Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstokuz 7 czerwca 2023 r., sygn. akt II SA/Bk 313/23

Uzasadnienie

Sprzeciw został wywiedziony na podstawie następujących okoliczności.

W piśmie z 22 czerwca 2022 r. J.B. i S.B. (właściciele działki nr [...]) zwrócili się do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Sejnach o "przeprowadzenie kontroli w obiekcie zlokalizowanym we wsi M., gmina K,, działka nr [...]".

W związku z tym wystąpieniem w dniu 22 lipca 2022 r. organ przeprowadził kontrolę obiektów znajdujących się na tej działce. Następnie w piśmie z 27 lipca 2022 r. poinformował J.B. i S.B. o wynikach kontroli w terenie, wskazując że stwierdzone obiekty: zadaszony grill i miejsce na ognisko należy zaliczyć do obiektów małej architektury, zwolnionych z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę bądź dokonywania wcześniejszego zgłoszenia. Jednocześnie wskazano, że kwestie związane z uciążliwością, w tym immisjami są zagadnieniem cywilnym, należącym do właściwości sądów powszechnych.

W dniu 29 sierpnia 2022 r. do organu wpłynął wniosek S.B. o wszczęcie postępowania w ramach nadzoru budowlanego oraz wydanie rozstrzygnięcia w sprawie.

W piśmie z 19 września 2022 r. PINB w Sejnach zawiadomił strony postępowania o wszczęciu postępowania w sprawie legalności i zgodności z przepisami wybudowanego obiektu budowlanego na działce oznaczonej nr [...], położonej w miejscowości M., gm. K., stanowiącej własność B.U.

W dalszej kolejności w dniu 28 października 2022 r. dokonano oględzin i pomiarów gabarytów oraz odległości od granic z działką sąsiednią wybudowanego obiektu budowlanego na działce nr geod. 3[...] w m. M. W wyniku tych oględzin ustalono, że na działce w zabudowie letniskowej leżącej na obszarze Wigierskiego Parku Narodowego usytuowany jest budynek letniskowy oraz w rogu działki kamienny grill z kominem murowanym z kamienia i cegły klinkierowej o wysokości około 4 m. Grill posiada zadaszenie w postaci drewnianej wiaty o wymiarach 4,23 x 5,27 m (mierzone po zewnętrznej stronie słupów). Wysokość wiaty przy okapie wynosi 2,30 m, natomiast w najwyższym punkcie (w narożniku działki) wynosi 3,30 m. Przy grillu wykonane są dwie ściany o niepełnej wysokości o grubości około 35 cm z kamienia polnego i wysokości od 1,45 – 2,20 m. Dach wiaty jest drewniany z desek, dwuspadowy, niesymetryczny ze spadkiem na działkę [...].

Pod dachem znajdują się ławki oraz stół na utwardzeniu wykonanym z kostki betonowej. Obok grillo-wiaty w odległości 2,5 m znajduje się utwardzone miejsce na ognisko z kostki betonowej i murkiem kamiennym. Odległość od granicy z działką nr [...] wynosi około 1,2 m. Średnica zewnętrzna miejsca na ognisko (z murkiem gr. 35 cm) wynosi 4,2 m. W trakcie oględzin miejsce na palenisko przykryte było płytą kamienną.

W dniu 16 listopada 2022 r. do organu pierwszej instancji wpłynęło stanowisko S.B., z wnioskiem o wszczęcie postępowania legalizacyjnego w oparciu o art. 48 ust. 1 ustawy - Prawo budowlane, bowiem w ocenie strony sporne obiekty powstały w warunkach samowoli budowlanej. Ponadto w ocenie strony istnieje potrzeba wystąpienia do Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska i Dyrektora Wigierskiego Parku Narodowego o zajęcie stanowiska w zakresie usytuowania masywnej wiaty z paleniskiem i kominem, częściowo na terenie Wigierskiego Parku Narodowego (działka o nr geod. [...]), obszar NARURA 2000, oraz wzięcia pod uwagę obowiązującego na tym obszarze zakazu sytuowania nowej zabudowy w pasie 100 m od linii brzegowej jeziora Wigry, podczas gdy obiekt ten znajduje się w odległości ok. 60 m od jeziora. Wskazano także na konieczność ustalenia daty powstania obiektu - gdyż w ocenie strony dokonał tego poprzedni właściciel obiektu przed rokiem 2014.

Następnie w piśmie z 22 listopada 2022 r. PINB w Sejnach wystąpił do Komendy Powiatowej Państwowej Straży Pożarnej w Sejnach o zajęcie stanowiska w zakresie bezpieczeństwa pożarowego obiektów na działce nr geod. [...]. Nadto w piśmie z 23 listopada 2022 r. wystąpił także o stanowisko do Wigierskiego Parku Narodowego w zakresie ewentualnego przekroczenia granicy działki nr [...].

W dniu 1 grudnia 2022 r. wpłynęła informacja ze strony Wigierskiego Parku Narodowego, że po przeprowadzeniu wizji terenowej ustalono na podstawie położenia słupka geodezyjnego, że prawdopodobnie doszło do naruszenia granic nieruchomości nr geod. [...] będącej własnością Skarbu Państwa, w użytkowaniu wieczystym Wigierskiego Parku Narodowego. Znajdująca się na terenie posesji nr geod. [...] wiata o konstrukcji kamienno-drewnianej w grillem, przekracza granicę działki nr geod. [...]. W związku z powyższym Park zamierza przy udziale uprawnionego geodety okazać właścicielom znajdujących się w pobliżu nieruchomości, granice działki [...] obręb M. W przypadku granicy z działką [...] - zgodnie ze stanowiskiem Parku - ogrodzenie oraz wszelkie części konstrukcyjne budowli (grilla) znajdujące się na terenie nieruchomości parku, po stwierdzeniu naruszenia granic, winny być usunięte, gdyż powstały bez wiedzy i zgody parku oraz wymaganych decyzji.

Z kolei Komendant Powiatowej Państwowej Straży Pożarnej w Sejnach w piśmie z 18 stycznia 2023 r. poinformował, że na terenie działki oznaczonej nr geod. [...] przeprowadzone zostały czynności kontrolno-rozpoznawcze. W trakcie kontroli ustalono, że konstrukcja altany z grillem spełnia wymagania z zakresu ochrony przeciwpożarowej.

Na podstawie powyższego decyzją z 27 lutego 2023 r. nr NB.5040.9.2022, w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy – Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2021 r., poz. 2351 ze zm. dalej powoływana jako ustawa), PINB w Sejnach odmówił nałożenia na B.U. obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem obiektu budowlanego - zaliczonego do obiektów małej architektury - zadaszonego grilla kamiennego wraz z murowanym miejscem na ognisko usytuowanym na działce oznaczonej nr geod. [...] położonej w miejscowości M., gm. K. W uzasadnieniu decyzji stwierdzono, że przedmiotowy obiekt: kamienny grill wraz z zadaszeniem wykonanym z desek (bez pokrycia dachowego) oraz utwardzone miejsce na ognisko z kostki betonowej i murkiem kamiennym należy zaliczyć do obiektów małej architektury. Obiekt ten z paleniskiem, kominem i posadzką z kostki betonowej stanowi całość funkcjonalno-użytkową służącą rekreacji.

Powierzchnia zajęta przez murowany kamienny grill ze ściankami wynosi około 3,5 m2. Organ pierwszej instancji podniósł, że zgodnie z definicją obiektu małej architektury, która nie zawiera zamkniętego kręgu obiektów, do takich obiektów zalicza się inne obiekty architektury ogrodowej, służce rekreacji codziennej. Zgodnie zaś z art. 29 ust. 2 pkt 19 nie wymaga decyzji o pozwoleniu na budowę oraz zgłoszenia, budowa obiektów małej architektury, z wyjątkiem obiektów małej architektury w miejscach publicznych. Ponadto zgodnie z art. 29 ust. 2 pkt 3 ustawy nie wymaga decyzji o pozwoleniu na budowę oraz zgłoszenia, budowa wolno stojących altan o powierzchni zabudowy do 35 m2, przy czym łączna liczba tych obiektów na działce nie może przekraczać dwóch na każde 500 m2 powierzchni działek. Zdaniem organu pierwszej instancji sporny obiekt budowlany można zakwalifikować również jako altanę, której budowa także nie wymaga żadnych formalności związanych z ustawą – Prawo budowlane.

Wyjaśniono przy tym, że działka inwestycyjna nie leży na terenie Obszaru Chronionego Krajobrazu "Pojezierze Sejneńskie", na którym obowiązuje zakaz budowania nowych obiektów budowlanych w pasie szerokości 100 m od linii brzegów rzek, jezior i innych naturalnych zbiorników wodnych.

Reasumując wskazano, że organ nadzoru budowlanego stosownie do przepisów art. 50 i 51 ustawy – Prawo budowlane, przeprowadził postępowanie naprawcze i uznał na podstawie zebranego materiału dowodowego i uzyskanych opinii, że nie zachodzi potrzeba wykonania żadnych czynności ani robót budowlanych, a wykonane roboty budowlane zostały doprowadzone do stanu zgodnego z prawem i w tym przedmiocie kończy postępowanie administracyjne. Kwestie ewentualnego naruszenia granicy nie należą do kompetencji organu nadzoru budowlanego i winne być rozstrzygnięte na drodze cywilno-prawnej.

Z wydanym rozstrzygnięciem nie zgodził się S.B. i wniósł odwołanie. Zarzucił naruszenie:

1. - art. 7, art. 77 § 1, art. 78 § 1 i art 80 K.p.a., poprzez brak wyjaśnienia wszystkich istotnych okoliczności sprawy, co przejawiało się w niepoczynieniu ustaleń w zakresie daty powstania obiektów, co z kolei ma istotny wpływ na określenie właściwych przepisów ustawy - Prawo budowlane, jakie winny mieć zastosowanie w sprawie;
2. - niedokonanie przez organ nadzoru budowlanego samodzielnej weryfikacji, w zakresie zgodności obiektu z przepisami (tj. m.in. związanymi z ochroną przyrody, ochroną przeciwpożarową, warunkami technicznymi), ograniczając swoje działania do wysłania zapytań do innych instytucji, podczas gdy organ nadzoru budowlanego ma nie tylko prawo, ale i obowiązek samodzielnego ustalenia przepisów, które winny zostać zweryfikowane odnośnie przedmiotowego obiektu;
3. - nie ustalono w sposób rzetelny pełnych parametrów wiaty, a związanych ze ścianami murowanymi stanowiącymi wiatę;
4. - nie dokonano ustaleń odnośnie usytuowania komina, sposobu jego wykonania, charakterystyki technicznej i parametrów użytkowych, które podlegały sprawdzeniu pod kątem zgodności z wymogami technicznymi;
5. - art. 80 K.p.a., poprzez wyciągnięcie wniosków sprzecznych z poczynionymi przez organ ustaleniami faktycznymi sprawy, co przejawiało się m.in. w:
6. - ustaleniu przez organ w uzasadnieniu decyzji, że obiekty podlegające kontroli w przedmiotowym postępowaniu zajmują powierzchnię ok. 3,5 m2 i na tej podstawie organ uznał je jako obiekty małej architektury, podczas gdy z protokołu czynności kontrolnych obiektu jasno wynika, że kamienny grill z kominem osiągającym wysokość ok. 4 m, znajduje się w zadaszonej wiacie kamienno-drewnianej o wymiarach 4,23 x 5,27 m, co w połączeniu z utwardzeniami i miejscem na ognisko, które tworzą całość funkcjonalno - użytkową, daje powierzchnię zabudowy znacznie przekraczającą 35 m2, co w sposób oczywisty uniemożliwia zaklasyfikowanie obiektu, jako obiektu małej architektury;
7. - pominięcie okoliczności, że przedmiotowy obiekt, a także ogrodzenie działki nr geod. [...], znajduje się częściowo poza działką należącą do właścicielki, tj. na terenie działki geod. nr [...] obręb M., która to działka stanowi las będący własnością Wigierskiego Parku Narodowego, na którym to obowiązuje bezwzględny zakaz zabudowy, w efekcie czego organ poprzez swoją decyzję, de facto zalegalizował obiekty, które inwestor wybudował nie tylko z naruszeniem norm technicznych, ale przede wszystkim z naruszeniem prawa własności, co winno skutkować obligatoryjnym nakazem rozbiórki obiektów,
8. - niewykonanie samodzielnej analizy odpowiedzi od Komendy Powiatowej Państwowej Straży Pożarnej w Sejnach, z której rzekomo wynika zgodność obiektu z normami z zakresu ochrony przeciwpożarowej, podczas gdy wiata z kamiennym grillem i kominem sięgającym korony drzew i to na dodatek rosnących na terenie narodowego parku, jest w sposób oczywisty niezgodna chociażby z § 265 czy § 266 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1225; dalej powoływane jako rozporządzenie);
9. - art. 29 ust. 2 pkt 19 w zw. z art. 3 pkt 4 ustawy, poprzez ich błędne zastosowanie i uznanie, że obiekty budowlane tworzące funkcjonalną całość stanowią obiekt małej architektury, nie wymagający uprzedniego zgłoszenia zamiaru jego budowy, ani uzyskania decyzji pozwolenia na budowę, podczas gdy przedmiotowy obiekt budowlany w istocie stanowi wiatę z wbudowanym wewnątrz kamiennym grillem, od którego na dach wiaty odprowadzono komin o wysokości ok 4 m, które to obiekty wraz z okalającym je utwardzeniem i miejscem na ognisko, należy zaklasyfikować jako budowlę w rozumieniu art. 3 pkt 3 ustawy;
10. - art. 48 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 916 ze zm.), poprzez ich niezastosowanie i nieorzeczenie nakazu rozbiórki obiektów budowlanych, które inwestor wybudował częściowo na działce, odnośnie której nie dysponował tytułem prawnym do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, ale nadto na terenie podlegającym ścisłej ochronie z zakazem zabudowy, co uniemożliwia wręcz zalegalizowanie owego obiektu.

Podlaski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Białymstoku decyzją z 29 marca 2023 r. nr WOP.7721.55.2023.MW uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji.

W uzasadnieniu wskazano, że kluczowe znaczenie dla oceny niniejszej sprawy ma kwalifikacja prawna wykonanego obiektu budowlanego, a co za tym idzie ustalenie reżimu prawnego pod jaki podlega taki rodzaj budowli. Organ powiatowy zaliczył powstały obiekt na który składa się kamienny grill z zadaszeniem oraz utwardzone miejsce na ognisko z kostki betonowej i murek kamienny jako służące rekreacji, do obiektów małej architektury. Odnosząc się do tej kwalifikacji organ odwoławczy wskazał, że samo pojęcie "obiektu architektury ogrodowej" niewątpliwie nie jest precyzyjne. Choć wyliczenie zawarte w art. 3 pkt 4 ustawy, nie ma charakteru katalogu zamkniętego, to o zaliczeniu do grupy obiektów małej architektury decyduje nie tylko niewielki rozmiar, ale także funkcja użytkowa określona w tym przepisie - obiekty kultu religijnego (kapliczki, krzyże przydrożne i figury), obiekty architektury ogrodowej (posągi, wodotryski i inne), obiekty użytkowe służące rekreacji codziennej i utrzymaniu porządku (piaskownice, huśtawki, drabinki, śmietniki) lub funkcja podobna (vide: wyrok NSA z 30 marca 2022 r., II OSK 988/19).

Powołując się na wyrok WSA w Białymstoku z 20 lipca 2006 r. II SA/Bk 213/06 wskazano, że ocena, w świetle art. 3 pkt 4 lit. a Prawa budowlanego, że obiekt jest "niewielki" nie polega tylko na stwierdzeniu jego bezwzględnych wymiarów (wysokości, szerokości, długości), ale wymaga odniesienia wielkości planowanego obiektu do jego usytuowania w konkretnej przestrzeni. Nie bez znaczenia będzie porównanie wysokości otaczających budowli oraz zasięgu terenu, na którym ma być posadowiona inwestycja, jak również rodzaj przyjętej konstrukcji (konstrukcja ciężka, betonowa, czy lekka, ażurowa). Definicja "obiektu małej architektury" zawarta w art. 3 pkt 4 ustawy nie jest ścisła i precyzyjna, albowiem wskazanie przez ustawodawcę konkretnych wymiarów "obiektu małej architektury" w miejsce określenia "niewielkiego obiektu" nie mogłoby znaleźć zastosowania powszechnego. Nieprecyzyjna definicja "obiektu malej architektury" powoduje, że należy ją interpretować indywidualnie do danego stanu faktycznego sprawy.

Przenosząc powyższe na grunt rozpatrywanej sprawy organ odwoławczy wskazał, że podstawowym kryterium uzależniającym zakwalifikowanie danego obiektu jako obiektu małej architektury są jego rozmiary (mała wielkość). Stwierdzenie, że dany obiekt jest "niewielki" wymaga nie tylko określenia jego bezwzględnych wymiarów (wysokości, szerokości, długości), ale także odniesienia wielkości tego obiektu do jego usytuowania w konkretnej przestrzeni. Istotne może okazać się także zwrócenie uwagi na rodzaj przyjętej konstrukcji, np. konstrukcja ciężka, betonowa, czy lekka, ażurowa. W analizowanej sprawie zdaniem organu odwoławczego, o ile grill kamienny może zostać uznany za element architektury ogrodowej, to już solidna, konstrukcja wiaty o wymiarach mierzonych po krawędzi zewnętrznej słupów - 4,23 x 5,27 m - z zadaszeniem i kamiennymi ścianami o grubości 35 cm i wysokości 1,45 - 2,20 m oraz utwardzenie z kostki betonowej i murku kamiennego - nie może zostać uznane za spełniające powyżej wskazane kryteria.

Odnośnie kwalifikowania wiaty jako altany powołując się na wyrok NSA z 6 października 2010 r. II OSK 1502/09 NSA wskazano, że altana nie może być zakwalifikowana jako obiekt małej architektury w myśl art. 3 pkt 4 lit. b to jest "inny obiekt architektury ogrodowej", lub też jako niewielki "obiekt użytkowy służący rekreacji codziennej" w myśl art. 3 pkt 4 lit. c, przede wszystkim z tej przyczyny, że jednoznacznie art. 29 ust.1 pkt 2 stanowi, że budowa altan o powierzchni do 25 m2 nie wymaga pozwolenia na budowę, jednakże stosownie do art. 30 ust. 1 pkt 1 budowa altan wymaga zgłoszenia. Podniesiono przy tym, że brak jest w przepisach legalnej definicji altany. Prawo budowlane używa tego sformułowania, nie precyzując, o jaki obiekt chodzi. W praktyce oznacza to, że interpretacje prawa w tym zakresie są rozbieżne. Część organów administracji traktuje altanę jako obiekt małej architektury, którego definicja została zawarta w art. 3 pkt 4 ustawy.

Do ich budowy nie jest potrzebne załatwienie żadnych formalności. Przy czym w orzecznictwie przyjmuje się, że pod pojęciem altany należy rozumieć budowlę o lekkiej konstrukcji, często ażurowej, stawianej w ogrodzie, przeznaczonej do wypoczynku i ochrony przez słońcem i deszczem. Altana nie powinna mieć ze wszystkich stron pełnych ścian z oknami i drzwi wejściowych, bo może być wówczas uznana za budynek (rekreacyjny albo gospodarczy - oba wymagają zgłoszenia budowy albo pozwolenia, zależnie od wielkości). Altanę odróżnia od budynku przede wszystkim to, że jest ona pozbawiona części przegród zewnętrznych, a także najczęściej jej podstawowym elementem konstrukcyjnym (konstrukcją nośną), na którym osadzony jest dach, są słupy wiążące budowlę z gruntem. Organ odwoławczy stwierdził, że w realiach niniejszej sprawy trudno nie przyznać racji stronie odwołującej, że wykonana wiata zarówno konstrukcyjnie, jak i gabarytowo nie odpowiada definicji obiektu lekkiego, ażurowego, a zatem nie może być uznana za altanę czy obiekt małej architektury.

Analogiczne wskazano, że również wiaty o określonej powierzchni zostały wskazane w przepisach ustawy - Prawo budowlane jako samodzielne obiekty o określonej powierzchni i konstrukcji: art. 29 ust 1 pkt 14 c - wolnostojące wiaty o pow. zabudowy do 35 m2 - wymagające zgłoszenia oraz art. 29 ust. 2 pkt 2 - wiaty o pow. zabudowy do 50 m2- sytuowane na działce, na której znajduje się budynek mieszkalny lub przeznaczonej pod budownictwo mieszkaniowe oraz art. 29 ust. 2 pkt 5 - wiaty przystankowe i peronowe - nie wymagające pozwolenia na budowę ani zgłoszenia.

W ocenie organu odwoławczego przedmiot sprawy wymaga dookreślenia - po pierwsze brak jest danych odnośnie działki (rolna, rekreacyjna czy budowlana) - wprawdzie organ pierwszej instancji nazywa ją rekreacyjną a budynek na niej usytuowany letniskowym - jednakże na ortofotomapach obiekt ten opisywany jest jako mj1 - mieszkalny jednorodzinny. Po wtóre pomiary obiektu po słupach zewnętrznych z pominięciem powstałych ścian kamiennych i wystającego poza obrys konstrukcji obiektu dachu - wydają się wysoce nieprecyzyjne.

Poza tym skoro organ pierwszej instancji uznaje, że budowa obiektu tego typu nie wymaga ani zgłoszenia, ani pozwolenia, jak również zastosowania w sprawie nie mają przepisy warunków technicznych, bowiem wiata nie jest budynkiem - to właściwsza wydawałaby się decyzja o umorzeniu postępowania, a nie odmowie nakazania czynności lub robót budowlanych.

Faktycznie również zabrakło w sprawie ustaleń odnośnie daty powstania obiektu, jak również odniesienia do obowiązywania na tym terenie przepisów miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i wzmiankowanej przez stronę w odwołaniu ochrony wynikającej z racji posadowienia obiektu na terenie Wigierskiego Parku Narodowego i ewentualnego ogólnego zakazu budowania nowych obiektów w całym pasie o szerokości 100 m od tego jeziora. Podniesiono, że 6 marca 2023 r. dokonano oględzin z udziałem zainteresowanych stron i przedstawicieli Wigierskiego Parku Narodowego i potwierdzono, że powstały obiekt (wiata z grillem) a także ogrodzenie nieruchomości nr geod. [...] znajduje się częściowo na działce nr geod. [...] - stanowiącej własność Skarbu Państwa, w użytkowaniu wieczystym Wigierskiego Parku Narodowego. Okoliczność ta została pominięta przez organ powiatowy.

Z uwagi na powyższe istnieją podstawy do wydania decyzji kasatoryjnej, albowiem materiał dowodowy wymaga uzupełnienia w szczególności pod względem uściślenia danych dotyczących spornego obiektu, jak i samej działki.

Sprzeciw od tej decyzji do sądu administracyjnego wniosła B.U. i zarzuciła, że w sprawie nie wystąpiły przesłanki z art. 138 § 2 K.p.a. Organ pierwszej instancji przeprowadził bowiem postępowanie wnikliwie, w sposób zgodny z obowiązującym prawem, prawidłowo ustalił charakter przedmiotowego obiektu i przyjął, że jego wzniesienie nie wymaga żadnych formalności związanych z ustawą - Prawo budowlane. Wbrew stanowisku organu odwoławczego, PINB w Sejnach wziął pod uwagę przekroczenie granic działki nr [...]będącej własnością Skarbu Państwa w użytkowaniu wieczystym Wigierskiego Parku Narodowego, o czym świadczy wymienienie w uzasadnieniu decyzji stanowiska zawartego w piśmie WPNZ 29 listopada 2022 r. Organ pierwszej instancji wyjaśnił także, że działka nr [...] nie leży na terenie Obszaru Chronionego Krajobrazu "Pojezierze Sejneńskie", gdzie obowiązuje zakaz budowania nowych obiektów budowlanych w pasie szerokości 100 m od linii brzegów rzek, jezior i innych naturalnych zbiorników wodnych.

Powyższe prowadzi do konkluzji, że organ odwoławczy nie wykazał w żaden sposób, aby organ pierwszej instancji nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego. Co więcej, organ odwoławczy nie wskazał żadnego przepisu, który miałby zostać naruszony przez PlNB w Sejnach. Notabene organ odwoławczy jest niekonsekwentny, bowiem wydał decyzję kasatoryjną, podnosząc jednocześnie w uzasadnieniu, że właściwsza wydawałaby się decyzja o umorzeniu postępowania, a nie o odmowie nakazania czynności lub robót budowlanych. W tej sytuacji zasadne wydaje się być pytanie, dlaczego organ odwoławczy nie wydał decyzji na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a.

Wskazując na powyższe B.U. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, a ponadto o zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na sprzeciw organ wniósł o jego oddalenie i generalnie podtrzymał swoje stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył co następuje.

Sprzeciw nie może być uwzględniony.

Przedmiotem zaskarżenia w sprawie niniejszej jest decyzja Podlaskiego, Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Białymstoku wydana na podstawie art. 138 § 2 K.p.a., czyli tzw. decyzja kasatoryjna.

Zgodnie z art. 64a ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2023 r., poz. 259 ze zm.; dalej powoływana jako P.p.s.a.), od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 K.p.a., skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw. Powyższa regulacja wyłącza możliwość wnoszenia skarg na decyzje kasatoryjne organu odwoławczego pozostawiając ich kontrolę w ramach sprzeciwu, na podstawie którego sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 K.p.a. (art. 64e P.p.s.a.). Uwzględniając sprzeciw od decyzji, sąd uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 K.p.a. (art. 151a § 1 zd. 1 P.p.s.a.). W przypadku nieuwzględnienia sprzeciwu, sąd sprzeciw oddala (art. 151a § 2 P.p.s.a.).

Powołane przepisy ograniczają zakres kontroli sądowoadministracyjnej w sprawach ze sprzeciwu. Sąd w takim przypadku ustala jedynie, czy zachodziły przesłanki do zastosowania przez organ odwoławczy art. 138 § 2 K.p.a., a więc uchylenia decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Dokonując kontroli rozstrzygnięcia wydanego na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. sąd nie jest więc władny odnosić się do jakichkolwiek innych kwestii, które nie wiążą się bezpośrednio z problematyką stosowanej przez organ odwoławczy normy z art. 138 § 2 K.p.a. Innymi słowy, sąd rozpoznając sprzeciw powinien ocenić tylko te kwestie, które warunkują prawidłowość wydania decyzji kasacyjnej na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. (vide: wyrok NSA z 9 września 2020 r., I GSK 1170/20, pub. CBOSA).

Zgodnie z art. 138 § 2 K.p.a., organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Przepis powyższy musi być interpretowany w świetle art. 12 (zasada szybkości i prostoty postępowania), art. 15 (zasada dwuinstancyjności) i art. 136 K.p.a. (postępowanie dowodowe na etapie odwoławczym). Z jednej strony decyzja odwoławcza typu kasacyjnego nie może prowadzić do nieuzasadnionego wydłużania postępowania administracyjnego, z drugiej zaś - nie może naruszać istoty postępowania dwuinstancyjnego, a więc prawa stron do dwukrotnego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy w jej całokształcie. Określone w art. 136 § 1 K.p.a. uprawnienie do przeprowadzenia na etapie odwoławczym uzupełniającego postępowania dowodowego nie może naruszać zasady dwuinstancyjności.

W ocenie sądu, w świetle uzasadnienia decyzji kasacyjnej nie można mieć wątpliwości, że zaistniały podstawy do zastosowania przez organ odwoławczy art. 138 § 2 K.p.a. Co prawda sąd zauważa, że WINB nie wskazał na żaden przepis prawa, który w jego ocenie został naruszony w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy. Jednakże zasadnie ocenił, że postępowanie przed organem pierwszej instancji wymaga uzupełnienia w szczególności w zakresie kwalifikacji spornego obiektu budowlanego pod definicje prawa budowlanego.

Powiatowy organ nadzoru budowlanego w dniu 19 września 2022 r. wszczął postępowanie w sprawie legalności i zgodności z przepisami wybudowanego obiektu budowlanego na działce oznaczonej nr geod. [...] położonej w miejscowości M., gm. K., stanowiącej własność B.U.

W wyniku przeprowadzonych w dniu 28 października 2022 r. ustalono, że obiekt budowlany składa się z:

1. - kamiennego grilla z kominem murowanym z kamienia i cegły klinkierowej o wysokości około 4 m;
2. - zadaszenia w postaci drewnianej wiaty o wymiarach 4,23 x 5,27 m (mierzonej po zewnętrznej stronie słupów). Wysokość wiaty przy okapie wynosi 2,30 m, natomiast w najwyższym punkcie (w narożniku działki) wynosi 3,30 m. Przy grillu wykonane są dwie ściany o niepełnej wysokości o grubości około 35 cm z kamienia polnego i wysokości od 1,45 – 2,20 m. Dach wiaty jest drewniany z desek, dwuspadowy, niesymetryczny ze spadkiem na działkę [...]. Pod dachem znajdują się ławki oraz stół na utwardzeniu wykonanym z kostki betonowej;
3. - obok grillo-wiaty w odległości 2,5 m znajduje się utwardzone miejsce na ognisko z kostki betonowej i murkiem kamiennym. Odległość od granicy z działką nr [...] wynosi około 1,2 m. Średnica zewnętrzna miejsca na ognisko (z murkiem gr. 35 cm) wynosi 4,2 m.

Organ pierwszej instancji w sentencji decyzji przyjął, że przedmiotem postępowania jest obiekt budowlany składający się z zadaszonego grilla kamiennego wraz z murowanym miejscem na ognisko i zakwalifikował go do obiektu małej architektury. W związku z tym stwierdził, że inwestycja nie wymaga ani pozwolenia na budowę, ani zgłoszenia i na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy – Prawo budowlane odmówił nałożenia na właścicielkę obowiązku wykonania określonych czynności lub robót.

Z uzasadnienia decyzji można wywnioskować, że organ pierwszej instancji przyjął, że obiekt składający się z: kamiennego grilla wraz z zadaszeniem wykonanym z desek (bez pokrycia dachowego) oraz utwardzonego miejsca na ognisko z kostki betonowej i murkiem kamiennym wraz z paleniskiem, kominem i posadzką z kostki betonowej po pierwsze stanowi całość funkcjonalno-użytkową służącą rekreacji. Przy czym nie dokonał kwalifikacji całości inwestycji. Decydujące znaczenie dla kwalifikacji tej inwestycji przypisał kamiennemu grillowi. Jako, że powierzchnia zajęta przez murowany kamienny grill ze ściankami wynosi około 3,5 m2 stwierdził, że grill ten wraz z zadaszeniem wykonanym z desek oraz utwardzone miejsce na ognisko z kostki betonowej i murkiem kamiennym jest obiektem małej architektury. Organ pierwszej instancji dokonał także alternatywnej kwalifikacji obiektu budowlanego jako altana. O ile w przypadku kwalifikacji jako obiekt małej architektury wskazano, że chodzi o kamienny grill o tyle przy kwalifikacji jako altana nie wskaznao o który element tego obiektu chodzi.

Z jednej strony organ pierwszej instancji traktuje wszystkie elementy obiektu budowlanego jako całość funkcjonalno – użytkową, z drugiej strony dokonując już konkretnej kwalifikacji "wybiera" poszczególne elementy tego obiektu. Raz kwalifikuje obiekt jako obiekt małej architektury wskazując na wymiary grilla kamiennego a następnie bliżej nie określony obiekt jako altanę. Tak dokonana kwalifikacja skutkowała przyjęciem przez organ pierwszej instancji, że inwestycja nie podlega reglamentacji prawa budowlanego jako obiekt małej architektury - art. 29 ust. 2 pkt 19 ustawy oraz jako altana – art. 29 ust. 2 pkt 3 ustawy.

W świetle powyższego słusznie organ odwoławczy stwierdził że kluczowa w sprawie niniejszej jest jednoznaczna kwalifikacja obiektu budowlanego. Zanegował przy tym kwalifikacje przyjęte przez organ pierwszej instancji. Negacja ta w ocenie sądu jest prawidłowa. Przede wszystkim wskazać należy, że kwalifikacja całego obiektu budowlanego jako obiektu małej architektury z tego względu, że kamienny grill zajmuje powierzchnię 3,5 m2 nie może być zaakceptowana. Obiektem małej architektury są w myśl art. 3 pkt 4 ustawy niewielkie obiekty, a w szczególności: a) kultu religijnego, jak: kapliczki, krzyże przydrożne, figury, b) posągi, wodotryski i inne obiekty architektury ogrodowej, c) użytkowe służące rekreacji codziennej i utrzymaniu porządku, jak: piaskownice, huśtawki, drabinki, śmietniki. Słusznie stwierdza organ odwoławczy, że o ile jako obiekt małej architektury (element architektury ogrodowej) może być zakwalifikowany grill kamienny o tyle takiej kwalifikacji nie można zastosować w przypadku jego zadaszenia.

Zadaszenie to ma wymiary mierzone po krawędzi zewnętrznej słupów - 4,23 x 5,27 m, posiada dwie kamienne ściany o grubości 35 cm i nie pełnej wysokości 1,45 - 2,20 m oraz utwardzenie z kostki betonowej i murku kamiennego. Organ pierwszej instancji dokonując kwalifikacji spornego obiektu budowlanego jako obiekt małej architektury przyjął, że obiekt ten to kamienny grill z zadaszeniem. Przy tej kwalifikacji pominął zadaszenie. A to właśnie zadaszenie w postaci kamiennej wiaty jest elementem zasadniczym. W sprawie niniejszej sporny obiekt budowlany to nie kamienny grill z zadaszeniem tylko jak słusznie akcentuje organ odwoławczy kamienna wiata z grillem wraz z murkiem kamiennym. Słusznie przy tym organ odwoławczy zanegował alternatywną kwalifikację obiektu budowlanego jako altana. Pomimo tego, że w uzasadnieniu decyzji organu pierwszej instancji nie wskazano o który element obiektu chodzi przy takiej kwalifikacji wnioskować można, że chodzi właśnie o zadaszenie w postaci kamiennej wiaty.

Odnosząc się do tego wskazać należy, że ustawa – Prawo budowlane pojęciem altany posługuje się w dwóch przepisach. W art. 29 ust. 2 pkt 3 zgodnie z którym nie wymaga decyzji o pozwoleniu na budowę oraz zgłoszenia, o którym mowa w art. 30, budowa wolno stojących altan o powierzchni zabudowy do 35 m2, przy czym łączna liczba tych obiektów na działce nie może przekraczać dwóch na każde 500 m2 powierzchni działki. A także w art. 29 ust. 1 pkt 4, zgodnie z którym pozwolenia na budowę nie wymaga budowa altan działkowych i obiektów gospodarczych, o których mowa w ustawie z 13 grudnia 2013 r. o rodzinnych ogrodach działkowych. Zgodnie z art. 2 pkt 9a tej ostatniej ustawy przez altanę działkową należy rozumieć wolno stojący budynek rekreacyjno-wypoczynkowy lub inny obiekt budowlany spełniający taką funkcję, położony na terenie działki w rodzinnym ogrodzie działkowym, o powierzchni zabudowy do 35 m2 oraz o wysokości do 5 m przy dachach stromych i do 4 m przy dachach płaskich, przy czym do powierzchni zabudowy nie wlicza się tarasu, werandy lub ganku, o ile ich łączna powierzchnia nie przekracza 12 m2.

Skoro ustawodawca zdecydował się w dwóch odrębnych przepisach uregulować budowę altan, jako wolno stojących altan w art. 29 ust. 2 pkt 3 oraz altan działkowych w art. 29 ust. 2 pkt 4, to w ocenie sądu, nie można tych dwóch pojęć utożsamiać i wobec braku w przepisach Prawa budowlanego wiążącej definicji legalnej "wolno stojących altan" należy znaczenia tego pojęcia szukać w języku polskim powszechnie używanym. W Słowniku języka polskiego pod redakcją W. Doroszewskiego, Warszawa 1958, altana to "lekki, przewiewny budyneczek w ogrodach i parkach, często obsadzony roślinami pnącymi".

Z kolei w Uniwersalnym słowniku języka polskiego pod redakcją S. Dubiesza, Warszawa 2006, altana to "niewielka budowla ogrodowa, zwykle drewniana o ażurowych ścianach, służąca do wypoczynku i ochrony przed słońcem i deszczem". Zatem "wolno stojąca altana", zgodnie z wykładnią językową (przy uwzględnieniu dyrektywy języka potocznego), oznacza budowlę lub budynek w ogrodzie, zazwyczaj lekkiej konstrukcji, służące do wypoczynku i ochrony przed niekorzystnymi warunkami atmosferycznymi. Ponadto jako podaje Ilustrowany Leksykon architektoniczno-budowlany pod redakcją W. Skowrońskiego, Warszawa 2008, altana to niewielki pawilon ogrodowy o lekkiej konstrukcji i ażurowych ścianach obsadzonych pnączami, często zwieńczony ozdobnym dachem osłaniającym przed słońcem i deszczem; przeznaczony do wypoczynku. Takie rozumienie altany zostało wyrażone również w orzecznictwie sądów administracyjnych (vide: wyrok: WSA we Wrocławiu z 16 marca 2023 r., II SA/Wr 6/23; WSA w Krakowie z 5 listopada 2009 r., II SA/Kr 1245/09; WSA w Szczecinie z 22 lutego 2007 r., II SA/Sz 1021/06).

Mając powyższe na uwadze podzielić należy stanowisko, że zarówno konstrukcyjnie jak i gabarytowo wiata nie odpowiada definicji lekkiego i ażurowego obiektu, stąd jej kwalifikacja jako altany nie może być zaakceptowana.

W postępowaniu kontrolującym legalność robót budowlanych w przedmiocie samowoli budowlanej zasady postępowania administracyjnego, w szczególności art. 7, 77 § 1 i art. 80 K.p.a. wymagają poczynienia dokładnych wyjaśnień: czy a jeśli tak to kiedy, jakie roboty budowlane wykonano, zakwalifikowania ich pod definicje prawa budowlanego obowiązujące w dacie wykonania robót, sprawdzenia jakich formalności prawnych (pozwolenie na budowę, zgłoszenie) wymagały według prawa obowiązującego w dacie wykonania robót i przyporządkowanie tych ustaleń pod konsekwencje prawne przewidziane w art. 48 – 51 prawa budowlanego obowiązującego w dacie orzekania (vide: wyrok WSA w Białymstoku z 22 września 2016 r., II SA/Bk 442/16, pub. CBOSA).

W sprawie niniejszej wszczęto postępowanie naprawcze w którym jak wykazano powyżej nie zakwalifikowano prawidłowo obiektu budowlanego z punktu widzenia definicji prawa budowlanego, nie ustalono także jednoznacznie daty realizacji inwestycji oraz charakteru działki (rolna, rekreacyjna czy budowlana). Organ pierwszej instancji działkę nazywa rekreacyjną a usytuowany na niej budynek jako letniskowy, ale jak wskazuje organ odwoławczy z ortofotomapy wynika, że budynek opisany jest jako mj1 czyli mieszkalny jednorodzinny.

W świetle powyższego w ocenie sądu organ odwoławczy wydając decyzję kasatoryjną nie naruszył przesłanek ustawowych z art. 138 § 2 K.p.a. Po pierwsze organ ten wskazał na konieczne do ustalenia okoliczności. Po drugie, w sposób dostateczny wykazał, że istota sprawy w najważniejszym zakresie nie została wyjaśniona. Po trzecie, nie przesądził w żaden sposób o treści ostatecznego rozstrzygnięcia sprawy zauważając, braki w postępowaniu organu pierwszej instancji nie dające się konwalidować na etapie odwoławczym bez naruszenia prawa strony do dwukrotnego rozpoznania sprawy przez dwie instancje. W tym miejscu odnieść się należy, do wniosku zawartego w sprzeciwie a dotyczącego wydania przez organ odwoławczy decyzji na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a. W ocenie sądu wydanie rozstrzygnięcia reformatoryjnego na podstawie ww. przepisu w tej sprawie przez organ odwoławczy stanowiłoby naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania wyrażonej w art. 15 K.p.a. Dopiero prawidłowa kwalifikacja obiektu budowlanego warunkuje zastosowanie właściwej procedury naprawczej.

Organ odwoławczy nie mógł dokonać tej kwalifikacji za organ pierwszej instancji, gdyż to pozbawiałoby stronę rozpatrzenia sprawy przez organy dwu instancji. Nie jest też tak jak twierdzi się w sprzeciwie, że organ odwoławczy jest niekonsekwentny, gdyż wydając decyzję kasacyjną twierdzi w uzasadnieniu jednocześnie, że właściwsza wydawałby się decyzja o umorzeniu postępowania, a nie odmowie nakazania czynności lub robót budowlanych. Organ odwoławczy jedynie wskazał, że w przypadku, gdy w ocenie organu powiatowego obiekt nie wymagał żadnych zgód administracyjnych to nie było podstaw do wydawania decyzji o odmowie nakładania określonych czynności lub robót budowlanych, ale do umorzenia postępowania jako bezprzedmiotowego.

Mając na uwadze powyższe okoliczności oraz uznając, że wydana przez organ drugiej instancji decyzja kasatoryjna odpowiadała prawu, sąd na mocy art. 151a § 2 P.p.s.a oddalił sprzeciw.