Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, wyrokiem z 12 listopada 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 830/14, oddalił skargę H. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Ministra Finansów z [...] grudnia 2013 r. Nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia, o charakterze gier na automatach.
Z uzasadnienia wyroku Sądu pierwszej instancji wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia:
Minister Finansów decyzją z [...] grudnia 2013 r. utrzymał w mocy decyzję z [...] października 2013 r. rozstrzygającą, że gry prowadzone na automacie [...] o numerze [...] należącym do H. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej: skarżąca lub spółka), są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, ze zm.; dalej: u.g.h. lub ustawa o grach hazardowych).
Organ podkreślił, że z protokołu kontroli nr [...] z [...] kwietnia 2011 r. wynika, że w lokalu [...] znajdował się automat do gier [...] o nr [...], którego dysponentem była spółka z o.o. H. z siedzibą w W. przy ul. [...]. Właścicielka lokalu zeznała, że urządzenie wstawiono do lokalu [...] lutego 2011 r. na podstawie umowy ze spółką H., na rzecz której co miesiąc odprowadza opłatę w wysokości 1 500,00 zł, w zamian czerpiąc korzyści z wpłat do automatu.
W trakcie kontroli przeprowadzono eksperyment kontrolny, podczas którego ustalony został przebieg gry na urządzeniu. W wyniku podjętych czynności kontrolujący stwierdzili, że gra na automacie ma charakter komercyjny, nie powoduje wygranej pieniężnej ani rzeczowej i posiada charakter losowy. Zatrzymany w wyniku czynności kontrolnych automat został następnie, w toku postępowania karnego skarbowego, poddany badaniu przez powołanego w sprawie biegłego sądowego w zakresie informatyki i telekomunikacji przy Sądzie Okręgowym w C., mgr inż. [...]. W opinii z [...] września 2011 r. biegły przedstawił ustalenia z badania automatu [...] nr [...], które przeprowadził w Urzędzie Celnym w K. w dniu [...] lipca 2011 r.
Z uwagi na nieprzedłożenie wymaganych badań Minister Finansów pismem z [...] stycznia 2013 r. wezwał skarżącą do dostarczenia znajdującego się w jej dyspozycji automatu, do upoważnionej jednostki badającej Wydziału Laboratorium Celne Izby Celnej w Przemyślu celem przeprowadzenia badań technicznych. Skarżąca, pomimo wielokrotnych wezwań do przedstawienia badań technicznych automatu nr [...], wymaganych przepisem art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych, badań takich nie przedłożyła tłumacząc to przyczynami leżącymi po stronie jednostek badających pomijając, przy tym całkowicie możliwość przeprowadzenia badań technicznych przez jednostkę badającą Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w Przemyślu.
Organ wyjaśnił, że zebrany w sprawie materiał dowodowy pozwolił na przyjęcie, że gry urządzane na automacie [...] nr [...], należącym do H. Sp. z o.o. posiadają cechy, które pozwalają zakwalifikować je jako gry na automacie w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 w związku z ust. 4 ustawy o grach hazardowych, tj.: są grami na urządzeniach elektronicznych, są grami o wygrane rzeczowe, zawierają element losowości.
Organ uznał również, że z materiału dowodowego sprawy wynika, że automat, na którym prowadzono gry udostępniony był publicznie w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej (lokal [...]), zarówno w celu pozyskania większej liczby klientów lokalu, co wpływa na wysokość osiąganych w nim przychodów, jak i osiągania bezpośredniego zysku z samego automatu, poprzez wprowadzenie odpłatności za korzystanie z dostępnych na nim gier (możliwość grania występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych).
W związku z tymi okolicznościami, zdaniem organu, gry urządzane na automacie [...] nr [...] organizowane były w celach komercyjnych.
Minister odnosząc się do zarzutów, że organ pierwszej instancji wydając rozstrzygnięcie w sprawie nie dokonał oceny dokumentów przedłożonych przez spółkę w toku postępowania na okoliczność wykazania braku losowego charakteru gier urządzanych na automacie [...] o nr [...] stwierdził, że nie znajdują one podstaw w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Minister Finansów wydając rozstrzygnięcie jako organ pierwszej instancji dokonał oceny całości zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym dokumentów nadesłanych przez skarżącą. Odniósł się merytorycznie do twierdzeń zawartych w przedstawionych opiniach i wskazał powody, dla których nie uwzględnił ich przy wydawaniu rozstrzygnięcia, czemu dał wyraz w obszernym uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Organ wykazał, że dowody przedłożone przez stronę nie przyczyniają się do wyjaśnienia stanu faktycznego ponieważ wskazane w nich badania nie dotyczyły automatu [...] nr [...].
Ponadto, zdaniem Ministra Finansów autorzy opinii w istocie nie wykazali, czy gra na automacie posiada cechy określone w art. 2 ust. 3 lub 5 u.g.h., bowiem ustaleń swoich nie odnosili do jednostkowej gry ale do gry rozumianej jako czas (wyznaczony wpłaconą kwotą) korzystania z gier dostępnych na automacie.
Odnosząc się do wniosków dowodowych zawartych w piśmie z [...] grudnia 2013 r. o ponowne dopuszczenie w poczet materiału dowodowego opinii prawnych prof. dr hab. [...] i prof. dr hab. [...], opinii sporządzonej przez inż. [...] oraz zaświadczenia producenta zauważyć należy, że opinie przedłożone przez skarżącą w toku postępowania mają charakter opinii prywatnych. Opiniom sporządzonym na zlecenie strony nie można przypisać waloru dowodu z opinii biegłego, nawet jeśli sporządzone zostały przez osoby posiadające wiedzę fachową.
Dlatego organ uznał, że zarzuty przedstawione przez skarżącą w odwołaniu są nieuzasadnione i nie znajdują odzwierciedlenia w stanie faktycznym niniejszej sprawy, a wydając decyzję nr [...] z [...] października 2013 r. Minister Finansów działał zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa,
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalając skargę wyjaśnił, że podstawowy zarzut dotyczy naruszenia art. 2 ust. 6 w związku z art. 2 ust. 7 u.g.h. w związku z art. 23b u.g.h. poprzez nieoparcie decyzji na opinii jednostki badającej upoważnionej do przeprowadzenia badań technicznych automatów i urządzeń do gier.
W ocenie Sądu zaproponowana przez skarżącą wykładnia przepisu art. 2 ust. 6 w związku z art. 2 ust. 7 u.g.h. nie był prawidłowa. Wskazał, że postępowanie określone w przepisie art. 2 ust. 6 u.g.h. i postępowanie przewidziane w przepisie art. 23b ust. 1 u.g.h. są postępowaniami odrębnymi, przed którymi postawiono inne cele.
Celem postępowania administracyjnego, w którym została wydana zaskarżona decyzja było ustalenie, że gry urządzane za pomocą automatu zawierają element losowy.
Następnie WSA wyjaśnił, ze w sprawie żądania skierowania do skarżącej o przedstawienie badań technicznych automatu [...] o numerze [...] wykonanych przez upoważnioną jednostkę badającą a także wezwanie strony do dostarczenia automatu do Wydziału Laboratorium Celnego Izby Celnej w Przemyślu nie zostały przez spółkę wykonane, nawet po nałożeniu na stronę kary porządkowej. Jednocześnie spółka H. nie wykazała, że niewykonanie tych wezwań było skutkiem okoliczności niezależnych od skarżącej. Z kolei powoływanie się na brak, zdaniem strony, stosownego upoważnienia dla Laboratorium Izby Celnej w Przemyślu do przeprowadzenia badań automatu nie może, w ocenie Sądu, usprawiedliwiać braku współdziałania skarżącej w procesie zbierania materiału dowodowego choćby z tego względu, że strona mogła zaoferować wyniki badania przeprowadzonego przez inną jednostkę upoważnioną.
Mając na uwadze niemożności uzyskania badania technicznego automatu [...] o numerze [...] przeprowadzonego przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier Minister Finansów mógł wydać rozstrzygnięcie w przedmiotowej sprawie na podstawie zebranego materiału, bez powyższego badania technicznego jednostki badającej.
W badanej sprawie Minister Finansów dokonując rozstrzygnięcia o charakterze gier na automacie o numerze [...] oparł się na materiałach zgromadzonych w postępowaniu karnym skarbowym, jak również uwzględnił dowody złożone przez skarżącą.
Sąd podzielił stanowisko organu, że zebrany w sprawie materiał dowodowy w zupełności pozwalał na uznanie gier prowadzonych na automacie jako gier podlegających ustawie o grach hazardowych. Spełnione bowiem zostały warunki przewidziane w art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h.
Sąd pierwszej instancji wyjaśnił, że spór w sprawie dotyczył interpretacji pojęcia "gry na automacie". W opinii skarżącej jest ona jednoznaczna z wykupionym czasem korzystania z automatu i kończy się wraz z upływem tego czasu, natomiast z kolejną grą mamy do czynienia w przypadku konieczności ponownego zakredytowania automatu. Jednak stanowisku temu przeczy opis przebiegu gry, której poszczególne etapy wyraźnie wyodrębniają w swoich opiniach zarówno biegły [...] jak i autorzy opinii przedstawionych przez stronę wskazując, że po ich przeprowadzeniu dalsze korzystanie z automatu (w ramach wykupionego czasu) wymaga ich powtórzenia. Zaznaczyć należy, że o ile inż. [...] oraz prof. dr hab. [...] w swych opiniach mówią o kontynuacji gry, o tyle prof. dr hab. [...] mówi wprost o kolejnej jednostkowej grze rozumianej, jako przyciśnięcie przycisku Start/Stop w celu uruchomienia bębnów a następnie tego samego przycisku w celu ich zatrzymania.
Gra na automacie polega na wykonaniu, w ramach czasu dostępności urządzenia, konkretnych czynności (wyznaczających początek gry i jej koniec), które prowadzić mają do oczekiwanych przez grającego rezultatów – uzyskania wygranej. Czynności zakredytowania automatu nie można, więc utożsamiać, co czyni skarżąca, z grą w konkretną grę na tym automacie, ale jedynie z jego uruchomieniem, udostępnieniem do korzystania, w czasie wyznaczonym wpłaconą kwotą. Zaznaczyć należy, że grający nie wykupuje jednej gry, ale czas, w którym może rozgrywać nieokreśloną ilość gier danego rodzaju dostępnych na automacie. Samo zakredytowanie automatu nie rozpoczyna gry, gdyż dopiero po uruchomieniu automatu, wyborze konkretnej gry, określeniu stawki i wciśnięcie przycisku Start/Stop następuję faktyczne rozpoczęcie gry, której charakter jest przedmiotem oceny w kontekście przepisów ustawy o grach hazardowych. Niewątpliwe jest, więc że w ramach czasu otrzymanego (po zakredytowaniu automatu określoną kwotą) grający może wielokrotnie zagrać w wybraną przez siebie grę osiągając za każdym razem wynik w postaci wygranej lub przegranej.
W ocenie Sądu, w rozpoznawanej sprawie nie było potrzeby ustalania, czy ustawowe kompetencje Ministra Finansów, określone w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, do rozstrzygania czy gra lub zakład są grą losową, zakładem wzajemnym lub grą na automacie w rozumieniu ustawy, nie mają ograniczeń związanych z etapem przedsięwzięcia (planowane - realizowane - zrealizowane). Organ ustalił bowiem, w sposób nie budzący wątpliwości, że było to przedsięwzięcie w toku realizacji, która została przerwana w wyniku działań kontrolnych organu celnego, których następstwem była sprawa karna skarbowa, w której automat stanowił dowód rzeczowy. Było to zatem, w ocenie Sądu, przedsięwzięcie realizowane, do którego odnoszą się niewątpliwie przepisy art. 2 ust. 6 i 7 ustawy o grach hazardowych.
Sąd podkreślił, że decydując się na podjęcie działalności bez wcześniejszego, wymaganego przez ustawę uzyskania rozstrzygnięcia organu odnośnie do charakteru urządzanych gier, spółka podjęła ryzyko związane z prowadzeniem tej działalności, w szczególności w kontekście jej zgodności z przepisami prawa. Wystąpienie i uzyskanie rozstrzygnięcia uprawnionego organu przed podjęciem działalności pozwoliłoby spółce uniknąć ujemnych konsekwencji związanych z urządzaniem gier hazardowych niezgodnie z przepisami prawa.
W konkluzji WSA wyjaśnił, że rozstrzygając o charakterze gier prowadzonych na spornym automacie Minister Finansów działał na podstawie przepisów prawa. Przeprowadzając niniejsze postępowanie Minister Finansów zebrał i w sposób wyczerpujący rozpatrzył cały materiał dowodowy. Podał uzasadnienie prawne zawierające wyjaśnienie podstawy prawnej zaskarżonej decyzji z przytoczeniem przepisów prawa, uzasadnił zastosowanie określonego przepisu do ustalonego stanu faktycznego.
Spółka H. wniosła skargę kasacyjną od wyroku z 12 listopada 2014 r. zaskarżonemu orzeczeniu zarzucając:
- 1) naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 3 § 1, art. 3 § 2 pkt 1, art. 151, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. oraz art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 20 września 2002 r. nr 153 poz. 1269 ze zm.; zwanej dalej: p.u.s.a.) w związku z art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 123 § 1, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1, art. 191 O.p. w związku z art. 8 u.g.h., mające istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na niewłaściwej kontroli legalności zaskarżonej decyzji i nie dostrzeżeniu przez Sąd pierwszej instancji braku zebrania przez organ pełnego materiału dowodowego oraz poprzez nie przeprowadzenie żadnych ustaleń faktycznych niezbędnych do podjęcia rozstrzygnięcia oraz poprzestanie na stwierdzeniu, że opinia biegłego [...] z dnia [...] września 2011 r. jest wystarczająca do zastąpienia ustaleń stanu faktycznego poczynionych w wymaganej przez przepisy u.g.h. opinii wydanej przez właściwą jednostkę badawczą, w związku z czym Sąd pierwszej instancji powinien był uchylić zaskarżoną decyzję;
- 2) naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 3 § 1, art. 3 § 2 pkt 1, art. 151, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.) oraz art. 1 § 1 i 2 p.p.s.a. w związku z art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 123 § 1, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1, art. 191 O.p. w związku z art. 8 u.g.h. mające istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na niewłaściwej kontroli legalności zastrzeżonej decyzji i nie do strzeżeniu przez Sąd pierwszej instancji naruszenia przez organ administracji przepisów postępowania, polegającego na dokonaniu przez organ nierzetelnej i wybiórczej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, ograniczającej się jedynie do bezrefleksyjnego powtórzenia błędnych wniosków płynących z opinii biegłego [...], w związku z czym Sąd pierwszej instancji powinien był uchylić zaskarżoną decyzję;
- 3) naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 3 § 1, art. 3 § 2 pkt 1, art. 141 § 1, art. 151 oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. oraz art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a. w związku z art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 124, art 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1, art. 191 O.p. w związku z art. 8 u.g.h., mające istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na niewłaściwej kontroli legalności zaskarżonej decyzji i nie dostrzeżeniu przez Sąd pierwszej instancji naruszenia przez organ administracji przepisów postępowania, polegającego na dokonaniu przez organ administracji dowolnej, a nie swobodnej, oceny dowodów, co doprowadziło do dokonania przez organ administracji błędnych i całkowicie bezpodstawnych ustaleń faktycznych w przedmiocie charakteru gier urządzanych na urządzeniu, co doprowadziło do błędnej kwalifikacji urządzenia do kategorii automatów do gier losowych i bezzasadnego oddalenia skargi, podczas gdy Sąd pierwszej instancji powinien był dostrzec dowolność/bezpodstawność i arbitralność ustaleń dokonanych przez organ administracji na podstawie zebranego materiału dowodowego, i tym samym Sąd pierwszej instancji powinien był uchylić zaskarżoną decyzję;
- 4) naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 3 § 1, art. 3 § 2 pkt 1, art. 141 § 1, art. 151 oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. oraz art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a. w związku z art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 124, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1, art. 188, art. 191 O.p, w związku z art. 8 u.g.h., mające istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez dokonanie bezpodstawnej kwalifikacji charakteru gier urządzanych na przedmiotowym urządzeniu i przez błędne założenie, że opinia biegłego [...], na której Minister Finansów oparł swoją decyzję, została sporządzona przez podmiot uprawniony do przeprowadzania badań technicznych automatów do gier, co doprowadziło do zupełnie bezpodstawnej kwalifikacji urządzenia jako automatu do gier o charakterze losowym i w konsekwencji bezzasadnego oddalenia skargi, podczas gdy Sąd pierwszej instancji powinien zauważyć, że biegły nie jest podmiotem uprawnionym do wydawania tego typu opinii w postępowaniu mającym na celu ustalenie charakteru gier na urządzeniu, i tym samym Sąd pierwszej instancji powinien był uchylić zaskarżoną decyzję;
- 5) naruszenie przepisów postępowania tj. art. 208 § 1 O.p w związku z art. 8 u.g.h. mające istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez odmowę jego zastosowania w sytuacji, gdy przedmiotowe postępowanie nie mogło się toczyć ze względu na jego bezprzedmiotowość i brak podstaw do jego wszczęcia, w związku z czym Sąd pierwszej instancji powinien był uchylić zaskarżoną decyzję.
Ponadto na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:
- 6) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 2 ust. 6 w związku z art. 2 ust. 7 u.g.h. w związku z art. 23b ust. 1–5 u.g.h. w związku z art. 23f ust. 1–5 u.g.h. poprzez nieoparcie decyzji na sprawozdaniu jednostki badającej upoważnionej przez Ministra Finansów do przeprowadzania badań technicznych automatów i urządzeń do gier, a jedynie na opinii biegłego [...] z dnia [...] września 2011 r. sporządzonej na potrzeby postępowania karnoskarbowego, pomimo że wydanie rozstrzygnięcia w przedmiocie charakteru gier na urządzeniach wymaga przeprowadzenia badania technicznego przez upoważnioną do tego jednostkę badającą, w związku z czym Sąd pierwszej instancji powinien był uchylić zaskarżoną decyzję;
- 7) naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 2 ust. 6 w związku z art. 2 ust. 7 u.g.h. w związku z art. 23b ust. 1–5 u.g.h. w związku z art. 23f ust. 1–5 u.g.h. poprzez oparcie rozstrzygnięcia na eksperymencie przeprowadzonym w czasie kontroli przez funkcjonariuszy służby celnej i opinii biegłego sądowego co doprowadziło do wadliwego ustalenia stanu faktycznego w sprawie, w związku z czym Sąd pierwszej instancji powinien był uchylić zaskarżoną decyzję;
W związku z podniesionymi zarzutami skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie; ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i orzeczenie reformatoryjnie w trybie art. 188 p.p.s.a. tj. uchylenie zaskarżonej decyzji Ministra Finansów i poprzedzającej ją decyzji Ministra Finansów z [...] października 2013 r. nr [...] w całości; ewentualnie stwierdzenie nieważności decyzji w całości.
Ponadto skarżąca wniosła o dopuszczenie dowodu z dokumentów załączonych do skargi kasacyjnej:
- a) poświadczonej za zgodność opinii technicznej nr [...] biegłego sądowego dr inż. [...] z dnia [...] czerwca 2014 r. (powołanego przez Sąd Rejonowy [...] w sprawe sygn. akt [...]) dotyczącej urządzenia [...] programowo identycznego z urządzeniem przebadanym przez biegłego sądowego [...] na okoliczność wykazania zręcznościowo-symulacyjnego charakteru gier na urządzeniu [...]. Wnioski wysnute z opinii biegłego [...] są tożsame z wnioskami zawartymi w opinii autorstwa inż. [...], prof. dr hab. [...] oraz ekspertyzy prawnej prof. dr hab. [...] sporządzonymi na zlecenie strony.
- b) poświadczonej za zgodność opinii technicznej nr [...] opinii biegłego sądowego z zakresu elektroniki mgr inż. [...] z dnia [...].10.2014 r. (powołanego przez Sąd Rejonowy [...], w sprawie o sygn akt [...]) dotyczącej urządzenia [...], którego oprogramowanie jest tożsame z tym, które posiada urządzenie przebadane przez biegłego [...] na okoliczność wykazania błędów w opinii biegłego spowodowanych brakiem przeprowadzenia badań oprogramowania, a także na okoliczność zręcznościowo-symulacyjnego charakteru gier na urządzeniu [...].
Minister Finansów w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.
Kontroli instancyjnej sprawowanej w jej granicach poddany został wyrok Sądu pierwszej instancji oddalający skargę na decyzję Ministra Finansów w przedmiocie rozstrzygnięcia o charakterze gier na automacie należącym do skarżącej. Treść zarzutów, opartych na podstawach wskazanych zarówno w art. 174 pkt 1 p.p.s.a. (naruszenie prawa materialnego), jak i w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. (naruszenie przepisów postępowania), i ich uzasadnienie wskazują, że ich istota dotyczy prawidłowości dopuszczenia i oparcia się przez organ przy rozstrzyganiu o charakterze gier, co zostało zaakceptowane przez Sąd pierwszej instancji, na opinii biegłego [...], a zatem podmiotu, który nie był uprawniony do przeprowadzania badań technicznych automatów do gier. Zdaniem autora skargi kasacyjnej organ mógł się oprzeć tylko na sprawozdaniu z badań jednostki badającej upoważnionej do przeprowadzania badań technicznych automatów i urządzeń do gier.
Przystępując do oceny zarzutów podniesionych w skardze kasacyjnej przede wszystkich stwierdzić należy, że nie jest trafny zarzut dokonania przez Sąd pierwszej instancji błędnej wykładni art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h.
Zdaniem Naczelnego Sąd Administracyjnego z treści art. 2 ust. 2 i 6 u.g.h. należy wywieść, że w przypadku prowadzenia przez właściwego Ministra z urzędu postępowania w przedmiocie charakteru gry na automacie, do zakończenia tego postępowania i wydania rozstrzygnięcia badanie techniczne danego automatu przeprowadzone przez upoważnioną jednostkę badającą nie jest dowodem niezbędnym, z następujących powodów:
Zgodnie z art. 2 ust. 6 u.g.h. Minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy.
Na gruncie powyższej regulacji nie budziło wątpliwości, że z uwagi na odpowiednie stosowanie przepisów Ordynacji podatkowej do postępowań w sprawach określonych w ustawie o grach hazardowych (art. 8 u.g.h.), w postępowaniach zmierzających do rozstrzygnięcia decyzją przez właściwego Ministra o charakterze gry lub zakładu katalog dowodów jest otwarty.
Z dniem 14 lipca 2011 r. wszedł w życie ust. 7 art. 2 u.g.h. - dodany na mocy art. 1 pkt 1 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779). Stanowi on, że do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu. Z treści przytoczonej regulacji wynika, że ustawodawca przewidział wprawdzie dowód konieczny dla ustalenia charakteru gry na automatach w postaci badania technicznego danego automatu, przeprowadzonego przez określoną tym przepisem jednostkę badającą, jednak zdanie pierwsze art. 2 ust. 7 u.g.h. wskazuje jednoznacznie, że obowiązek przeprowadzenia tego dowodu dotyczy postępowań wszczynanych na wniosek strony, przy czym to na wnioskodawcy spoczywa wówczas wymóg przedłożenia takiego badania.
Odnośnie do postępowań w tym przedmiocie wszczynanych z urzędu ustawodawca przewidział jedynie uprawnienie organu żądania przedłożenia badania technicznego automatu. Trzeba pamiętać, że wprowadzenie odstępstwa od zasady otwartego katalogu dowodów i równorzędności środków dowodowych (art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h.) musi być - jak w przypadku każdego wyjątku - interpretowane ściśle. Nie można nie dostrzegać, że art. 2 ust. 7 u.g.h. w zdaniu pierwszym stanowi o obowiązku załączenia do wniosku stosownego badania technicznego automatu, zaś w zdaniu drugim o uprawnieniu organu w postępowaniu wszczętym z urzędu do żądania przedstawieniu takiego dokumentu.
Tym samym z treści zdania drugiego art. 2 ust. 7 u.g.h. - przewidującego owo uprawnienie organu żądania przedłożenia badania technicznego automatu upoważnionej jednostki badającej także w postępowaniu prowadzonym z urzędu - nie można wyprowadzać wniosku, że dokument ten jest dowodem koniecznym także w postępowaniach nie inicjowanych przez strony.
Za trafnością przedstawionego rozumienia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. przemawia dodatkowo uzasadnienie projektu ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw. Propozycję wprowadzenia zmian uzasadniano trudnościami związanymi z brakiem regulacji uprawniających Ministra do żądania od podmiotu stosownej dokumentacji i tym samym potrzebą określenia jakie dokumenty powinien przedstawić wnioskodawca ubiegający się o rozstrzygnięcie charakteru m.in. gier na automatach w drodze decyzji, o której mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h. We wspomnianym uzasadnieniu wskazano nadto na zasadność wprowadzenia możliwości zażądania przedłożenia takich dokumentów także od strony uczestniczącej w postępowaniu prowadzonym z urzędu. Nie wskazano jednak na potrzebę zawężenia postępowania dowodowego dla postępowań wszczynanych przez organ z urzędu. Z treści uzasadnienia projektu - przyjętego bez zmian w tym zakresie nowelizacji - wynika zatem, że przepis nakładając na wnioskodawcę obowiązek przedłożenia dowodu z określonych badań ma na celu wskazanie jakim dowodem określone okoliczności muszą być udowodnione w postępowaniach wszczynanych na wniosek zainteresowanego podmiotu.
Wobec tego stwierdzić należy, że w przypadku prowadzenia przez Ministra Finansów z urzędu postępowania w sprawie rozstrzygnięcia charakteru gry na automacie, badanie techniczne danego automatu przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier nie jest dowodem koniecznym, niezbędnym do zakończenia postępowania i wydania rozstrzygnięcia.
W związku z tym, że naruszenie przepisów postępowania zostało ściśle powiązane z naruszeniem przepisów prawa materialnego, w zakresie w jakim właściwa wykładnia przepisów prawa materialnego warunkowała zakres i granice postępowania, a więc sposób stosowania przepisów procesowych, za chybione należało również uznać zarzuty naruszenia przepisów postępowania.
Z kontrolowanej przez Sąd pierwszej instancji decyzji wynika, że Minister Finansów przeanalizował dowody przedstawione przez spółkę i uznał te dowody za niepodważające wniosków wynikających z opinii biegłego [...]. Sąd zaakceptował powyższą ocenę wskazując, że grający za punkty uzyskane w jednej grze może rozpocząć nową grę. Zdobyte punkty można wykorzystać w następnych grach. Zatem zdobyte punkty stanowią wygraną rzeczową, o której mowa w art. 2 ust. 4 u.g.h. Nie ma przy tym znaczenia, zdaniem Sądu, że występuje limitowanie czasu grania skoro automat umożliwia prowadzenie gier o wygrane rzeczowe w ramach posiadanego czasu dostępności gier.
Należy zauważyć, że przebieg gry opisany w opinii biegłego, na której organ oparł rozstrzygnięcie, nie jest kwestionowany przez skarżącą spółkę, a różnice dotyczą wyłącznie wniosków formułowanych na podstawie tych opisów, zwłaszcza zaś odnośnie do elementów losowości gry oraz wygranej rzeczowej. W tej mierze, za uzasadnione z punktu widzenia wskazanego charakteru gry uznać należy to, że grający nie ma żadnego wpływu na grę, a wynik gry nie zależy od zręczności i umiejętności gracza, albowiem do zatrzymania bębnów nie dochodzi w momencie naciśnięcia odpowiedniego przycisku.
Ponadto, z opisu gry wynika, że kwota wpłacona na początku nie jest jedynie przeliczana na czas udostępniany graczowi do korzystania z automatu, ale przede wszystkim na punkty kredytowe używane do rozgrywania poszczególnych gier. W wykupionym czasie gry, grający ma możliwość przeprowadzenia szeregu gier, a każda z nich polega na wyborze gry, określeniu stawki za grę, uruchomieniu bębnów i ich zatrzymaniu. Wygrane punkty umożliwiają rozpoczęcie nowej gry. Uznając stanowisko Sądu pierwszej instancji za prawidłowe, w tym jego zakresie, w jakim zaakceptował on stanowisko organu administracji odnośnie do prawnej oceny charakteru gier urządzanych na spornym w rozpatrywanej sprawie automacie, podnieść należy również, że skarga kasacyjna, mimo swej obszerności, nie podjęła skutecznej polemiki ze stanowiskiem zajętym przez Sąd pierwszej instancji w odniesieniu do omawianej kwestii. Innymi słowy, strona skarżąca kasacyjnie nie wykazała, aby w zakresie odnoszącym się do oceny materiału dowodowego zgromadzonego w rozpatrywanej sprawie doszło do naruszenia przepisów postępowania, w szczególności zaś art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 124, art. 180 § 1, art. 187 § 1 i art. 191 O.p.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 208 § 1 O.p. w związku z art. 8 u.g.h. stwierdzić należy, że w uzasadnieniu skargi kasacyjnej nie nawiązano do tego zarzutu, a zgodnie z art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a. skarga kasacyjna powinna zawierać m.in. przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie. Obowiązek nałożony tym przepisem oznacza, że autor skargi kasacyjnej nie może ograniczyć się tylko do wskazania przepisu prawa, który w jego ocenie został naruszony, ale musi też uzasadnić w czym upatruje uchybienie wskazanej normie prawnej.
Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do art. 204 pkt 1 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 2 pkt 2 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 490 ze zm.).