponadto zawarta umowa zawierała postanowienie dotyczące zakazu podejmowania działalności konkurencyjnej (§ 2 ust. 3 umowy). WSA podzielił stanowisko organów, że powyższe obowiązki nie są charakterystyczne dla umowy najmu powierzchni, co oznacza, że prawidłowo organy uznały skarżącego za urządzającego gry w rozumieniu przepisów u.g.h.

Sąd pierwszej instancji nie dopatrzył się wskazywanych przez skarżącego naruszeń przepisów postępowania. W ocenie sądu, materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy, stanowił wystarczającą podstawę do nałożenia na skarżącego kary za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, czyli z naruszeniem przepisów u.g.h. W związku z tym organ – zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – wymierzył skarżącemu karę, której wysokość ustalono stosownie do art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W skardze kasacyjnej od powyższego orzeczenia skarżący domagał się zmiany zaskarżonego wyroku w całości i uchylenia decyzji obu instancji w całości, alternatywnie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy WSA w Poznaniu do ponownego rozpoznania. Ponadto skarżący wniósł o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Zaskarżonemu wyrokowi skarżący zarzucił:

1. 1. obrazę przepisów postępowania w postaci naruszenia art. 134 § 1 w zw. z art. 135 p.p.s.a. w zw. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez niewłaściwe zastosowanie:
2. - polegające na objęciu dyspozycją ww. przepisu skarżącego - Z.M., pomimo że jako podmiot nieposiadający statusu "osoby urządzającej gry na automatach" nie jest adresatem normy prawnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wskazuje jednoznacznie, że podmiotem urządzającym ww. gry na spornym automacie był inny podmiot,
3. - będące wynikiem błędnej wykładni pojęcia "urządzanie" i w konsekwencji przyjęcie, że pojęciu temu odpowiada aktywność skarżącego (zachowanie] polegająca na udostępnieniu, na podstawie umowy najmu, części powierzchni w lokalu użytkowym, celem prowadzenia przez inny podmiot własnej działalności gospodarczej, w zamian za miesięczny (stały) czynsz najmu,
4. 2. obrazę przepisów postępowania w postaci naruszenia art. 134 § 1 w zw. z art. 135 p.p.s.a. w zw. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez zaniechanie ustalenia przez WSA w Poznaniu stopnia zaangażowania i roli, wskazywanego przez skarżącego innego podmiotu – najemcy powierzchni lokalu – w proces organizacji gier na automacie do gier znajdującym się w lokalu skarżącego, mimo że zgodnie z treścią umowy najmu części powierzchni lokalu, znajdującej się w aktach sprawy, to właśnie ten podmiot nie tylko wyposażył lokal w sporny automat, ale również czerpał korzyści z jego działalności; WSA w Poznaniu okoliczność powyższą zignorował, ograniczając swoje ustalenia w powyższym zakresie wyłącznie do przywołania niektórych z postanowień umowy, określających obowiązki wynajmującego, pomijając natomiast postanowienia mówiące o obowiązkach i prawach najemcy;
5. 3. art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 1 u.g.h. w zw. z art. 14 u.g.h. poprzez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. mógł być zastosowany względem skarżącego, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h. współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, a w konsekwencji braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec skarżącego powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez organ, a następnie WSA w Poznaniu, dokonującego kontroli rozstrzygnięć organów podatkowych, wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 1 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej,
6. 4. naruszenie przepisu postępowania, mające istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, tj. art. 269 § 1 i § 2 p.p.s.a., poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie przedstawienia zagadnienia prawnego, występującego w niniejszej sprawie (tj. charakteru normy prawnej zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak również dopuszczalności zastosowania względem skarżącego sankcji administracyjnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za naruszenie zakazu zawartego w nienotyfikowanym przepisie technicznym – art. 14 ust. 1 u.g.h.), do rozpoznania pełnemu składowi Naczelnego Sądu Administracyjnego, mimo występujących w niniejszej sprawie wątpliwości dotyczących prawidłowości uchwały NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, a to wobec wkroczenia przez Naczelny Sąd Administracyjny, podejmujący ww. uchwałę, w wyłączne kompetencje Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz naruszenia przez NSA zasady efektywności prawa Unii Europejskiej, wyrażonej w ar. 4 ust. 3 i art. 288 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej,
7. 5. obrazę przepisów postępowania w postaci naruszenia art. 134 § 1 w zw. z art. 135 p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt 11 oraz w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, poprzez zaniechanie przez WSA w Poznaniu zbadania charakteru normy prawnej przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym przed dniem 3 września 2015 r., stanowiącej podstawę prawną wydanych w sprawie decyzji Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu i poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w Poznaniu, pod kątem jej wpływu na swobodny przepływ towarów i usług na terenie Unii Europejskiej,
8. 6. nadto naruszenie przepisu art. 9 w zw. z art. 91 ust. 3 Konstytucja RP w zw. z art. 4 pkt 3 i art. 288 Traktatu o Unii Europejskiej, poprzez bezpodstawną odmowę zastosowania przez WSA w Poznaniu przepisów prawa Unii Europejskiej nakazujących sądom i organom krajowym dokonywania prounijnej wykładni prawa krajowego, z której wynika z kolei obowiązek odmowy zastosowania przepisów, które pozostają sprzeczne z prawem unijnym, powyższy obowiązek ciążył na WSA w Poznaniu również mimo podjęcia przez Naczelny Sąd Administracyjny uchwały w składzie siedmiu sędziów.

W uzasadnieniu skarżący kasacyjnie przedstawił argumenty na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej. W szczególności podniósł, że zaskarżone rozstrzygnięcie WSA w Poznaniu zostało wydane z rażącym naruszeniem przepisów prawa materialnego, polegającym na błędnym objęciu skarżącego dyspozycją normy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a także prawa procesowego, polegającym na bezzasadnym nieuwzględnieniu przez WSA okoliczności wymierzenia już podobnej kary pieniężnej za urządzanie gier na spornym automacie do gier w kontrolowanym lokalu wobec innego podmiotu – [A.] Sp. z o.o., która rzeczywiście urządzała gry na spornym automacie MYSTERY JACKPOT 21 nr [...].

Skarżący podkreślił, że nie podziela stanowiska przedstawionego w uchwale NSA z 16 maja 2016 r, zarówno w zakresie oceny nietechnicznego charakteru normy prawnej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i dopuszczalności stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mimo technicznego charakteru normy sprzężonej z tym przepisem – art. 14 ust. 1 u.g.h., którego notyfikacja była obowiązkowa, a której to notyfikacji zaniechano. Tym samym skarżący nie zgadza się również z oceną WSA w Poznaniu, jakoby brak było podstaw do uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 § 1 p.p.s.a. – wystąpienia z pytaniem do pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego.

W ocenie skarżącego WSA w sposób niewłaściwy dokonał rozszerzającej wykładni normy prawnej zawartej w ww. art. 89 ust. 1 pkt 2 uznając, że już sama współpraca skarżącego z najemcą części powierzchni w lokalu, polegająca na wynajęciu temu podmiotowi części powierzchni w lokalu przerzuca na skarżącego, jako wynajmującego, status urządzającego gry na spornym automacie. Skarżący zarzucił, że WSA nie zajął stanowiska w przedmiocie roli najemcy, jako strony powołanej umowy najmu części powierzchni w lokalu i ponoszenia przez ten podmiot, który niewątpliwie urządzał gry na automacie, ewentualnych konsekwencji finansowych. To temu podmiotowi należy bowiem przypisać w zasadzie wszystkie czynności aktywne, które współtworzą definicję "urządzania", a które powołał w uzasadnieniu wyroku Wojewódzki Sąd Administracyjny.

Sąd nie zweryfikował zatem sprawy i zaskarżonych decyzji podatkowych w sposób należyty, mimo że skarżący już w odwołaniu zwracał uwagę na nieprawidłowość przypisania mu statusu "urządzającego gry" przy równoczesnym traktowaniu za urządzającego gry najemcy – [A.] sp. z o.o., wobec której prowadzone było postępowanie podatkowe, które zakończyło się wydaniem ostatecznej decyzji wymierzającej karę pieniężną z tytułu urządzania gier na należącym do niej automacie do gier].

W odpowiedzi na skargę kasacyjną pełnomocnik Dyrektora IAS wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej, zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, a także o przeprowadzenie rozprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów, na podstawie wydanego na podstawie art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r., poz. 1842) zarządzenia z 3 marca 2021 r. Przewodniczącej Wydziału II Izby Gospodarczej NSA o skierowaniu niniejszej sprawy na posiedzenie niejawne w dniu 7 kwietnia 2021 r., o czym zostali poinformowani telefonicznie lub mailowo strony i uczestnicy postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, zatem spełnione zostały warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej.

W ocenie sądu pierwszej instancji przeprowadzone przez organ celny ustalenia faktyczne – wobec ich prawidłowości – uzasadniały po pierwsze, przyjęcie ich za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, po drugie, zaakceptowanie dokonanej na ich podstawie przez organ oceny, że stanowiący przedmiot kontroli automat do gier służył do urządzania na nim gier, o których mowa w art. 2 ust. 3-5 u.g.h. – której skarżący nie kwestionował, po trzecie zaś, nałożenie na skarżącego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na spornym automacie poza kasynem gry, gdyż skarżącego należało uznać za podmiot, o którym mowa w przywołanym przepisie, a cytowany art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE i mógł stanowić materialnoprawną podstawę wydania decyzji nakładającej na skarżącego karę pieniężną za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

W skardze kasacyjnej (petitum i uzasadnieniu) sformułowano zarówno zarzuty naruszenia prawa materialnego, jak i procesowego. Argumentacja zawarta w uzasadnieniu skargi kasacyjnej została przedstawiona w taki sposób, że zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego ściśle powiązano (uzasadniano) z naruszeniem przepisów postępowania i odwrotnie - potencjalne błędy proceduralne skutkowały w ocenie autora skargi kasacyjnej uchybieniami materialnoprawnymi. Sposób sformułowania zarzutów i ich wzajemne powiązanie, uzasadniają łączne rozpatrzenie tych zarzutów.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego postawione w skardze kasacyjnej zarzuty nie podważają prawidłowości stanowiska WSA co do zgodności z prawem zaskarżonej decyzji Dyrektora IC.

Nieuzasadnione są oparte na podstawie określonej w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. zarzuty naruszenia przepisów postępowania, zmierzające do zakwestionowania stanowiska WSA, że organy zasadnie przypisały skarżącemu przymiot urządzającego gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (pkt 1 i 2 petitum skargi kasacyjnej).

Należy przede wszystkim wskazać, że stan prawny rozpatrywanej sprawy kształtują przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., poz. 88), która wprowadziła do art. 89 ust. 1 u.g.h. osobną podstawę do wymierzenia kary pieniężnej posiadaczowi lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier (art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4). Na gruncie omawianej regulacji w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie wspomnianej nowelizacji Naczelny Sąd Administracyjny w swym orzecznictwie konsekwentnie przyjmował, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot w sytuacji, gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie (zob. np. wyrok NSA z 24 maja 2018 r., sygn. akt II GSK 251/18; to i kolejne cytowane orzeczenia dostępne na stronie internetowej w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Wprawdzie sama ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry", jednak posługuje się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. Na ich podstawie Naczelny Sąd Administracyjny w orzecznictwie przyjmuje, że "urządzanie gier hazardowych na automatach" to ogół czynności i działań umożliwiających takie gry hazardowe, a w szczególności: udostępnienie potencjalnym graczom automatów do gier, zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającej ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze (por. wyroki NSA: z 25 lutego 2020 r., sygn. akt II GSK 304/19; z 21 listopada 2019 r., sygn. akt II GSK 2177/17; z 16 kwietnia 2019 r., sygn. akt II GSK 514/17; z 14 marca 2019 r. sygn. akt II GSK 125/17, z 9 stycznia 2019 r., sygn. akt II GSK 4236/16).

Wykładnia tego pojęcia umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna dla zapewnienia skuteczności systemu kontroli i przewidzianych przez ustawodawcę sankcji i wyeliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów u.g.h., która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia (zob. np. wyroki NSA: z 29 września 2020 r., sygn. akt II GSK 3123/17; z 15 września 2020 r., sygn. akt II GSK 3100/17; z 27 sierpnia 2020 r., sygn. akt II GSK 3214/17; z 18 sierpnia 2020 r., sygn. akt II GSK 4055/17; z 22 lutego 2019 r., sygn. akt II GSK 228/17).

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, prawo musi takie działania obejmować swoim zakresem i tworzyć realne możliwości ich kontroli. Użyta w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. liczba pojedyncza: "urządzający gry na automatach poza kasynem gry", musi uwzględniać sens regulacji sankcjonującej określone zachowanie, w którym bez wątpienia mieści się również działanie więcej niż jednego podmiotu, o ile można w sprawie ustalić i przypisać określonym osobom cechę wspólnego urządzania gier na automacie poza kasynem (por. wyrok NSA z 21 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 892/17).

W orzecznictwie NSA jednolicie przyjmuje się także, że warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz również z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. (por. np. wyroki NSA: z 23 stycznia 2019 r., sygn. akt II GSK 4823/16; z 16 stycznia 2019 r., sygn. akt II GSK 4728/16). Urządzanie gier obejmuje również i te działania, które należy podjąć, aby w ogóle umożliwić prowadzenie gier na automatach, w tym przygotowanie lokalu, czy też jego udostępnienie.

Działania te mogą być podejmowane przy współudziale wielu podmiotów. Ważne jest przy tym, aby okoliczności sprawy wskazywały na to, że proces urządzania gier objęty jest przez podmioty w nim występujące porozumieniem charakteryzującym się współdziałaniem czy współpracą.

Niesłusznie zatem skarżący zarzuca, że "WSA w sposób niewłaściwy dokonał rozszerzającej wykładni normy prawnej zawartej w ww. art. 89 ust. 1 pkt 2 uznając, że już sama współpraca skarżącego z najemcą części powierzchni w lokalu, polegająca na wynajęciu temu podmiotowi części powierzchni w lokalu przerzuca na skarżącego, jako wynajmującego, status urządzającego gry na spornym automacie". Ma rację skarżący kasacyjnie, że brak jest podstaw prawnych, by samą czynność cywilnoprawną (umowę najmu) oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów, utożsamiać z pojęciem "urządzania gier" i uznawać za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego (wydzierżawiającego) lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej. Taka jednak sytuacja nie zachodziła w tej sprawie.

W okolicznościach rozpoznawanej sprawy należy bowiem podzielić ocenę sądu pierwszej instancji, że zebrany przez organy w sprawie materiał dowodowy dawał podstawy do przypisania skarżącemu przymiotu "urządzającego gry na automatach", o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., bowiem organy prawidłowo wykazały aktywną postawę skarżącego podczas urządzania gier na automacie znajdującym się w lokalu, w którym prowadził on działalność gospodarczą. Okoliczności, że stanowiący przedmiot kontroli automat do gier służył do urządzania na nim gier, o których mowa w art. 2 ust. 3-5 u.g.h., skarżący nie kwestionował. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, organy dokonały w tym zakresie niezbędnych ustaleń i ich oceny, co słusznie zaakceptował sąd pierwszej instancji.

Za przyjęciem tego wniosku przemawia zgromadzony w sprawie materiał dowodowy w postaci m.in.: oględzin automatu, protokołu kontroli oraz zeznań świadka, a przede wszystkim treść zawartej przez skarżącego 1 marca 2014 r. z [A.] sp. z o.o. (Najemca, Spółka) umowy najmu powierzchni lokalu. W szczególności organy poddały analizie prawa i obowiązki wynikające z umowy zawartej pomiędzy skarżącym a Spółką, która dostarczyła sporne urządzenie do lokalu skarżącego, a także sposób realizacji postanowień tej umowy. W umowie tej postanowiono, że obowiązkiem skarżącego jako wynajmującego będzie zapewnienie swobodnego dostępu do urządzenia w godzinach otwarcia lokalu – sklepu.

Skarżący zobowiązał się też do ochrony automatu przed uszkodzeniami czy dewastacją, jak również do niezwłocznego informowania najemcy o wszelkich dostrzeżonych utrudnieniach i zakłóceniach w pracy automatu do gier, w tym ingerencji osób trzecich. Z treści umowy wynika także, że wysokość wynagrodzenia została powiązana z okresem faktycznej eksploatacji automatu, a podstawą ustalenia wysokości czynszu najmu nie był metraż najętej powierzchni, ale liczba automatów. Zauważyć także należy, że wynajmujący zobowiązał się, że w okresie obowiązywania umowy nie będzie w tym lokalu eksploatował innych automatów i urządzeń, należących do niego lub osób trzecich. Wbrew zatem twierdzeniom skarżącego WSA słusznie przyjął, że jego aktywność jako wynajmującego nie polegała jedynie na oddaniu najemcy na czas określony części powierzchni w lokalu, bez prawa jakiejkolwiek ingerencji w działalność najemcy. Natomiast jak wynika z zeznań pracownicy sklepu, skarżący przekazał jej klucze od pomieszczenia z automatem, które miała otwierać i zamykać celem udostępnienia klientom sklepu.

Ustalone okoliczności jasno wskazują, że rola skarżącego w całym przedsięwzięciu wykraczała ponad standardowe postanowienia umowy najmu, bowiem celem zawartej umowy najmu powierzchni, a zarazem zgodnym zamiarem stron, było podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego, polegającego na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony kontraktu tj. lokalu, którym zarządzał skarżący oraz automatu należącego do Spółki, co wspólnie umożliwiało uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu, a więc ich "urządzanie" – w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. wyrok NSA z 6 marca 2019 r. sygn. akt II GSK 477/17).

Trafnie zatem sąd pierwszej instancji, a wcześniej organy celne podnosiły, że zezwalając na wstawienie automatu do lokalu skarżący udostępnił to urządzenie osobom trzecim i umożliwił prowadzenie gier na tych automatach. Działalność skarżącego w żadnej mierze nie ograniczała się jedynie do udostępnienia Spółce [A.] powierzchni lokalu. Wskazane okoliczności wynikające z postanowień zawartej przez skarżącego ze Spółką umowy, wykraczają poza regulacje dotyczące najmu i stanowią o aktywności skarżącego ukierunkowanej na urządzanie gier z wykorzystaniem zasobów w postaci lokalu i zapewnionej w nim energii elektrycznej, a także ze sprawowaniem pieczy nad automatem, który do lokalu wstawiła Spółka. Z uwagi na powyższe nie można uznać za trafne zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., opierających się na założeniu, że czynności skarżącego, jako osoby wynajmującej powierzchnię części lokalu, nie mogą zostać zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

W okolicznościach rozpoznawanej sprawy przyjąć należy, że skarżący posiadał również pełną wiedzę co do rodzaju działalności, jaką będzie prowadzić najemca (§ 4 zawartej umowy najmu), co także uzasadnia wniosek o istnieniu porozumienia między stronami tej umowy, którego przedmiotem był nie tylko sam najem powierzchni lokalu, lecz także instalacja urządzenia do gier i prowadzenie działalności gospodarczej przy jego wykorzystaniu. Fakt umożliwienia klientom lokalu swobodnego dostępu do automatu w dniach i godzinach otwarcia sklepu potwierdza, że skarżący stwarzał odpowiednie warunki do udziału w grach hazardowych poza kasynem gry.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela prezentowany już w orzecznictwie pogląd, iż: "Istotny jest fakt stworzenia technicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie urządzeń oraz ich używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych, takich jak udostępnieniu powierzchni lokalu pod zainstalowane urządzenia, zapewnieniu ciągłości dostępu energii elektrycznej, otwieraniu i zamykaniu lokalu, a przez to organizacji czasu urządzania gier na automatach" (por. wyroki NSA: z 16 kwietnia 2019 r. sygn. akt II GSK 514/17, z 14 marca 2019 r. sygn. akt II GSK 125/17, z 13 kwietnia 2018 r. o sygn. akt: II GSK 420/18 i II GSK 429/18). Z taką zaś sytuacją mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie.

W świetle powyższego, nie można podzielić poglądu autora skargi kasacyjnej, że organy błędnie uznały skarżącego za "urządzającego gry" (pkt 1 i 2 petitum skargi kasacyjnej). Tym samym, wbrew stanowisku skarżącego kasacyjnie, biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, organy miały podstawy do uznania skarżącego za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela również stanowiska skarżącego odnoszącego się zarówno do technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i zależności, jaka w ocenie skarżącego zachodzi pomiędzy tym przepisem a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 u.g.h. (pkt 4-6 petitum skargi kasacyjnej). To zagadnienie NSA wielokrotnie wyjaśniał już w swym orzecznictwie, ukształtowanym jednolicie po podjęciu uchwały z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (por. np. wyrok NSA z 20 marca 2019 r., sygn. akt II GSK 9/17; z 14 marca 2019 r., II GSK 264/17; z 7 marca 2019 r., sygn. akt II GSK 2944/17). Zgodnie z punktem 1 sentencji tej uchwały art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz możliwości jego stosowania w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.

W uzasadnieniu powołanej uchwały Naczelny Sąd Administracyjny podniósł między innymi, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Powołanego przepisu nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy, gdyż nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a "ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z «zakazem użytkowania». Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu – i to w sposób oczywisty – w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać".

Zdaniem składu powiększonego Naczelnego Sądu Administracyjnego, skoro w art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, to za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W powołanej uchwale NSA przyjęto także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, gdyż odnosi się on do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

W uzasadnieniu uchwały NSA stwierdzono również, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w technicznym przepisie art. 14 ust. 1 tej ustawy, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Naczelny Sąd Administracyjny w powiększonym składzie w cytowanej uchwale stwierdził także, że "(...) brak poddania się ustawie o grach hazardowych w zakresie określonych nią zasad organizowania i urządzania gier na automatach i urządzanie tych gier w sposób zilustrowany przywołanymi przykładami lub podobnymi im - co do ich istoty - działaniami lub zachowaniami, nie uzasadnia odmowy stosowania w tego rodzaju stanach faktycznych art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej tylko z tego powodu, że przepis ten penalizuje naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach, które określone zostały w przepisie technicznym, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy transparentnej."

Obowiązek respektowania przez sąd administracyjny przytoczonego stanowiska wynika z ogólnie wiążącej mocy uchwał (art. 269 § 1 p.p.s.a.), a zatem WSA w zaskarżonym wyroku miał obowiązek uwzględnić wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. dokonaną we wspomnianej uchwale.

Należy też podkreślić, że sąd pierwszej instancji dokonał oceny techniczności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE w oparciu o obowiązującą uchwałę składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16). Jednakże WSA nie dokonywał wykładni, a tym samym oceny techniczności art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., tak jak to błędnie zarzuca skarżący w pkt 3 petitum i w uzasadnieniu skargi kasacyjnej. Dlatego także i z tej przyczyny zarzut ten jest niezasadny. Ponadto, jak wskazano powyżej, podstawę nałożenia kary pieniężnej na skarżącego stanowił art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh., a nie – jak kilkakrotnie błędnie wskazuje skarżący – art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. (np. zarzuty z pkt 3 i 5 petitum skargi kasacyjnej).

Mając na uwadze powyższe, za niezasadne należało uznać podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty dotyczące naruszenia prawa materialnego.

Nieuzasadniony jest również zarzut naruszenia przepisu postępowania, mającego istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, tj. art. 269 § 1 i § 2 p.p.s.a. przez jego niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie przedstawienia zagadnienia prawnego, występującego w niniejszej sprawie do rozpoznania pełnemu składowi Naczelnego Sądu Administracyjnego, mimo wątpliwości dotyczących prawidłowości uchwały z 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16) wobec wkroczenia przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyłączne w kompetencje TSUE oraz naruszenia zasady efektywności prawa Unii Europejskiej wyrażonej w art. 4 ust. 3 i art. 28 TfUE (pkt 4 petitum skargi kasacyjnej).

Przede wszystkim należy zaznaczyć, że uchwała składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego jest wiążąca w danej sprawie (art. 187 § 2 p.p.s.a.), ma ona ponadto tzw. ogólną moc wiążącą, wynikającą z art. 269 § 1 p.p.s.a. Przepis ten nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale powiększonego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego. Skład, który nie podziela takiego stanowiska, może jedynie ponownie przedstawić dane zagadnienie odpowiedniemu składowi powiększonemu. Jeżeli natomiast skład sądzący, tak jak w rozpoznawanej w sprawie, nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a., to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Nie można w związku z tym skutecznie zarzucić sądowi administracyjnemu złamania prawa, jeżeli zastosował on przepis prawa w znaczeniu nadanym mu uchwałą składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego. Nie można mu również zarzucić uchybienia obowiązującym przepisom, jeżeli podzielił on stanowisko zajęte w uchwale składu poszerzonego i nie przedstawił rozstrzygniętego w niej zagadnienia prawnego do rozpoznania przez inny skład poszerzony (analogicznie Naczelny Sąd Administracyjny w postanowieniu z 10 stycznia 2013 r. o sygn. akt II FSK 824/10).

Mając zatem na uwadze moc wiążącą powyższej uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, za całkowicie chybione należało uznać zarzuty sformułowane w pkt 5 oraz w pkt 6 petitum skargi kasacyjnej tj. naruszenie art. 134 § 1 w zw. z art. 135 p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt 11 oraz w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE oraz naruszenie art. 9 w zw. z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP w zw. z art. 4 pkt 3 i art. 288 Traktatu o Unii Europejskiej.

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną (pkt 1 sentencji).

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono w pkt 2 sentencji na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b/ i § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a/ w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.). Zasądzona kwota 2700 zł stanowi zwrot kosztów za sporządzenie i wniesienie w terminie przewidzianym art. 179 p.p.s.a. odpowiedzi na skargą kasacyjną przez pełnomocnika Dyrektora IAS w Poznaniu, który nie występował przed sądem pierwszej instancji.