Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 16 maja 2023 r., sygn. akt II OSK 1472/20

Uzasadnienie

Wyrokiem z dnia 9 stycznia 2020 r., sygn. II SA/Kr 1407/19 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie oddalił skargę S. S. na postanowienie Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie z dnia 30 września 2019 r., nr 746/2019, znak: WOB.7722.39.2016.MW w przedmiocie opłaty legalizacyjnej.

Powyższy wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie zapadł w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie - Powiat Grodzki postanowieniem z 16 lutego 2016 r., na podstawie art. 49b ust. 4 i 5 pkt 1 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 r, póz. 1409 ze zm.) ustalił S. S. opłatę legalizacyjną w wysokości 2500 zł z tytułu samowolnie wykonanych robót budowlanych polegających na budowie ogrodzenia pełnego, zlokalizowanego na działce nr [...] obr. [...] przy ul. [...] w K. o wysokości powyżej 2,20 m od strony działki nr [...] obr. [...].

W uzasadnieniu organ podał, że postępowanie zostało wszczęte z urzędu w związku ze skargą właściciela działki nr [...] M. R. z 12 października 2009 r. dotyczącą wykonanego w ramach samowoli budowlanej przez właściciela działki nr [...] S. S. między posesjami ogrodzenia o wysokości od 2,70 m do 4,30 m, które pełni m. in. funkcję muru oporowego dla mas ziemnych na posesji inwestora.

Organ opisał przebieg postępowania w sprawie. W szczególności organ podał, że początkowo w oparciu o wyniki kilkukrotnie przeprowadzonych oględzin sporny obiekt budowlany został zakwalifikowany jako mur oporowy zrealizowany przez inwestora S. S. w warunkach samowoli budowlanej o znamionach określonych w art. 48 ustawy Prawo budowlane. W związku z powyższym postanowieniem z 14 grudnia 2012 r. organ zobowiązał inwestora do przedłożenia dokumentów wymaganych do jego legalizacji. Następnie, w toku sprawy PINB zmienił jednak kwalifikację przedmiotowych robót, uznając ostatecznie powstały obiekt za ogrodzenie o wysokości przekraczającej 2,20 m, wykonane bez wymaganego zgłoszenia. Organ ustalił, że ogrodzenie zostało wykonane w 2007 r. Kontynuując postępowanie w trybie art. 49b ustawy, organ l instancji uznał legalizację przedmiotowej samowoli za dopuszczalną w świetle przedłożonej przez inwestora dokumentacji (w tym m. in. projektu budowlanego - inwentaryzacji). W tym stanie rzeczy, postanowieniem z 19 września 2013 r. nałożył na inwestora S. S. obowiązek wpłacenia tytułem opłaty legalizacyjnej kwoty 2500 zł.

Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie postanowieniem z 16 maja 2014 r. uchylił zaskarżone postanowienie w całości i przekazał sprawę organowi l instancji do ponownego rozpatrzenia, kwestionując prawidłowość dokonanej kwalifikacji spornych robót budowlanych jako ogrodzenia, a nie muru oporowego.

Skarga na ww. postanowienie kasacyjne została oddalona wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z 19 listopada 2014 r. sygn. akt II SA/Kr 1140/14.

Rozpoznając sprawę powtórnie, organ l instancji przeprowadzał dwukrotne (w dniach 17 lipca 2015 r. i 9 października 2015 r.) oględziny spornej konstrukcji. W toku czynności procesowych w terenie dokonano jej szczegółowej charakterystyki, sporządzono pomiary. PINB ustalił nadto, że z udziałem stron toczy się przed sądem postępowanie rozgraniczeniowe, którego przedmiotem jest wyznaczenie przebiegu granicy pomiędzy działkami ewidencyjnymi nr [...] i nr [...] wzdłuż której przebiega analizowany w sprawie obiekt budowlany. Do akt sprawy przedłożone zostało również opracowanie wykonane na zlecenie inwestora pn.: Ekspertyza techniczna - uzupełnienie dotycząca prawidłowości wykonanych robót budowlanych ogrodzenia działki nr [...] przy działce nr [...] obręb [...] przy ul. [...] w K." z listopada 2015 r. autorstwa mgr inż. A. P., w którego wnioskach stwierdzono, że ogrodzenie wykonane w 2007 roku w postaci muru z pustaków betonowych z zamontowanym na nim ogrodzeniem systemowym z przęseł betonowych prefabrykowanych i pierwotna podmurówka ogrodzenia wykonanego przed 1993 r. nie są ze sobą konstrukcyjnie powiązane.

Pomiędzy pierwotną podmurówką a ogrodzeniem z 2007 r., jest dylatacja widoczna z boku ogrodzenia od strony budynku zlokalizowanego na dz. [...], wykształcona w trakcie wykonywania ściany z pustaków szalunkowych.

Po ponownym przeanalizowaniu materiału dowodowego, w szczególności opisanej wyżej ekspertyzy organ doszedł do wniosku, że wykonane w 2007 r. przez S. S. roboty budowlane wyczerpują znamiona samowoli budowlanej w rozumieniu art. 49b ust. 1 ustawy Prawo budowlane. Organ l instancji zakwalifikował ustalony zakres robót jako budowę ogrodzenia pomiędzy działkami nr [...] i nr [...] bez wymaganego prawem zgłoszenia. Zanegował przy tym funkcję budowli jako konstrukcji oporowej, podzielając w tym zakresie wnioski opinii dostarczonych przez inwestora. Wobec uznania, że zobowiązany inwestor przedłożył w toku dotychczasowego postępowania dokumentację niezbędną do legalizacji przedmiotowej samowoli, organ l instancji orzekł o ustaleniu opłaty legalizacyjnej, określając jej wysokość na kwotę 2.500 zł.

Zażalenie na w/w postanowienie złożył M. R., zarzucając naruszenie art. 10 §1, art. 11 oraz art. 107 §3, art. 7 w zw. z art. 77 § 1, art. 80, art. 97 § 4, art. 138 §2 K.p.a. oraz art. 3 pkt 3 i art. 49b ust. 2 i 4 ustawy Prawo budowlane.

W uzasadnieniu żalący się wskazał, że inwestor nie mógł przedłożyć oświadczenia o dysponowaniu nieruchomością na cele budowlane, skoro przebieg granicy między działkami jest sporny. Ponadto wywodził, że wykonane ogrodzenie pełni funkcję muru oporowego, zatem organ zastosowywał niewłaściwy tryb legalizacji.

Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie postanowieniem z 30 września 2019 r., znak: WOB.7722.39.2016.MW, na podstawie art. 138 § 2 w związku z art. 123 i art. 144 K.p.a. uchylił zaskarżone postanowienie i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi l instancji.

W pierwszej kolejności organ odwoławczy podał, że przeprowadził uzupełniające postępowania dowodowe. Na jego zlecenie, organ l instancji dokonał 17 lutego 2017 r. ponownych oględzin działek nr [...] i nr [...]. W toku czynności w terenie dokonano ponownej, szczegółowej charakterystyki spornej konstrukcji, sporządzono pomiary. Ponadto organ II instancji ustalił, że w toku postępowania odwoławczego zostało prawomocnie zakończone postępowanie sądowe w przedmiocie rozgraniczenia spornych działek. Postanowieniem z 17 grudnia 2015 r. sygn. akt [...] Sąd Rejonowy dla [...] orzekł o rozgraniczeniu działek nr [...] z działką nr [...] zgodnie z opracowanym w toku postępowania planem rozgraniczenia, a także nakazał S. S. wydanie określonej w osnowie postanowienia części nieruchomości na rzecz M. R.. Apelacja S. S. od ww. orzeczenia została oddalona prawomocnym postanowieniem Sądu Okręgowego w K. z 19 października 2016 r. sygn. akt [...].

Organ odwoławczy wyjaśnił, że dokonując oceny postanowienia w przedmiocie nałożenia opłaty legalizacyjnej uprawnione jest badanie zasadności prowadzenia postępowania legalizacyjnego co do samej zasady, jak i co do obranego przez organ l instancji trybu likwidacji skutków stwierdzonej samowoli budowlanej, który pozostaje uzależniony od prawidłowej kwalifikacji kwestionowanych robót budowlanych.

MWINB podzielił ustalenia organu l instancji, sprowadzające się do identyfikacji osoby inwestora robót budowlanych oraz do podstawowych okoliczności realizacji inwestycji. Obiekt budowlany został wzniesiony przez S. S., a roboty budowlane zostały wykonane w 2007 r. Zrealizowana konstrukcja ma długość ok. 23,30 m (z czego odcinek o długości 2,60 m położony najbliżej budynku inwestora ma postać wolnostojącej ściany), zmienną wysokość nad poziomem przyległego terenu, tj. od ok. 204 cm - 209 cm (od strony działki inwestora nr [...]) do ok. 207 cm - 399 cm (od strony działki skarżącego nr [...]). Obiekt składa się z murowanej ściany, wykonanej z betonowych, zbrojonych pustaków szalunkowych, posadowionej na wylewanym na mokro, betonowym fundamencie. Jak wynika przy tym z dokumentacji projektowej z lutego 2013 r. betonowy fundament został posadowiony ok. 80 cm poniżej poziomu terenu na działce nr [...].

Dodatkowo, na podmurówce osadzone zostało ogrodzenie, składające się z 11 przęseł wypełnionych betonowymi prefabrykowanymi płytami, umieszczonymi pomiędzy betonowymi słupkami. W świetle jednoznacznych twierdzeń i wyjaśnień inwestora składanych w toku prowadzonego postępowania przed organem l instancji nie budzi zastrzeżeń, że sporny obiekt został dobudowany do znajdującego się już wcześniej w tym miejscu na gruncie muru betonowego, istniejącego co najmniej od lat 90. XX w., stanowiącego podmurówkę dla ogrodzenia z siatki. Konstrukcja "starego" ogrodzenia została poglądowo przedstawiona na fotografiach. Z oświadczeń samego inwestora, jego pełnomocnika, oraz autorów dokumentacji projektowej wynika, że wykonany w 2007 r. sporny obiekt stanowił obudowę dla tego istniejącego wcześniej ogrodzenia i został wzniesiony w celu jego zabezpieczenia przed destrukcyjnym (erozyjnym) działaniem cieku wodnego przepływającego wzdłuż dotychczasowego ogrodzenia.

Z całokształtu oświadczeń składanych w toku sprawy wynika, że przedstawione powyżej okoliczności realizacji spornej konstrukcji zostały przez inwestora faktycznie przyznane. Poza sporem pozostaje także i okoliczność, że we wskazanej wyżej dacie (2007 r.) sporne roboty budowlane były przez inwestora prowadzone bez uprzedniego pozyskania zgody właściwego organu administracji architektoniczno-budowlanej. Okolicznością sporną była natomiast kwestia, czy tego rodzaju zgoda była w analizowanym przypadku wymagana.

Dalej organ stwierdził, że z punktu widzenia prawa budowlanego obiekt budowlany należy kwalifikować przede wszystkim ze względu na jego przeznaczenie, czyli funkcję jaką ma pełnić. MWINB doszedł do przekonania, że sporny obiekt budowlany stanowi w istocie budowlę w rozumieniu art. 3 pkt 1 w zw. z art. 3 pkt 3 ustawy Prawo budowlane o wszystkich cechach funkcjonalnych i konstrukcyjnych charakterystycznych dla konstrukcji oporowej (tzw. muru oporowego), która została wyliczona przykładowo w definicji budowli zawartej w art. 3 pkt 3. Ustawodawca nie wyjaśnił przy tym, jakiego rodzaju budowli dotyczy kategoria "konstrukcji oporowych", które zostały wskazane jako przykładowe desygnaty obiektu budowlanego o cechach budowli. Pomocne w odkodowaniu znaczenia przepisu okazuje się w tym zakresie w pierwszej kolejności odwołanie do metody wykładni opartej na powszechnym (językowym) znaczeniu użytych przez ustawodawcę wyrażeń.

Z wynikami wykładni językowej użytego w ustawie pojęcia konstrukcji oporowej nie koliduje definicja pojęcia zawarta np. w § 3 pkt 4 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz. U. z 2000 r., Nr 63, póz. 735 ze zm.) jak również w art. 4 pkt 16 ustawy z 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r. póz. 2068 ze zm.). Odwołując się do orzecznictwa organ II instancji wskazał, że celem muru oporowego jest zabezpieczenie danego terenu przed oddziaływaniem mas ziemnych lub wodnych z innego terenu. W odróżnieniu od ogrodzeń, konstrukcje oporowe (mury oporowe) mają przede wszystkim za zadanie zabezpieczanie terenu, gruntu przed osuwaniem się, podczas gdy ogrodzenia wyłącznie oddzielają części terenu.

Dalej MWINB wskazał, że inwestor nie wykazał, aby występował z wnioskiem o pozwolenie na budowę muru oporowego, natomiast jedno ogrodzenie pomiędzy działkami nr [...] i nr [...], mające na celu oddzielenie działek inwestora od działki skarżącego, już istniało co najmniej od lat 90. XX w. Z oświadczeń inwestora wynikało przy tym niezbicie, że nowa konstrukcja miała za zadanie "wzmocnić" i zabezpieczyć dotychczasowe ogrodzenie, które było cyklicznie podmywane i uszkadzane przez przepływający wzdłuż ciek wodny, którego istnienie potwierdziły kolejne oględziny.

W świetle zgromadzonego materiału, zdaniem MWINB, nie ulega wątpliwości, że wykonany przez inwestora, posadowiony na zagłębionym w gruncie fundamencie betonowy mur o długości przeszło 23 metrów z umieszczonym na górze betonowym ogrodzeniem systemowym został wzniesiony jako konstrukcja oporowa, a nie jedynie jako ogrodzenie, które wykonano dodatkowo na tym murze. Oceny tej nie zmienia fakt, że mur jest wybudowany na granicy z działką sąsiednią (nr [...]), gdzie z reguły wykonuje się ogrodzenia. Podstawową funkcją omawianej budowli jest bowiem nie odgrodzenie poszczególnych nieruchomości, lecz zabezpieczenie przed oddziaływaniem wody oraz mas ziemnych (osuwaniem się ziemi).

Nadto, zarówno parametry budowli, w tym przede wszystkim ustalona na ok. 0,80 m głębokość posadowienia fundamentów muru w gruncie jak i charakter użytych do wzniesienia materiałów (zbrojony mur betonowy o stałej grubości 30 cm, posadowiony na fundamencie), zapewniają jej stabilność konstrukcji. Co szczególnie istotne, nowo powstała konstrukcja miała zabezpieczyć i wzmocnić osłabioną betonową podmurówkę istniejącego wcześniej w tym miejscu ogrodzenia przed erozyjnym działaniem pobliskiego cieku wodnego, albowiem nowy mur został za pomocą fundamentów zakotwiony w gruncie niżej, tj. głębiej aniżeli "stara" podmurówka. Organ przytoczył fragment ekspertyzy technicznej, stanowiącej część dokumentacji projektowej z lutego 2013 r. i wskazał, że stwierdzona w dokumentacji projektowej oraz potwierdzona przez organ nadzoru budowlanego różnica poziomu gruntu na nieruchomości inwestora w stosunku do poziomu gruntu na nieruchomości skarżącego spowodowała ryzyko osuwania się mas ziemi i przed takim działaniem miał zabezpieczać sporny mur oporowy.

W ocenie organu odwoławczego, organ l instancji nie prowadził głębszych rozważań odnośnie funkcji obiektu i bezpodstawnie ograniczył się do powtórzenia gołosłownych twierdzeń inwestora, że choć "nowa" konstrukcja stanowi zabezpieczenie "starej" podmurówki przed podmywaniem, to jednocześnie nie przenosi sił poziomych wynikających z parcia gruntu położonego wyżej na działce nr [...]. Tymczasem skoro wskutek podmywania dotychczasowej "starej" podmurówki zaszła konieczność jej zabezpieczenia przed uszkodzeniem i utratą stabilności wskutek erozji oraz naporu wody w następstwie podmywania, a to poprzez posadowienie nowej konstrukcji (mającej pełnić funkcję ochrony dotychczasowej podmurówki) osadzonej na fundamencie zagłębionym poniżej poziomu posadowienia "starej podmurówki", to pozostaje oczywiste i logiczne, że to właśnie ta "nowa", głębiej posadowiona konstrukcja przejęła funkcję oporową i zabezpieczającą wyżej położony grunt działki inwestora przed osuwaniem i podmywaniem.

Przy ustalaniu dominującej funkcji określonej konstrukcji jako muru oporowego zabezpieczającego przed osuwaniem się ziemi pomocna okazuje się analiza użytych do wzniesienia budowli materiałów zapewniających jej stabilność. W tym kontekście, uwzględniając masywność nowej konstrukcji, w celu ustalenia funkcji analizowanej budowli jako konstrukcji oporowej na plan dalszy usuwa się kwestia, czy pomiędzy nową murowaną ścianą a podmurówką starego ogrodzenia istnieje powiązanie konstrukcyjne. Podnoszony przez autorów opracowań wolnostojący charakter nowej konstrukcji posadowionej na fundamencie posadowionym poniżej dotychczasowej -podmywanej podmurówki "starego" ogrodzenia wskazuje wręcz na to, że to właśnie nowo wzniesiona konstrukcja pełni funkcję muru oporowego, zabezpieczającego przed osuwaniem ale i przed podmywaniem zarówno masy ziemi, jak i samą "starą" podmurówkę na działce nr [...]. Organ konkludował, że analizowana konstrukcja ma za zadanie przejęcie naporu ziemi.

Jej dominującą funkcją pozostaje zabezpieczenie terenu działki nr [...] przed spontanicznym przemieszczaniem się mas ziemnych, a także ich ruchami wywołanymi podmywaniem, na przyległy, znajdujący się niżej, teren sąsiedniej działki nr [...].

W świetle powyższego MWINB doszedł do przekonania, że kwestionowane orzeczenie w przedmiocie ustalenia opłaty legalizacyjnej oparte zostało przez organ l instancji na nieprawidłowej kwalifikacji robót budowlanych wykonanych przez inwestora, co skutkowało zastosowaniem niewłaściwego trybu likwidacji stwierdzonego naruszenia prawa budowlanego przy realizacji spornej inwestycji. W przedmiotowej sprawie winien mieć zastosowanie tryb likwidacji skutków samowoli budowlanej przewidziany w art. 48 - 49 ustawy Prawo budowlane. Stwierdzone uchybienia w zakresie zastosowania niewłaściwych przepisów prawa materialnego pod ustalony w sprawie stan faktyczny sprawy skutkują koniecznością uchylenia zaskarżonego postanowienia i przekazania sprawy PINB do ponownego rozpatrzenia zgodnie z treścią art. 138 § 2 w zw. z art. 144 K.p.a., w celu rozpoznania sprawy w oparciu o dyspozycje właściwej normy prawnej w celu oceny skutków prawnych stwierdzonej samowoli budowlanej.

Organ odwoławczy nie jest bowiem uprawniony do zajęcia merytorycznego stanowiska w sprawie wymiaru opłaty legalizacyjnej. Przeciwko dokonaniu przez organ odwoławczy odmiennej oceny prawnej i w konsekwencji wydania orzeczenia reformatoryjnego przemawia bowiem- przede wszystkim zasada ogólna dwuinstancyjności postępowania wyrażona w art. 15 K.p.a. Organ odwoławczy, uchylając zaskarżone orzeczenie, nie może bowiem rozstrzygać w oparciu o inny przepis prawa materialnego, niż wcześniej organ pierwszej instancji w uchylonym rozstrzygnięciu. W przeciwnym razie uległby zmianie przedmiot postępowania administracyjnego i tak wydane rozstrzygnięcie, naruszałoby zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego.

Organ odwoławczy zalecił, aby w trakcie ponownie prowadzonego postępowania PINB przeprowadził przewidziane prawem czynności wyjaśniające, dostosowane do przedstawionych powyżej w motywach decyzji organu odwoławczego wskazań, a to celem dokonania oceny prawnej skutków stwierdzonej samowoli budowlanej w oparciu o właściwą podstawę materialnoprawną. Ustaleń w tym zakresie winien organ l instancji dokonać za pomocą wszystkich dostępnych środków dowodowych, przy uwzględnieniu i rozważeniu okoliczności podnoszonych przez strony postępowania. Organ l instancji winien również zważać (i uwzględniać) na wszelkie ewentualne zmiany stanu faktycznego i prawnego w zakresie relewantnym dla przedmiotu sprawy. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organu l instancji powinien także ustalić, czy, a jeśli tak, to w jaki sposób prawomocne rozstrzygnięcie o rozgraniczeniu oraz ukształtowany w jego następstwie przebieg granicy pomiędzy spornymi działkami rzutują na dalszy tok postępowania.

Organ odwoławczy wskazał dodatkowo, że wbrew zarzutowi wynikającemu z zażalenia, nie została również naruszona przez PINB zasada czynnego udziału w postępowaniu wynikająca z art. 10 K.p.a. Jak wynika bowiem z akt sprawy organ l instancji przed wydaniem zaskarżonego postanowienia poinformował ustalone strony postępowania o możliwości zapoznania się ze zgromadzonym materiałem dowodowym (zawiadomienie z 10 grudnia 2015 r.). Odrębnym zagadnieniem -pozostającym bez związku z postawionym zarzutem naruszenia art. 10 K.p.a. jest kwestia, czy organ l instancji wziął pod uwagę i uwzględnił merytoryczne uwagi oraz zarzuty zgłoszone przez skarżącego w piśmie z 15 lutego 2016 r. złożonym w ramach realizacji uprawnienia strony do wypowiedzenia się co do całokształtu sprawy.

S. S. wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie skargę na postanowienie Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie, domagając się uchylenia zaskarżonego postanowienia oraz zasądzenia kosztów postępowania. Zaskarżonemu postanowieniu zarzucił:

1. 1. art. 7, w zw. z art. 77 § 1 w zw. z art. 107 § 3 K.p.a. poprzez brak wyczerpującego rozpatrzenia zebranego w toku postępowania materiału dowodowego, w tym w szczególności złożonych do akt sprawy opinii i ekspertyz, sporządzonych przez uprawnione osoby i w konsekwencji nieprawidłowe ustalenie, że przedmiotowy obiekt stanowi mur oporowy, a nie, jak słusznie uznał organ l instancji, ogrodzenie;
2. 2. art. 80 K.p.a. poprzez dowolną ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, która doprowadziła organ do nieprawidłowych ustaleń, że przedmiotowy obiekt "zabezpiecza teren przed oddziaływaniem mas ziemnych" a w konsekwencji do nieprawidłowej oceny, że przedmiotowy obiekt stanowi mur oporowy, podczas gdy, jak wynika ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, przedmiotowy obiekt "nie przenosi żadnych obciążeń poziomych" i pełni funkcje wyłącznie ogrodzeniowe;
3. 3. art. 138 § 2 w zw. z art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 144 K.p.a., poprzez błędne uchylenie postanowienia organu l instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia ww. organowi, podczas gdy przedmiotowe postanowienie organu l instancji winno być utrzymane w mocy przez organ II instancji, gdyż nie zostało wydane z naruszeniem przepisów postępowania, a elementy sprawy mające istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie zostały w sposób wyczerpujący wyjaśnione przez organ l instancji;
4. 4. art. 3 pkt 1 w zw. z art. 3 pkt 3 ustawy Prawo budowlane poprzez błędne zastosowanie ww. norm tj. wadliwe zakwalifikowanie wykonanego obiektu jako budowli o funkcji oporowej (muru oporowego) zamiast, jak powinno być to prawidłowo, obiektu o funkcji ogrodzeniowej (ogrodzenia);
5. 5. art. 49b ust. 4 i 5 ustawy Prawo budowlane, poprzez błędne ich niezastosowanie w skutek nieprawidłowego uznania, że obiekt znajdujący się na granicy działek nr [...] i [...] obr. [...] w Krakowie jest konstrukcją oporową, podczas gdy, jak słusznie stwierdził organ l instancji, ww. obiekt stanowi ogrodzenie, o którym mowa w art. 29 ust. 1 pkt 23 ustawy Prawo budowlane i w konsekwencji błędne uznanie, że procedura legalizacyjna przewidziana w art. 49b Prawa budowlanego nie może mieć w niniejszej sprawie zastosowania.

W odpowiedzi na skargę Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie wniósł o oddalenie skargi i podtrzymał swoje stanowisko.

Wyrokiem z dnia 9 stycznia 2020 r., sygn. II SA/Kr 1407/19 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie oddalił skargę na postanowienie Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie z dnia 30 września 2019 r. w przedmiocie opłaty legalizacyjnej.

W uzasadnieniu wyroku Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdził, że zgodnie z art. 138 § 2 K.p.a. w związku z art.144 K.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżone postanowienie w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy postanowienie to zostało wydane z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Przy stosowaniu ww. przepisu należy mieć na uwadze przepis art. 136 K.p.a., zgodnie z którym organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję (postanowienie).

Zdaniem Sądu, odnosząc powyższe do okoliczności rozpatrywanej sprawy należy podzielić pogląd organu odwoławczego, że w przedmiotowej sprawie zaistniała przesłanka warunkująca uchylenie postanowienia organu l instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia.

Zgodnie z art. 49b ust. 2 ustawy z 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (tj. Dz.U. z 2019 r., póz. 1182) jeżeli budowa, o której mowa w ust. 1 (obiekt budowlany, lub jego część, będąca w budowie albo wybudowana bez wymaganego zgłoszenia bądź pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ) jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo, w przypadku jego braku, decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu oraz nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, właściwy organ wstrzymuje postanowieniem - gdy budowa nie została zakończona - prowadzenie robót budowlanych oraz nakłada na inwestora obowiązki, o jakich mowa w punktach 1-3. Na postanowienie wydawane na podstawie art. 49b ust. 2 ustawy - Prawo budowlane nie przysługuje zażalenie. Jeżeli zachodzą okoliczności, o których mowa w ust. 2, właściwy organ, w drodze postanowienia, ustala wysokość opłaty legalizacyjnej - art. 49b ust. 4 tej ustawy.

To zaś oznacza, iż warunkiem zastosowania art. 49b ust. 2, a następnie art. 49b ust. 4 ustawy Prawo budowlane jest to, aby budowa, o której mowa w ust. 1 nie naruszała przepisów, w tym techniczno-budowlanych. Aby zaś prawidłowo ustalić, czy budowa nie narusza przepisów prawa, jak stanowi art. 49b ust. 4, konieczna jest prawidłowa kwalifikacja obiektu budowlanego, gdyż od tej kwalifikacji uzależnione jest które przepisy ustawy - Prawo budowlane znajdą zastosowanie w danej sprawie.

Kwestią sporną w sprawie jest właśnie kwalifikacja wykonanych robót budowlanych. Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie stwierdził, że w ich wyniku powstał mur oporowy, natomiast skarżący, a wcześniej organ l instancji prezentowali pogląd, że jest to ogrodzenie. W ocenie Sądu, za prawidłowe uznać należy stanowisko wyrażone w zaskarżonym postanowieniu.

W orzecznictwie sądów administracyjnych wskazuje się, że dokonując kwalifikacji określonego obiektu jako ogrodzenia bądź muru oporowego należy kierować się przede wszystkim podstawową funkcją jaką dany obiekt pełni (zob. wyrok NSA z 21 października 2014 r., sygn. akt II OSK 2840/13). W przypadku muru oporowego podstawową funkcją jest nie odgrodzenie poszczególnych nieruchomości, lecz zabezpieczenie przed oddziaływaniem mas ziemnych (osuwaniem się ziemi) lub wodnych z terenu skarżących na teren sąsiadów (tak wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 6 marca 2019 r., sygn. II OSK 964/17). Nie ma przy tym znaczenia, że inwestor może traktować sporny obiekt usytuowany pomiędzy dwoma działkami jako ogrodzenie. Konstrukcje oporowe czy też mury oporowe mają przede wszystkim za zadanie zabezpieczanie terenu przed osuwaniem się gruntu, z terenu położonego wyżej, podczas gdy ogrodzenia oddzielają od siebie części terenu.

Jeżeli dominującą funkcją konstrukcji jest zabezpieczanie przed osuwaniem się ziemi, na co może wskazywać również charakter użytych do jej wzniesienia materiałów zapewniających stabilność należy uznać, że stanowi ona mur oporowy (zob. wyrok NSA z 21 marca 2006 r., sygn. akt II OSK 667/05). Jeżeli zatem dany obiekt budowlany wzniesiony na granicy poziomów gruntów konstrukcyjnie i funkcjonalnie służy powstrzymaniu osuwania się ziemi z działki położonej wyżej, to obiekt taki należy traktować jako mur oporowy, przy czym to, że przy okazji mur taki może pełnić również funkcję ogrodzenia, nie wpływa na traktowanie tego obiektu jako konstrukcji oporowej (zob. wyrok WSA w Krakowie z 3 grudnia 2015 r., sygn. akt II SA/Kr 1408/15, Przyjmuje się ponadto, że mur oporowy czyli konstrukcja oporowa jest to samodzielna budowla w postaci ściany, wykonana z betonu, cegieł, pustaków, kamieni, gabionów lub bloków betonowych ułożonych na zaprawie lub na sucho.

Pionowy element konstrukcyjny służy do zabezpieczenia, wzmocnienia skarpy. Nośność muru może być zwiększona poprzez zbrojenie prętami, siatkami. Natomiast ogrodzeniem jest otoczenie działki lub terenu za pomocą urządzenia ochronnego (płotu, żywopłotu itp.) mające na celu ochronę przed dostępem osób trzecich lub zwierząt (zob. wyrok WSA w Krakowie z 16 czerwca 2015 r., sygn. akt II SA/Kr 460/15, https://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Do wniosku, że przedmiotowy obiekt budowlany stanowi mur oporowy doprowadziła organ odwoławczy wszechstronna analiza zgromadzonego materiału dowodowego. Organ odwoławczy oparł swoją ocenę wykonanych robót budowlanych na kilku argumentach, które zdaniem Sądu, należy podzielić. Wiedzy na temat charakteru zrealizowanej inwestycji dostarcza w szczególności lektura projektu architektoniczno-budowlanego z lutego 2013 r. zalegająca w aktach sprawy (k. 406 i nast. a.a.), a także kilkukrotnie przeprowadzane przez organ l instancji oględziny nieruchomości, w trakcie których wykonywano liczne zdjęcia dokumentujące wygląd obiektu. W powołanym wyżej projekcie budowalnym jednoznacznie określone zostały okoliczności w jakich doszło do posadowienia muru oporowego. Projektant wprost wskazuje, że po wykonaniu ogrodzenia w 1993 r. zmianie uległy warunki terenowe wokół ogrodzenia, od strony sąsiada (działka nr [...]) wykształcił się okresowy ciek wodny.

W przeciągu kilku lat woda, która płynęła wzdłuż ogrodzenia działała destrukcyjnie na ogrodzenie. Wystąpiło znaczne podmycie ściany ogrodzenia i jego wykruszenie. Poziom posadowienia muru ogrodzenia wynosi około 40-50 cm. Dalej podano również, że wykonanie przedmiotowego obiektu pozwoliło na zabezpieczenie części domu inwestora przed wodą z rzeczonego cieku wodnego, który przy dużych opadach stwarzał niebezpieczeństwo zalewania istniejącego budynku. Woda spływająca w kierunku budynku mieszkalnego znajdującego się na działce nr [...] mogła również doprowadzić do podmycia fundamentów tego budynku. To, że obiekt został wykonany w celu zabezpieczenia nieruchomości inwestora przed podtopieniami wynika również z oświadczenia skarżącego złożonego do protokołu z czynności kontrolnych z 20 lipca 2012 r. gdzie wskazano, że powodem wykonania robót budowlanych w 2007 r. był fakt, że naprawy ogrodzenia z 1993 r. okazywały się nieskuteczne przy kolejnych opadach atmosferycznych.

Słusznie również organ zwrócił uwagę na parametry budowli, w tym przede wszystkim ustalona na ok. 0,80 m głębokość posadowienia fundamentów muru w gruncie liczona od strony położonej niżej działki skarżącego, jak i charakter użytych do wzniesienia materiałów (zbrojony mur betonowy o stałej grubości 30 cm, posadowiony na fundamencie). Nie ma żadnych wątpliwości, że wykonana konstrukcja miała zabezpieczyć i wzmocnić osłabioną betonową podmurówkę istniejącego wcześniej w tym miejscu ogrodzenia przed erozyjnym działaniem pobliskiego cieku wodnego, stąd nowy mur został za pomocą fundamentów zamieszczony w gruncie niżej, tj. głębiej aniżeli "stara" podmurówka. W tej sytuacji, zdaniem Sądu, podzielić należy stanowisko wyrażone w zaskarżonym postanowieniu, że wykonany przez inwestora, posadowiony na zagłębionym w gruncie fundamencie betonowy mur o długości 23 metrów z umieszczonym na górze betonowym ogrodzeniem systemowym został wzniesiony jako konstrukcja oporowa, a nie jedynie jako ogrodzenie, które wykonano dodatkowo na tym murze. Podstawową funkcją budowli jest bowiem nie odgrodzenie poszczególnych nieruchomości, lecz zabezpieczenie przed oddziaływaniem wody oraz mas ziemnych (osuwaniem się ziemi).

Przedstawionej oceny, zdaniem Sądu, nie mogą zmienić wnioski płynące z ekspertyzy technicznej autorstwa mgr. inż. A. P. z listopada 2015 r., przyjętej przez organ l instancji jako główny dowód w sprawie, w myśl których analizowana w sprawie budowla nie jest konstrukcyjnie powiązana z przylegającą podmurówką dotychczasowego ogrodzenia wykonanego przed 1993 r. Skoro o tym czy dany obiekt budowalny jest ogrodzeniem czy murem oporowym decyduje funkcja jaką pełni, to bez znaczenia jest, czy jest on połączony czy też nie z innym obiektem budowlanym. Zgromadzony materiał dowodowy, w tym również oświadczenia składane przez samego inwestora jednoznacznie wskazują, że przedmiotowa konstrukcja powstała w celu zabezpieczenia nieruchomości należącej do inwestora przed przemieszczaniem się wody i mas ziemnych z terenu sąsiedniej, wyżej położonej działki, co przesądza o jej kwalifikacji jako muru oporowego.

Konkluzji tej nie zmienia fakt, że jednocześnie pełni rolę ogrodzenia. Wybudowanie w 2007 r. przedmiotowego muru oporowego wymagało więc uzyskania pozwolenia na jego budowę. Mur oporowy stanowi bowiem, w rozumieniu art. 3 pkt 3 ustawy - Prawo budowlane, budowlę, której budowa, zgodnie z art. 28 - 30 tej ustawy, wymaga uprzedniego uzyskania pozwolenia na budowę. Ustalenie, że mur oporowy wybudowany został bez wymaganego pozwolenia na budowę obligowało z kolei organ do zastosowania procedury legalizacyjnej określonej w art. 48 ustawy Prawo budowlane. Z uwagi na fakt, że organ procedował w oparciu o regulację z art. 49b ustawy Prawo budowlane należało stwierdzić, że organ II instancji prawidłowo uchylił wydane przez organ l instancji postanowienie w przedmiocie opłaty legalizacyjnej i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania. Konieczne jest przeprowadzenie procedury legalizacyjnej w oparciu o art. 48 ustawy Prawo budowlane. Z uwagi na zasadę dwuinstancyjności postępowania wyrażoną w art. 15 K.p.a. organ odwoławczy zobligowany był do wydania zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Od powyższego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie skargę kasacyjną wniósł S. S. podnosząc zarzuty naruszenia:

1. 1. art. 3 § 1 P.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 151 P.p.s.a. w zw. z art. 7 w zw. z art. 77 § 1 w zw. z art. 107 § 3 K.p.a., poprzez bezzasadne oddalenie skargi w miejsce jej uwzględnienia w wyniku dokonania przez Sąd I instancji błędnej kontroli przeprowadzonego przez organ w niniejszej sprawie postępowania, której skutkiem było bezzasadne stwierdzenie przez Sąd I instancji prawidłowości i kompletności dokonanych przez organ czynności oraz podjętych ustaleń, pomimo, iż postępowanie przeprowadzone przez organ było wadliwe ze względu na brak wyczerpującego rozpatrzenia zebranego w toku postępowania materiału dowodowego, w szczególności złożonych do akt sprawy opinii i ekspertyz, sporządzonych przez uprawnione osoby i w konsekwencji doprowadziło do podjęcia przez organ nieprawidłowych ustaleń, skutkujących zakwalifikowaniem wykonanego obiektu jako muru oporowego (a nie jako ogrodzenia), co miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż gdyby Sąd I instancji prawidłowo przeprowadził kontrolę postępowania administracyjnego, uchyliłby zaskarżone postanowienie Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie;
2. 2. art. 3 § 1 P.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. w zw. z art. 151 P.p.s.a. w zw. w zw. 80 K.p.a., poprzez oddalenie skargi, w miejsce jej uwzględnienia w wyniku dokonania przez Sąd I instancji błędnej kontroli błędnie przeprowadzonej przez organ oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, która to ocena doprowadziła organ do błędnych ustaleń w postaci zakwalifikowania wykonanego przez skarżącego kasacyjnie obiektu jako muru oporowego (zamiast prawidłowej kwalifikacji tego obiektu jako ogrodzenia), a w szczególności również do błędnego ustalenia, że przedmiotowy obiekt rzekomo zabezpiecza nieruchomość inwestora przed oddziaływaniem wody i mas ziemnych na teren sąsiedniej, niżej położonej działki (choć na str. 14 uzasadnienia wyroku Sąd I instancji stwierdza, że obiekt miał zabezpieczać przed oddziaływaniem ww. wody i mas ziemnych na teren sąsiedniej, wyżej położonej nieruchomości co jest zapewne omyłką pisarska), podczas gdy obiekt nie spełnia ww. funkcji;
3. 3. art. 3 pkt 1 w zw. z art. 3 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku prawo budowlane (dalej zwana: Prawo budowlane), poprzez niewłaściwe zastosowanie przez Sąd I instancji ww. norm tj. wadliwe zakwalifikowanie wykonanego przez skarżącego kasacyjnie obiektu jako budowli o funkcji oporowej (muru oporowego) zamiast, jak powinno być to prawidłowo, obiektu o funkcji ogrodzeniowej (ogrodzenia), a w konsekwencji bezzasadne oddalenie skargi, która kwestionowała taką błędną kwalifikację dokonaną już przez organ;
4. 4. art. 49b ust. 2 i 4 Prawa budowlanego, poprzez błędne ich niezastosowanie, wskutek nieprawidłowego podzielenia przez Sąd I instancji ustaleń organu, że obiekt znajdujący się na granicy działek nr [...] i [...] obr. [...] w K. jest konstrukcją oporową (podczas gdy ww. obiekt stanowi ogrodzenie, o którym mowa w art. 29 ust. 1 pkt 23 Prawa budowlanego) i w konsekwencji błędne przyjęcie, że procedura legalizacyjna przewidziana w ww. normach Prawa budowlanego nie może mieć w niniejszej sprawie zastosowania, a w konsekwencji bezzasadne oddalenie skargi.

Na podstawie tak sformułowanych zarzutów skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, zasądzenie zwrotu kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych i rozpoznanie sprawy na rozprawie. Skarżący domaga się przeprowadzenia dowodu uzupełniającego z pisma Państwowego Gospodarstwa Wody Polskie z dnia 6 lutego 2020 - na okoliczność niewystępowania na przedmiotowym terenie urządzeń melioracyjnych i gruntów zmeliorowanych.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej przedstawione zostały argumenty mające, zdaniem skarżącego kasacyjnie, potwierdzać zasadność podniesionych zarzutów.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie należy wskazać, że Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę tylko w granicach skargi kasacyjnej (art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 259 ze zm., dalej jako "P.p.s.a."), z urzędu biorąc pod uwagę jedynie nieważność postępowania, co oznacza związanie przytoczonymi w skardze kasacyjnymi jej podstawami, określonymi w art. 174 P.p.s.a. Nadto, zgodnie z treścią art. 184 P.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny oddala skargę kasacyjną, jeżeli zaskarżone orzeczenie mimo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu.

Zgodnie z treścią art. 193 P.p.s.a. zdanie drugie uzasadnienie wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego oddalającego skargę kasacyjną ogranicza się do oceny zarzutów skargi kasacyjnej.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, skarga kasacyjna wniesiona przez S. S. nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Kwestię sporną w przedmiotowej sprawie stanowi prawidłowość przyjętej przez organ odwoławczy i Sąd I instancji kwalifikacji prawnej wybudowanej przez inwestora konstrukcji budowlanej (muru z pustaków wraz z posadowionym na nim ogrodzeniem z płyt i słupków betonowych) w świetle przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 1409 ze zm.). Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko Sądu I instancji, że przedmiotowy obiekt jest budowlą w rozumieniu art. 3 pkt 3 Prawa budowalnego, a w szczególności, że spełnia kryteria funkcjonalne aby uznać go za mur oporowy (konstrukcję oporową). Zgodnie z tym przepisem budowla to każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, jak: m.in. obiekty liniowe, lotniska, mosty, wiadukty, estakady, tunele, przepusty, sieci techniczne, konstrukcje oporowe. Ustawa – Prawo budowalne nie zawiera definicji muru oporowego (konstrukcji oporowej).

W literaturze wskazuje się, że mur oporowy to ściana pionowa lub nachylona, umacniająca uskok terenu, podcięcie stoku lub stanowiąca zewnętrzną obudowę tarasu ziemnego, przenosząca parcie ziemi (naziom) lub obiektów (np. drogi), które znajdują się powyżej niej (P. Saternus, Leksykon urbanistyki i planowania przestrzennego, Warszawa 2013 r., s. 282). Funkcją jaką pełnią konstrukcje oporowe jest podtrzymywanie nasypu ziemnego, którego poziom jest wyższy (często znacznie) od poziomu terenu chronionego murem. Z ustaleń organów administracji wynika, że w przedmiotowej sprawie sporny mur ma długość 23,30 m (z czego odcinek o długości 2,60 m położony jest najbliżej budynku inwestora ma postać wolnostojącej ściany), zmienną wysokość nad poziomem przyległego terenu tj. od ok. 2,04 m – 2,09 m (od strony działki skarżącego) do ok. 2,07 m – 3,99 m (od strony sąsiedniej działki [...] będącej własnością M. R.).

Już z samej różnicy poziomów wysokości muru nad przyległym do niego gruntem wynika, że jego główną funkcją jest podtrzymanie ziemi, która zalega na poziomie 2,04 m – 2,09 m od strony działki skarżącego (dz. ewid. nr [...]) zaś od strony działki sąsiedniej nr [...] poziom wysokości gruntu przyległego do muru istotnie wzrasta począwszy od 2,07 m do 3.99 m. O ile zatem na jednym krańcu muru poziom gruntu przylegającego do niego mieści się w przedziale 2,04 m – 2,09 m, to idąc wzdłuż muru ku drugiemu krańcowi od strony działki skarżącego nie ulega on diametralnej zmianie zaś od strony działki [...] poziom ten systematycznie wzrasta by na końcu osiągnąć wielkość 3.99 m. Wynika z tego, że konstrukcja muru podtrzymuje ziemię od strony działki skarżącego by ta nie przemieściła się na teren działki sąsiedniej (różnica wzrasta o prawie 2 m).

Ponadto fakt, że po stronie działki sąsiedniej nr [...] okresowo w zagłębieniu terenu spływa woda z terenów położonych wyżej świadczy także o tym, że przedmiotowy mur nie tylko podtrzymuje grunt ale również chroni przed zalewaniem działki skarżącego nr ewid [...] wodami opadowymi, które w tym miejscu znalazły miejsce do spływu.

Wobec powyższego nie sposób racjonalnie twierdzić, że podstawową funkcją omawianej budowli jest wyłącznie odgrodzenie poszczególnych nieruchomości. Główną funkcją tej budowli jest zabezpieczenie przed oddziaływaniem wody oraz mas ziemnych (osuwaniem się ziemi). Świadczą o tym jednoznacznie parametry budowli – ulegająca istotnej zmianie wysokość nad poziomem przyległego gruntu a także ustalona na ok. 0,80 m głębokość posadowienia fundamentów muru w gruncie. Dodatkowo potwierdza to charakter użytych do wzniesienia muru materiałów (zbrojony mur betonowy o stałej grubości 30 cm, posadowiony na fundamencie), które zapewniają mu stabilność konstrukcji.

Na uwagę zasługuje fakt, że pomiędzy działkami nr [...] i nr [...], poprzednio co najmniej od lat 90. XX w. istniało ogrodzenie mające na celu jedynie oddzielenie działek inwestora od działki sąsiada. Sam inwestor oświadczył na etapie postępowania przed organami, że nowa konstrukcja miała za zadanie "wzmocnić" i zabezpieczyć dotychczasowe ogrodzenie, które było cyklicznie podmywane i uszkadzane przez przepływający wzdłuż ciek wodny, którego istnienie potwierdziły kolejne oględziny. Jak słusznie zauważył organ odwoławczy nowo powstała konstrukcja miała zabezpieczyć i wzmocnić osłabioną betonową podmurówkę istniejącego wcześniej w tym miejscu ogrodzenia przed erozyjnym działaniem pobliskiego cieku wodnego, albowiem nowy mur został za pomocą fundamentów zakotwiony w gruncie niżej, tj. głębiej aniżeli "stara" podmurówka.

Powyższe okoliczności potwierdziły ustalenia ekspertyzy technicznej, stanowiącej część dokumentacji projektowej z lutego 2013 r., gdzie wskazano, że "Mur został wykonany, a potem wyremontowany i rozbudowany zgodnie z zasadami wiedzy technicznej. Część powstała po roku 1995 (w latach 2003 i 2007) poza spełnieniem funkcji ogrodzenia (zastąpienie istniejącej siatki przez pełne płyty betonowe) pełni przede wszystkim funkcję ochronną (podmurówka) – osłania wykonany wcześniej fundament/podmurówkę przed destrukcyjnym wpływem cieku wodnego (na dz. nr [...], zwłaszcza w okresach intensywnych opadów) i jej wykonanie było nieodzowne w celu zabezpieczenia ogrodzenia przed erozją." (str. 12 projektu architektoniczno-budowlanego z lutego 2013 r. mgr inż. Arch. Maciej Wac –Włodarczyk).

W świetle powyższych ustaleń wynikających ze zgromadzonego przez organy materiału, organ odwoławczy a za nim Sąd I instancji słusznie przyjęli, że wykonany przez inwestora, posadowiony na zagłębionym w gruncie fundamencie betonowy mur o długości przeszło 23 metrów z umieszczonym na górze betonowym ogrodzeniem systemowym został wzniesiony jako konstrukcja oporowa, a nie jedynie jako ogrodzenie, które wykonano dodatkowo na tym murze.

Przedmiotowa konstrukcja służy podtrzymywaniu nasypu ziemnego od strony działki inwestora, a ponadto – jak wynika z twierdzeń inwestora – ma ona na celu zapobieżenie przedostawaniu się wód z działki sąsiedniej na działkę inwestora, co było przyczyną osłabienia i destrukcji poprzedniego ogrodzenia z podmurówki i siatki. Z tego powodu obudowano istniejącą podmurówkę oraz zagłębiono ową obudowę z pustaków na 0.8 m w gruncie od strony cieku wodnego, gdzie sama obudowa ma szerokość pustaka szalunkowego – 30 cm.

Konstrukcja inwestora nie przylega do gruntu sąsiedniej działki na całej długości na tym samym lub zbliżonym poziomie, zatem należało uznać, że służy ona podtrzymywaniu gruntu zgromadzonego od strony działki inwestora przed osuwaniem się na działkę sąsiednią, której poziom gruntu ulegał latami wymywaniu i obecnie jest prawie 2 metry niżej w stosunku do poziomu gruntu na działce inwestora. Zatem niezasadny jest zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 3 § 1 P.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 151 P.p.s.a. w zw. z art. 7 w zw. z art. 77 § 1 w zw. z art. 107 § 3 K.p.a poprzez przeprowadzenie postępowania bez uwzględnienia w sprawie opracowań i ekspertyz uprawnionych osób. Jak wynika z powyższego także opracowania i ekspertyzy dają podstawy do twierdzenia, że główną funkcją wybudowanego muru nie było wyłącznie oddzielenie sąsiadujących nieruchomości ale zabezpieczenie nieruchomości inwestora przed ciekiem wodnym na sąsiedniej działce oraz przed osuwaniem się ziemi tak na jego działce jak i na działce sąsiedniej, gdzie wymywała je woda.

Z powyższych powodów za niezasadny uznać należało także zarzut skargi kasacyjnej błędnej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego tj. naruszenia art. 3 § 1 P.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. w zw. z art. 151 P.p.s.a. w zw. w zw. 80 K.p.a.. Powielanie powyższej argumentacji jest niecelowe.

Chybiony jest także zarzut skargi kasacyjnej wadliwej kwalifikacji budowli skarżącego jako muru oporowego tj. naruszenia art. 3 pkt 1 w zw. z art. 3 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Jak już wcześniej wskazano główna funkcja, konstrukcja a nadto motywy jakie przyświecały inwestorowi przy realizacji przedmiotowej budowli wskazują, że powstał mur oporowy, którego zasadniczą funkcją jest ochronna przejawiająca się w umocnieniu uskoku terenu, nachylenia stoku oraz ochrona przed wymywaniem gruntu przez okresowy, powodowany opadami ciek wodny. Skoro ma zabezpieczać teren przed osuwaniem się ziemi przy różnicy poziomów gruntu oraz przed podmywaniem gruntu, to uznać należało, że konstrukcyjnie ma oprzeć się tym negatywnym czynnikom zatem w istocie pełni funkcję oporową.

Wbrew zarzutom skargi kasacyjnej Sąd I instancji nie naruszył art. 49b ust. 2 i 4 Prawa budowlanego, poprzez błędne ich niezastosowanie. Uznanie przedmiotowego muru za mur oporowy obligowało organ do zastosowania trybu legalizacji z art. 48 ustawy Prawo budowlane bowiem budowla ta powstała bez pozwolenia na budowę, gdy ustawa przewidywała obowiązek jego uzyskania. Legalizacja mogła zostać przeprowadzona tylko w tym trybie a właśnie zastosowanie art. 49b ust. 2 i 4 ustawy Prawo budowlane stanowiłoby naruszenie prawa poprzez zastosowanie przepisu, który nie odpowiada stanowi prawnemu ustalonemu prawidłowo w niniejszej sprawie.

W ocenie NSA, przeprowadzenie dowodu z przedłożonego wraz ze skargą kasacyjną pisma Państwowego Gospodarstwa Wody Polskie z dnia 6 lutego 2020 - na okoliczność niewystępowania na przedmiotowym terenie urządzeń melioracyjnych i gruntów zmeliorowanych nie miało znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy bowiem w sprawie nie chodziło o ustalenie czy na działce sąsiedniej jest zewidencjonowany ciek wodny ale o to jaki ma charakter i jaką funkcję pełni wzniesiony na działce skarżącego mur. Pismo to nie zaprzecza ani nie potwierdza funkcji muru oporowego wzniesionej budowli. Potwierdza jedynie to, że woda występująca okresowo na działce sąsiedniej, przed którą ma chronić mur nie jest urządzeniem melioracyjnym co nie wyklucza tego, że woda tam występuje i ochrona przed jej negatywnymi skutkami była powodem powstania przedmiotowego muru oporowego.

Z przytoczonych wyżej względów Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 P.p.s.a., orzekł jak w sentencji.