Uzasadnienie
S. A. (dalej: strona, wnioskodawca, protestujący, skarżący) jako właściciel firmy A., złożył wniosek o dofinansowanie projektu: "Układ kogeneracyjny regazyfikacji skroplonego gazu ziemnego i odzysku energii wraz z mobilnym zbiornikiem rezerwowym oraz wysokowydajny układ kogeneracyjny skojarzonego wytwarzania energii elektrycznej i cieplnej" w ramach konkursu nr "[...]" w ramach Działania 4.5 Wysokosprawne wytwarzanie energii Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa "[...]" na lata 2014-2020 Oś priorytetowa IV Efektywność energetyczna, Działanie 4.5 Wysokosprawne wytwarzanie energii, numer wniosku "[...]". We wniosku podano, że celem projektu, jest m.in. poprawa efektywności energetycznej, optymalizacja rozwoju i funkcjonowania elektroenergetycznego w miejscowości "[...]".
Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa "[...]" na lata 2014-2020 (dalej: organ, Instytucja Zarządzająca, IZ), poinformowała w piśmie z dnia 24 października 2017r., że ww. projekt przeszedł pozytywnie weryfikację wymogów formalnych i został przekazany do oceny formalno - merytorycznej. Wniosek został przedłożony w dniu 27 listopada 2017r. do oceny formalno - merytorycznej Komisji Oceny Projektów (dalej KOP) i przeszedł pozytywnie ocenę kryteriów formalnych oraz został przekazany do oceny kryteriów merytorycznych.
Następnie Instytucja Zarządzająca pismem z dnia 7 grudnia 2017r. wezwała stronę do złożenia dodatkowych wyjaśnień / informacji w zakresie kryteriów budzących wątpliwości co do ich spełnienia. W odpowiedzi wnioskodawca dostarczył wyjaśnienie z 21 grudnia 2017r.
Pismem z dnia "[...]" nr "[...]" ("[...]") IZ poinformowała wnioskodawcę o negatywnej ocenie projektu. Jako podstawę prawną wskazała art. 46 ust. 3 i 5 ustawy z dnia 11 lipca 2014r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (jednolity tekst Dz.U. z 2017r. poz. 1460, dalej ustawa wdrożeniowa) oraz § 11 Regulaminu konkursu nr "[...]" (dalej Regulamin konkursu).
Organ podał, że na podstawie złożonej dokumentacji oraz wyjaśnień, IZ przy udziale Ekspertów KOP dokonała oceny kryteriów merytorycznych ogólnych (obligatoryjnych) i specyficznych (obligatoryjnych). W konsekwencji ww. projekt nie spełnia Kryterium merytorycznego ogólnego (obligatoryjnego) nr 9 "Wskaźniki". Wskazano, że prawidłowo dobrano i opisano wskaźniki kluczowe i specyficzne dla celu szczegółowego programu w odniesieniu do tego typu projektu. Wskaźniki wybrane przez wnioskodawcę odzwierciedlają cele projektu i zostały określone trafnie, mierzalnie, jednak w przypadku redukcji emisji CO 2 są zawyżone i niemożliwe do osiągnięcia w ramach realizowanego projektu. Zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie projektu, w ramach projektu - ilość zaoszczędzonej energii elektrycznej wyniesie 6.442,00 MWhe/rok oraz 56635,88 GJ energii cieplnej (co w przeliczeniu na MWh wynosi 15.727,78 MWht/rok).
Zgodnie z regulaminem konkursu, do obliczenia zużycia paliwa, wartość opałową dla paliwa, należy w ocenie IZ przyjąć z tabeli 14 informacji KOBiZE "Wartości opałowe (WO) i wskaźniki emisji CO 2 (WE) w roku 2013 do raportowania w ramach Wspólnotowego Systemu Handlu Uprawnieniami do Emisji za rok 2016" (Warszawa, grudzień 2015) jak dla brykietu węgla kamiennego (tj. 20,7 MJ/kg). Przy założeniu, że łączna wartość zaoszczędzonej energii w ramach projektu wyniesie 22.169,78 MWh/rok oraz podanej metodologii obliczenia (wg wzoru B [Mg) = ((E[MWh) x 3.600) / WO [MJ/kg])/1000), wartość rocznego zużycia opału (brykietu węgla kamiennego) wyniesie 3.743,49 ton/rok.
Podstawiając ww. wartość do arkusza do obliczenia efektu ekologicznego, załączonego do dokumentacji konkursowej, wartość redukcji CO 2 wyniesie 7.486,980 Mg/rok, a nie 1.050.163,83 Mg/rok, jak podaje wnioskodawca.
Instytucja Zarządzająca podała, że wartość rocznego zużycia opału (brykietu węgla kamiennego) wnioskodawca powinien przyjąć 3.743,49 ton/rok, a nie jak podaje strona w audycie energetycznym tj. 525.745,16 ton/rok. W związku z powyższym wartość wskaźnika "Szacowana redukcja emisji gazów cieplarnianych" wynosząca 1.050.163,83 Mg CO 2 / rok została niewłaściwie określona, a kryterium nie zostało spełnione. Wskazana wartość jest nierealna dla tego projektu przy założeniu oszczędności zużycia energii na poziomie 56.635,88 GJ/rok (energia cieplna) oraz 6.442 MWh/rok (energia elektryczna). Wartość ta została również błędnie obliczona w audycie energetycznym (str.
- 22) dołączonym do wniosku.
Stosownie do § 11 ust. 22 Regulaminu niespełnienie co najmniej jednego z kryteriów merytorycznych ogólnych (obligatoryjnych) oraz specyficznych (obligatoryjnych) powoduje negatywną ocenę wniosku o dofinansowanie projektu zgodnie z art. 46 ust. 5 ustawy wdrożeniowej.
W związku z powyższym, na podstawie § 11 ust. 22 Regulaminu konkursu projekt skarżącego otrzymał negatywną ocenę na etapie oceny formalno-merytorycznej z powodu niespełnienia kryterium merytorycznego ogólnego (obligatoryjnego) nr 9 "Wskaźniki". Pismo podpisała T.O. z upoważnienia Zarządu Województwa "[...]".
Strona nie zgodziła się z powyższym stanowiskiem i wniosła protest. Zwróciła się o powtórną ocenę przedmiotowego kryterium merytorycznego ogólnego. Podniosła, że ekspert oceniający kryterium podważył wartości określonych w projekcie wskaźników jedynie na etapie informacji o negatywnej ocenie projektu, nie dając w ten sposób beneficjentowi możliwości poprawy na etapie oceny merytorycznej. Ekspert jest zobowiązany do szczegółowej i merytorycznej oceny w poszczególnych kryteriach oraz do wyczerpującego sformułowania w sposób jasny, przejrzysty i niepozostawiający wątpliwości co do etapu oceny oraz prawidłowości i rzetelności jej przeprowadzenia. Na etapie informacji o negatywnej ocenie projektu ekspert słusznie zauważył błąd w założeniach audytu i podważył wskaźnik redukcji CO 2 w wyniku założonego zakresu rzeczowego przedsięwzięcia, jednak jego reakcja w zakresie uwag do kryterium merytorycznego ogólnego Nr 9 z pisma z dnia 7 grudnia 2017r. nie pozwoliła złożyć jakichkolwiek wyjaśnień, czy też stosownej korekty założeń mających ścisły związek z poziomem założonych wskaźników rezultatu projektu.
Instytucja Zarządzająca pismem z dnia "[...]" nr "[...]" ("[...]") nie uwzględniła protestu. Jako podstawę prawną powołała art. 55 pkt 1, art. 57, art. 58 ust. 1 pkt 1 ustawy wdrożeniowej. Pismo podpisała z upoważnienia Zarządu Województwa "[...]" A.... - pieczęć i podpis nieczytelne (k. 33 akt sądowych, oraz nieponumerowanych akt organu).
W uzasadnieniu IZ stwierdziła, że wnioskodawca pomimo przedstawionego w dokumentacji konkursowej sposobu wyliczania wskaźnika dotyczącego redukcji emisji CO 2 - szacowany spadek emisji gazów cieplarnianych, nie uwzględnił go w dokonanych przez siebie obliczeniach, przy założeniach podanych we wniosku o zaoszczędzeniu określonej ilości energii elektrycznej oraz energii cieplnej.
Wnioskodawca jest zobligowany do dostarczenia prawidłowo wykonanej dokumentacji z właściwymi parametrami inwestycji, a Instytucja Organizująca Konkurs (IOK) ma obowiązek zwrócić uwagę na błędy popełnione w zapisach wniosku, studium wykonalności oraz pozostałych załącznikach. W Instrukcji wypełniania załączników wskazano w jaki sposób wnioskodawca może dokonać określonych przeliczeń efektu ekologicznego i na podstawie jakich założeń powinien bazować. Ponadto wnioskodawca mógł również samodzielnie zweryfikować wykonawcę audytu. Przy wyliczaniu planowanego zużycia paliwa - w przypadku produkcji energii elektrycznej - należy odnieść się do docelowej ilości energii elektrycznej planowanej do wyprodukowania w ramach projektu (tabela 5.1 B we wniosku o dofinansowanie - rezultaty realizacji projektu) oraz wartości opałowe dla paliwa, tj. brykietu węgla kamiennego podane w tabeli 14 informacji KOBiZE "Wartości opalowe (WO) i wskaźniki emisji CO 2 (WE) w roku 2013 do raportowania w ramach Wspólnotowego Systemu Handlu Uprawnieniami do Emisji za rok 2016" (Warszawa, grudzień 2015), wg wzoru: B [Mg] = ((E [MWh] x 3600) / WO [MJ/kg]) / 1000.
Strona, reprezentowana przez adwokata, złożyła na powyższą informację o nieuwzględnieniu protestu skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie. W skardze wniesiono o stwierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez Instytucję Zarządzającą. Wniesiono także o zasądzenie od organu na rzecz skarżącego kosztów postępowania według norm przepisanych. Natomiast zgłoszony w skardze wniosek o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wymienionych w treści uzasadnienia niniejszej skargi na okoliczności tam wskazane - pełnomocnik skarżącego na rozprawie wycofał (k. 156 akt sądowych).
Strona w petitum skargi zarzuciła IZ naruszenie:
- 1. art. 43 ust. 1 ustawy wdrożeniowej (w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 27 stycznia 2016r. Dz.U z 2016r. poz. 217) w zw. z § 10 ust. 7 regulaminu konkursu poprzez ich niezastosowanie w niniejszej sprawie i zaniechanie wezwania skarżącego do poprawienia we wniosku oczywistej omyłki polegającej na błędnym wpisaniu we wniosku wartości redukcji CO 2 na poziomie 1.050.163,83 Mg/rok, podczas gdy w rzeczywistości wynosiła ona 7.486,98 Mg/rok; po poprawieniu w wyniku wezwania zapewnionoby prawidłowość wniosku i jego dalsze procedowanie;
- 2. art. 58 ust. 1 pkt 1 ustawy wdrożeniowej w zw. z § 14 ust. 12 regulaminu konkursu, poprzez brak jakiegokolwiek odniesienia się w uzasadnieniu informacji o nieuwzględnieniu protestu do zarzutów sformułowanych przez skarżącego w proteście, i skupienie się przez organ wyłącznie na okoliczności niespornej - nieprawidłowym wyliczeniu wskaźnika;
- 3. art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej poprzez zaniechanie wezwania skarżącego do poprawienia we wniosku oczywistej omyłki polegającej na błędnym wpisaniu we wniosku wartości redukcji CO 2, oraz wadliwe sporządzenie uzasadnienia informacji o nieuwzględnieniu protestu, a co za tym idzie naruszenie podstawowych zasad postępowania konkursowego, tj. zasady bezstronności, przejrzystości i rzetelności.
Skarżący w treści skargi uznał, że nieprawidłową wartość wskaźnika redukcji CO 2 organ winien potraktować jako oczywistą omyłkę, o której stanowi art. 43 ust. 1 ustawy wdrożeniowej oraz § 10 ust. 7 regulaminu konkursu. Zgodnie ze wskazanymi regulacjami, w razie stwierdzenia we wniosku o dofinansowanie projektu braków formalnych lub oczywistych omyłek, właściwa instytucja wzywa wnioskodawcę do uzupełnienia wniosku lub poprawienia w nim oczywistej omyłki w wyznaczonym terminie nie krótszym niż 7 dni, pod rygorem pozostawienia wniosku bez rozpatrzenia.
Organ miał obowiązek wezwać skarżącego do poprawienia wskaźnika, czego jednak nie uczynił. Sam organ w uzasadnieniu informacji o nieuwzględnieniu protestu wskazał, że "IOK ma obowiązek zwrócić uwagę na błędy skarżącego popełnione w zapisach wniosku, studium wykonalności i załącznikach". Tym samym, nie jest dopuszczalne aby wniosek, który wraz z załącznikami liczy ok. 250 stron, został pozbawiony możliwości oceny merytorycznej z powodu błędnego wyliczenia jednego wskaźnika, tym bardziej w sytuacji, gdy skarżący nie został wezwany do jego poprawienia. Zgodnie z wyrokiem NSA z dnia 29 czerwca 2011r. sygn. akt II GSK 1175/11 "na podmioty indywidualne nie może być przerzucane ryzyko związane z wadliwym działaniem organu (...)."
Zaistniały błąd jest natomiast wyłącznie skutkiem błędnego przeprowadzenia działania matematycznego, którego wynikiem była wartość redukcji CO 2. Nie może tu być mowy o jakimkolwiek zawyżeniu. Błędne określenie współczynnika redukcji emisji CO 2 w żadnym stopniu nie wpłynęłoby na ilość punktów przyznanych za to kryterium - zarówno w przypadku ustalenia wartości redukcji CO 2 na poziomie 1.050.163,83 Mg/rok, jak i na prawidłowym poziomie 7.486,98 Mg/rok, ilość punktów za ten element byłaby taka sama.
Podkreślono również, że błąd ma wyłącznie charakter rachunkowy w tym sensie, że cały projekt został przemyślany i sporządzony z uwzględnieniem redukcji CO 2 na realnym poziomie. Z tych też względów, bez istotnych zmian we wniosku zostałaby zachowana spójność całego projektu, a po poprawieniu analizowanego błędu rachunkowego, mógłby on zostać poddany ocenie w następnych etapach. Intencją skarżącego nie była bowiem realizacja projektu zakładającego redukcję CO 2 na całkowicie nierealnym poziomie wynoszącym ponad 1.000.000 Mg/rok, a jedynie redukcja uzasadniająca uzyskanie dofinansowania na racjonalnym poziomie ok. 7.500 Mg/rok, i z taką myślą opracowywany był projekt.
Ponadto literalna treść art. 43 ust. 1 ustawy wdrożeniowej w brzmieniu z dnia 22 lutego 2016r. wskazuje na to, że wskaźnik, który spowodował wydanie negatywnej oceny projektu, powinien zostać zweryfikowany przez komisję konkursową i być uwzględniony w jednym z kierowanych do skarżącego wezwań. Przytoczony przepis został bowiem wprowadzony właśnie po to, aby przez niewielki, nierzutujący na całość projektu błąd, nie była konieczna dyskwalifikacja projektu, który w rzeczywistości spełnia warunki, od których uzależnione jest przyznanie dotacji. Zacytowany przepis nie tylko umożliwia, ale wręcz - poprzez użycie sformułowania "wzywa" - nakazuje wezwać wnioskodawcę do poprawienia stwierdzonych błędów. Opisany obowiązek jest uzasadniony m.in. faktem, iż zgodnie z § 10 ust. 9 regulaminu konkursu, bez otrzymania stosownego wezwania, wnioskodawca nie może samodzielnie uzupełnić lub poprawić określonych elementów wniosku. Wnioskodawca nie powinien przy tym ponosić negatywnych konsekwencji zaniedbań ze strony komisji konkursowej.
Na poparcie stanowiska powołano w skardze orzecznictwo: wyrok WSA w Warszawie z dnia 20 stycznia 2010r. sygn. akt II GSK 1/10, wyrok NSA z dnia 31 stycznia 2017r. sygn. akt II GSK 5590/16 i poglądy doktryny: Poździk, Rafał. Art.
- 43. W: Komentarz do ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020. Wydawnictwo Sejmowe, 2016).
Zarzucono również, że w informacji o nieuwzględnieniu protestu organ zupełnie nie odniósł się do zarzutów protestu. Uzasadnienie ww. informacji zawiera wyłącznie powtórzenie okoliczności zawartych w informacji o negatywnej ocenie projektu, tj. wyjaśnienie czemu wskaźnik redukcji CO 2 został wyliczony w sposób błędny, bez jakiegokolwiek odniesienia się do zarzutu braku wezwania do poprawienia ww. omyłki. Tymczasem skarżący nie kwestionował oceny prawidłowości wyliczenia wskaźnika redukcji CO 2, a nawet przyznał w treści protestu, że faktycznie doszło do błędu rachunkowego.
Skarżący podnosił natomiast brak skierowania do niego ponownego wezwania do uzupełnienia projektu, do czego organ w żadnym miejscu uzasadnienia przedmiotowego rozstrzygnięcia się nie odniósł, poprzestając jedynie na szerokim rozważeniu kwestii bezspornej - prawidłowości wskaźnika. Zatem zarzuty protestu nie zostały de facto rozpoznane, ponieważ organ nie rozstrzygnął kwestii spornej - braku wezwania do poprawienia omyłki. Naruszył w ten sposób art. 58 ust. 1 pkt 1 ustawy wdrożeniowej, który nakazuje uzasadnić treść rozstrzygnięcia polegającego na uwzględnieniu albo nieuwzględnieniu protestu. Takie uchybienia stały się przedmiotem rozważań w literaturze i orzecznictwie: Wołyniec-Ostrowska, Agnieszka. Art.
58. w: Komentarz do ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020. Wydawnictwo Sejmowe, 2016.; por. wyroki: NSA z dnia 29 czerwca 2010r. sygn. akt II GSK 658/10; NSA z dnia 30 sierpnia 2012r. sygn. akt II GSK 1198/12; Poździk, Rafał. Art.
43. w: Komentarz do ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020. Wydawnictwo Sejmowe, 2016; M. Kojło, Wybrane problemy sądowej kontroli redystrybucji środków unijnych, "Zeszyty Naukowe Sądownictwa Administracyjnego" 2010, nr 4, s. 51).
Ponadto poprzez zaniechanie wezwania skarżącego do poprawienia we wniosku oczywistej omyłki oraz wadliwe rozpoznanie protestu, Organ naruszył również podstawowe zasady postępowania konkursowego, a mianowicie zasady bezstronności, przejrzystości i rzetelności, o których stanowi art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej.
W odpowiedzi na skargę Instytucja Zarządzająca wniosła o jej oddalenie. W ocenie organu zarzuty skargi są bezpodstawne. Skarżący miał świadomość jakimi warunkami obwarowane jest uczestnictwo w konkursie i jakie kryteria w tym zakresie obowiązują. Organ w zakresie zarzutu pierwszego petitum skargi uznał, że mógł zgodnie z ustawą wdrożeniową i Regulaminem wezwać do uzupełnienia braków we wniosku o dofinansowanie poprzez wpisanie danych (wskaźnika). Nie mógł natomiast wbrew brzmieniu kryterium zerojedynkowego poprawić merytorycznie wskaźnika bądź wezwać do jego poprawy, bowiem zgodnie z definicją kryterium miał właśnie obowiązek ocenić czy wnioskodawca poprawnie merytorycznie wpisał go we wniosku o dofinansowanie. Tak też uczynił stwierdzając, iż wartość wskaźnika nie jest poprawna merytorycznie.
Odnośnie zarzutu drugiego IZ oceniła, że w wyczerpujący sposób wyjaśniła w zaskarżonej informacji, że można ocenić wniosek o dofinansowanie jedynie zgodnie z obowiązującym kryteriami przyjętymi przez Komitet Monitorujący.
Co do zarzutu trzeciego wskazano, że właśnie procedowanie w sposób w jaki wskazuje skarżący i poprawienie wniosku przez oceniających doprowadziłoby do naruszenia kryteriów i wskazanych w zarzucie zasad bezstronności, przejrzystości i rzetelności, w tym zasady równego traktowania wnioskodawców.
Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.
Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2017r., poz. 2188 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.
W myśl art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2018r., poz. 1302) - zwanej dalej "p.p.s.a.", sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. W § 2 tego przepisu zamieszczono katalog przedmiotów działalności administracji publicznej podlegających kontroli sprawowanej przez sądy administracyjne. Natomiast zgodnie z § 3 tego przepisu, sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę, i stosują środki określone w tych przepisach.
W rozpoznawanej sprawie zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2017r. poz. 1460, obecnie Dz. U. z 2018r. poz. 1431; dalej jako "ustawa wdrożeniowa"). Z przepisów ogólnych tej ustawy wynika, że określa ona zasady realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020, podmioty uczestniczące w realizacji tych programów i polityki oraz tryb współpracy między nimi (art. 1 ust. 1 ustawy).
Według art. 6 ust. 1 ustawy, System realizacji programu operacyjnego zawiera warunki i procedury obowiązujące instytucje uczestniczące w realizacji programów operacyjnych, obejmujące w szczególności zarządzanie, monitorowanie, sprawozdawczość, kontrolę i ewaluację oraz sposób koordynacji działań podejmowanych przez instytucje. Zgodnie z art. 6 ust. 2 ustawy, Podstawę systemu realizacji programu operacyjnego mogą stanowić w szczególności przepisy prawa powszechnie obowiązującego, wytyczne horyzontalne oraz wytyczne, o których mowa w art. 7, szczegółowy opis osi priorytetowych programu operacyjnego, opis systemu zarządzania i kontroli oraz instrukcje wykonawcze zawierające procedury działania właściwych instytucji.
W świetle dalszych przepisów ustawy, cele programu operacyjnego są osiągane przez realizację projektów objętych dofinansowaniem (art. 31 ustawy). Ustawodawca określił w art. 37 ust. 1 ustawy, że właściwa instytucja przeprowadza wybór projektów do dofinansowania w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny oraz zapewnia wnioskodawcom równy dostęp do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania.
W myśl art. 39 ust. 1 ustawy, w trybie konkursowym wniosek o dofinansowanie projektu jest składany w ramach konkursu organizowanego i przeprowadzanego przez właściwą instytucję. Oceny spełnienia kryteriów wyboru projektów przez projekty uczestniczące w konkursie dokonuje komisja oceny projektów (art. 44 ust. 1 ustawy), zaś rzeczą właściwej instytucji jest rozstrzygnąć konkurs (art. 46 ust. 1 ustawy). Wedle zaś art. 46 ust. 5 ustawy, jeżeli projekt otrzymał negatywną ocenę, należy o tym poinformować wnioskodawcę i zawiadomić go ponadto o możliwości wniesienia protestu.
Zgodnie z art. 61 ustawy, w przypadku nieuwzględnienia protestu, negatywnej ponownej oceny projektu lub pozostawienia protestu bez rozpatrzenia, w tym w przypadku, o którym mowa w art. 66 ust. 2 pkt 1, wnioskodawca może w tym zakresie wnieść skargę do sądu administracyjnego, zgodnie z art. 3 § 3 p.p.s.a. skarga, o której mowa w ust. 1, jest wnoszona przez wnioskodawcę w terminie 14 dni od dnia otrzymania informacji, o której mowa w art. 58 ust. 1 albo ust. 4 pkt 2, art. 59 albo art. 66 ust. 2 pkt 1, wraz z kompletną dokumentacją w sprawie, bezpośrednio do wojewódzkiego sądu administracyjnego.
W wyniku rozpoznania skargi sąd może (art. 61 ust. 8): 1) uwzględnić skargę, stwierdzając, że: a) ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, przekazując jednocześnie sprawę do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 39 ust. 1, b) pozostawienie protestu bez rozpatrzenia było nieuzasadnione, przekazując sprawę do rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 55 albo art. 39 ust. 1;
- 2) oddalić skargę w przypadku jej nieuwzględnienia;
- 3) umorzyć postępowanie w sprawie, jeżeli jest ono bezprzedmiotowe.
Zgodnie z Regulaminem konkursu każdy wniosek, który został pozytywnie oceniony pod względem formalnym, a nie zawiera braków i oczywistych omyłek poddawany jest ocenie merytorycznej. Złożone wnioski o dofinansowanie poprawne pod względem formalnym podlegają ocenie merytorycznej, w oparciu o kryteria wyboru projektów. W pierwszej kolejności na etapie oceny merytorycznej projekt jest weryfikowany pod kątem spełnienia kryteriów punktowych zerojedynkowych, a w przypadku niespełnienia któregokolwiek z kryteriów punktowych zerojedynkowych wniosek zostaje negatywnie oceniony na etapie merytorycznym. Oceny merytorycznej wniosku dokonują członkowie KOP, a ocena przeprowadzona przez dwóch ekspertów nie może prowadzić do znacznych rozbieżności. W przedmiotowej sprawie oceny ekspertów były zbieżne. Zgodnie z Regulaminem KOP członkowie KOP są odpowiedzialni za jakość podejmowanych decyzji, rozumianych jako rzetelna i bezstronna ocena merytoryczna wniosku. Ocena dokonana w ramach poszczególnych kryteriów musi być poparta wyczerpującym uzasadnieniem.
W rozpoznawanej sprawie wniosek skarżącego został oceniony negatywnie, gdyż nie spełnił kryterium merytorycznego ogólnego (obligatoryjnego) nr 9 "wskaźnik". W przypadku redukcji emisji CO2 wskaźniki okazały się zawyżone i niemożliwe do osiągnięcia w ramach realizowanego projektu.
W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że zasada przejrzystości reguł oceny projektów ma charakter instrumentalny w stosunku do zasady równości, formułując wobec instytucji zarządzającej nakaz jasnego, precyzyjnego i dostępnego dla wszystkich wnioskodawców (beneficjentów) określenia kryteriów kwalifikowania projektów. Przejrzystość realizuje się przede wszystkim w obowiązku powszechnie dostępnej i pełnej informacji o trybie i warunkach wyboru projektów. Rzetelność związana jest natomiast z ustanowieniem jasnych i zrozumiałych dla wnioskodawców kryteriów wyboru projektów, zgodności postępowania właściwej instytucji z ustanowionymi w danym trybie regułami oraz wszechstronnym uzasadnieniem wyboru (por. wyroki NSA z dnia 4 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 3435/16, dnia 3 lutego 2017 r., sygn. akt II GSK 1/17 i z dnia 22 marca 2017 r., sygn. akt II GSK 339/17, dostępne na orzeczenia.nsa.gov.pl).
Zasada bezstronności ustanawia zakaz wprowadzania preferencji dla określonych grup czy rodzajów wnioskodawców lub projektów (zob. J. Jaśkiewicz "Komentarz do art. 37 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowania w perspektywie finansowej 2014 - 2020"; LEX/el. 2014 nr 208524).
Warunkiem koniecznym dla przeprowadzenia wyboru projektów do dofinansowania zgodnie z regułami określonymi w art. 37 ust. 1 i 2 ustawy wdrożeniowej jest w pierwszej kolejności określenie w jednoznaczny i jasny sposób warunków oraz zasad postępowania w przedmiocie wyboru projektów. W szczególności, kryteria wyboru powinny być precyzyjne i jednoznaczne, a pojęcia określające kryteria, w przypadku ich niejednoznaczności, powinny zostać zdefiniowane tak, aby wyłączyć dowolność organu przy dokonywaniu oceny. Ponadto, zasada przejrzystości zobowiązuje instytucje do wyczerpującego i precyzyjnego uzasadnienia oceny wyboru projektów, a zasada rzetelności do dokonania tej oceny przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności wynikających z przedstawionej przez wnioskodawcę dokumentacji. Zasady przeprowadzania konkursu powinny być zgodne z kryteriami wyboru projektów, bez możliwości ich dowolnej modyfikacji lub nadinterpretacji przez Instytucję Zarządzającą.
Wskazanym standardom nie odpowiadają natomiast systemy stwarzające zbyt szerokie pole do interpretacji pozwalające na dowolność ocen lub na tyle nieostre, że ich stosowanie narusza zasady równości, przejrzystości, rzetelności lub bezstronności. Dlatego, zarzut naruszenia zasad z art. 37 ust. 1 i ust. 2 ustawy wdrożeniowej uznać należy za uzasadniony w przypadku nieprecyzyjnego i niejednoznacznego ustalenia kryteriów wyboru, dowolności przy dokonywaniu oceny, tak w kontekście ustalonych kryteriów wyboru jak i okoliczności przedstawionych przez wnioskodawcę oraz braku dokonania wyczerpującej oceny i przedstawienia jej uzasadnienia. Wadliwość prawna lub faktyczna przyjętych reguł wyboru, która pozwala na dowolność i nieweryfikowalność oceny projektów, może być natomiast - zdaniem Sądu - utożsamiana z naruszeniem prawa, o którym mowa w art. 61 ust. 8 pkt 1a ustawy wdrożeniowej. Każdorazowo jednak należy tę kwestię rozpatrywać indywidualnie, badając nie tylko sam fakt wystąpienia uchybień w szeroko rozumianej procedurze konkursowej, ale także potencjalny wpływ ich wystąpienia na ocenę projektu składanego przez wnioskodawcę.
W niniejszej sprawie wskazać należy, że eksperci dokonali oceny w oparciu o zapisy regulaminu konkursu, kryteria wyboru projektów oraz instrukcję wypełniania wniosku. Zgodnie z regulaminem pracy Komisji Oceny Projektów członkowie KOP są odpowiedzialni za jakość podejmowanych decyzji, natomiast w ramach kryteriów zerojedynkowych zadaniem eksperta jest pisemne uzasadnienie, dlaczego wniosek o dofinansowanie spełnia dane kryterium bądź go nie spełnia.
W wyroku z dnia 8 maja 2018 r., sygn. akt I GSK 2013/18, Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie wskazał, że "Za braki formalne wniosku należy uznać przede wszystkim takie braki, które odnoszą się do jego formy i dotyczą tych jego elementów, które powodują, że jest on niekompletny i nie może zostać poddany ocenie. Pojęcie "oczywistej omyłki" nie może odnosić się do kwestii zasadniczych dla treści. Z konstrukcji art. 43 ust. 1 i 2 ustawy z 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 wynika, że usunięcie braku formalnego może nastąpić wyłącznie poprzez uzupełnienie wniosku, a nie np. poprzez jego zmianę".
Pojęcie "oczywistej omyłki" nie może odnosić się do kwestii zasadniczych dla treści wniosku o dofinansowanie, objętych kryteriami czy to formalnymi czy merytorycznymi. Nie można zatem uznać wskazania przez wnioskodawcę redukcji emisji CO 2 jako oczywistej omyłki rachunkowej. Omyłka bowiem taka musi wynikać z błędnej operacji rachunkowej na liczbach. Stwierdzenie omyłki może mieć miejsce w sytuacji, w której przebieg działania matematycznego może być prześledzony i na podstawie reguł rządzących tym działaniem możliwe jest stwierdzenie błędu w jego wykonaniu. Musi być też widoczna na pierwszy rzut oka. W rozpoznawanej sprawie taka sytuacja nie zachodzi.
Z kolei z konstrukcji art. 43 ust. 1 i 2 ustawy wdrożeniowej wynika, że usunięcie braku formalnego może nastąpić wyłącznie poprzez uzupełnienie wniosku, a nie np. poprzez jego zmianę.
Zauważyć również należy, że ocenę formalną jako etap oceny wniosków poprzedza ocena, czy wniosek nie posiada braków formalnych. Kryteria oceny formalnej nie mogą być utożsamiane z brakami formalnymi - usuwanymi w trybie art. 43 ust. 1 ustawy wdrożeniowej.
W związku z powyższym nie można zgodzić się ze stanowiskiem skarżącej, iż organ naruszył zarzucane w skardze przepisy: art. 43 ust. 1 ustawy wdrożeniowej w zw. z § 10 ust. 7 regulaminu konkursu poprzez ich niezastosowanie w niniejszej sprawie i zaniechanie wezwania skarżącego do poprawienia we wniosku oczywistej omyłki polegającej na błędnym wpisaniu we wniosku wartości redukcji CO 2 na poziomie 1.050.163,83 Mg/rok, podczas gdy w rzeczywistości wynosiła ona 7.486,98 Mg/rok.
Należy wskazać, że wniosek był procedowany i negatywna ocena została dokonana w trakcie oceny merytorycznej. IZ przy udziale Ekspertów KOP dokonała oceny kryteriów merytorycznych ogólnych (obligatoryjnych) i specyficznych (obligatoryjnych). To eksperci wyliczyli, że wskaźniki wybrane przez wnioskodawcę odzwierciedlają cele projektu i zostały określone trafnie, mierzalnie. Wyliczyli oni, że w przypadku redukcji emisji CO 2 wskaźniki są zawyżone i niemożliwe do osiągnięcia w ramach realizowanego projektu. W konsekwencji ww. projekt nie spełnia Kryterium merytorycznego ogólnego (obligatoryjnego) nr 9 "Wskaźniki". Stosownie do § 11 ust. 22 Regulaminu niespełnienie co najmniej jednego z kryteriów merytorycznych ogólnych (obligatoryjnych) oraz specyficznych (obligatoryjnych) powoduje negatywną ocenę wniosku o dofinansowanie projektu zgodnie z art. 46 ust. 5 ustawy wdrożeniowej.
W rezultacie Sąd nie podzielił pozostałych zarzutów: art. 58 ust. 1 pkt 1 ustawy wdrożeniowej w zw. z § 14 ust. 12 regulaminu konkursu, poprzez brak jakiegokolwiek odniesienia się w uzasadnieniu informacji o nieuwzględnieniu protestu do zarzutów sformułowanych przez skarżącego w proteście, i skupienie się przez organ wyłącznie na okoliczności niespornej - nieprawidłowym wyliczeniu wskaźnika; art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej poprzez zaniechanie wezwania skarżącego do poprawienia we wniosku oczywistej omyłki polegającej na błędnym wpisaniu we wniosku wartości redukcji CO 2, oraz wadliwe sporządzenie uzasadnienia informacji o nieuwzględnieniu protestu, a co za tym idzie naruszenie podstawowych zasad postępowania konkursowego, tj. zasady bezstronności, przejrzystości i rzetelności.
Można zgodzić się z twierdzeniem, że Organ winien szerzej odnieść się do kwestii prawnych, związanych z twierdzeniami strony skarżącej, że powinien być on wezwany do poprawienia wniosku. To uchybienie Organu nie miało żadnego wpływu na wynik sprawy. Nie ma żadnego znaczenia wobec faktu, że błąd zawarty we wniosku miał charakter merytoryczny. Nie mógł on być poprawiony, gdyż wiązałoby się to ze zmianą treści wniosku. Pojęcie "oczywistej omyłki" nie może odnosić się do kwestii zasadniczych dla treści wniosku o dofinansowanie, objętych kryteriami czy to formalnymi czy merytorycznymi. W związku z tym nie mógł być on być poprawiony w trakcie jego procedowania.
Skarga okazała się bezzasadna i po myśli art. 151 p.p.s.a. podlega oddaleniu.