Uzasadnienie
A. J. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku skargę na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 30 maja 2016r., Nr [..], mocą której uchylono decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 4 lipca 2013r., Nr [..], o rozbiórce muru oporowego i skierowano sprawę do ponownego rozpoznania organowi pierwszej instancji.
Zaskarżoną decyzję podjęto w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych:
Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego zawiadomieniem z dnia 2 marca 2012r., wszczął postępowanie administracyjne w sprawie budynku mieszkalnego oraz muru oporowego, usytuowanych na działce nr [..] w Ż. W trakcie oględzin przeprowadzonych w dniu 23 kwietnia 2012r. ustalono, że E. G. (poprzednie nazwisko H.) na podstawie decyzji Starosty z dnia 29 kwietnia 2005r. o pozwoleniu na budowę realizuje budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego wraz z przyłączami. Stwierdzono, że obiekt jest wykonywany z odstępstwami od zatwierdzonego projektu budowlanego. W szczególności zwiększono wysokość budynku i dokonano zmian w ukształtowaniu terenu działki. Podwyższono jej teren i dodatkowo wykonano mur oporowy, na którym zamocowano ogrodzenie z siatki stalowej o wysokości 1,6 m. Przedmiotowy mur jest konstrukcji żelbetowej, usytuowany został na odcinku 18,50m od strony granicy z działką nr [..], na odcinku 39,6m od strony granicy z działką nr [..] oraz na odcinku 34,75 m od strony działki nr [..] - stanowiącej drogę.
Wobec tego, że wskazany mur nie był objęty decyzją o pozwoleniu na budowę budynku mieszkalnego organ uznał, że zastosowanie znajduje art. 48 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tj.: Dz.U. z 2010 r., nr 243, poz. 1623 ze zm.) dalej ustawa Prawo budowlane.
W konsekwencji postanowieniem z dnia 17 lipca 2012r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego wstrzymał roboty budowlane odnoszące się do muru oporowego oraz nakazał inwestorce wykonanie określonych obowiązków wyznaczając termin ich wykonania. W odniesieniu do budynku mieszkalnego jednorodzinnego organ prowadził w tym samym postępowaniu czynności w trybie art. 50 i 51 ustawy Prawo budowlane.
Wobec niewykonania obowiązków wymienionych w postanowieniu z dnia 17 lipca 2012r. organ pierwszej instancji decyzją z dnia 4 lipca 2013r. na podstawie art. 48 ust. 1 w zw. z art. 48 ust. 4 ustawy Prawo budowlane nakazał rozbiórkę muru oporowego.
Rozpoznając odwołanie E. G. od powyższej decyzji Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. decyzją z dnia 31 października 2013r. uchylił zaskarżone rozstrzygnięcie w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. W uzasadnieniu stwierdził, że organ pierwszej instancji powinien był odrębnie prowadzić sprawę w zakresie odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego w trybie art. 50 i 51 ustawy Prawo budowlane i odrębnie w odniesieniu do muru oporowego w trybie art. 48 tej ustawy. Tymczasem w toku postępowania wydawane były przez organ pierwszej instancji jednocześnie zarówno postanowienia i decyzje w trybie art. 50 i 51 ustawy Prawo budowlane odnośnie do istotnych odstępstw, jak i postanowienia i decyzje w trybie art. 48 wskazanej ustawy dotyczące muru oporowego, w których to organ pierwszej instancji ustalił identyczny krąg stron obu postępowań.
Nadto organ odwoławczy polecił ustalić, w jakim stopniu i na jakiej odległości istniejący mur pełni obecnie przede wszystkim funkcję muru oporowego, a w jakiej (tylko) ogrodzenia, a to z powodu zdjęć skarżącej, które ujawniły, że skarpa, która przylegała do muru, została w znaczącym stopniu odkopana, a w konsekwencji pomiędzy nią a murem powstała pusta przestrzeń.
Rozpoznając skargę na powyższą decyzję wniesioną przez A. J., I. O.-J. i S. J., wyrokiem z dnia 2 kwietnia 2014r., sygn. II SA/Gd 8/14, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku uchylił decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 31 października 2013r. w przedmiocie rozbiórki obiektu budowlanego.
W uzasadnieniu wyroku sąd stwierdził, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem art. 138 § 2 K.p.a. Podane w uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia przyczyny uchylenia decyzji organu I instancji i przekazania mu sprawy do ponownego rozpatrzenia nie uprawniały organu odwoławczego do skorzystania z możliwości zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. W rozpatrywanej sprawie organ odwoławczy uznał, że po pierwsze - organ I instancji powinien był odrębnie prowadzić postępowanie w zakresie odstępstw od projektu budowlanego i odrębnie w odniesieniu do muru oporowego, po drugie - powinien wyjaśnić funkcję, jaką na skutek działań inwestora pełni obecnie "dawny" mur oporowy i po trzecie - powinien wyjaśnić kto jest stroną w sprawie stosownie do art. 28 k.p.a. Zdaniem Sądu, żadna z tych okoliczności nie uzasadniała zastosowania art. 138 § 2 k.p.a.
Sąd uznał, na podstawie akt postępowania, że organ pierwszej instancji prowadził jedne akta sprawy dla dwóch postępowań administracyjnych, jednego w zakresie odstępstw od projektu budowlanego, a drugiego właśnie w odniesieniu do muru oporowego. Nie prowadził w jednej sprawie dwóch postępowań administracyjnych wymagających rozdzielenia, jak uznał organ odwoławczy, ale prowadził odrębne postępowania tylko, że w jednych aktach. To uchybienie organu pierwszej instancji, zdaniem sądu, powinno zostać wyeliminowane w inny sposób niż przez wydanie decyzji kasacyjnej z przekazaniem sprawy do ponownego rozpoznania.
Także przedłożenie przez inwestorkę dodatkowych materiałów w sprawie nie uzasadniało uchylenia decyzji pierwszoinstancyjnej. O ile zdaniem organu odwoławczego roboty budowlane wykonane przez inwestora polegające na wykopaniu głębokiego rowu pomiędzy terenem działki, a wzniesionym murem miały jakikolwiek wpływ na wynik sprawy, to wpływ ten winien być zbadany i oceniony przy zastosowaniu art. 136 k.p.a. Zdaniem sądu, działania inwestora mające na celu zmianę pierwotnej funkcji obiektu i tym samym zmianę jego kwalifikacji z punktu widzenia przepisów ustawy Prawo budowlane, wbrew stanowisku organu odwoławczego, nie mają decydującego znaczenia w sprawie. Nie ulega wątpliwości, że przedmiotowy obiekt został wzniesiony jako mur oporowy mający zabezpieczać nawiezioną ziemię przed jej osunięciem na teren sąsiedniej działki. Taka funkcja zrealizowanej budowli wynika jednoznacznie z dokumentacji fotograficznej sporządzonej w toku oględzin.
W czasie jego wzniesienia zatem mur jako konstrukcja oporowa stosownie do art. 3 pkt 3 i 28 ust. 1 ustawy Prawo budowlane wymagał pozwolenia na budowę. Okoliczność, że pełnił on jednocześnie dodatkową funkcję fundamentu pod ogrodzenie nie skutkowała zwolnieniem z uzyskania pozwolenia na budowę. Fakt, że inwestorka w następstwie prowadzonego przez organ nadzoru budowlanego postępowania wykonała roboty mające na celu zmianę pierwotnej funkcji nie mógł skutkować uznaniem, że w czasie wzniesienia obiekt nie wymagał pozwolenia na budowę. Dla oceny czy obiekt wymagał pozwolenia na budowę czy nie decydujące znaczenie ma bowiem stosownie do art. 28 ust. 1 ustawy Prawo budowlane moment rozpoczęcia robót budowlanych, a nie późniejsza zmiana jego funkcji.
Zdaniem sądu uchylenia decyzji pierwszoinstancyjnej nie uzasadniała także konieczność wyjaśnienia kręgu stron postępowania. Ta okoliczność sama w sobie nigdy nie upoważnia do wydania decyzji kasacyjnej z art. 138 § 2 k.p.a. Niezbędne jest bowiem przesądzenie przez organ odwoławczy kogo konkretnie pominięto jako stronę w postępowaniu przed organem I instancji i ustalenie, że pominięcie to nie może być w postępowaniu odwoławczym konwalidowane. W rozpatrywanej sprawie, w grę mogło wchodzić co najwyżej ewentualne uznanie, że przed organem pierwszej instancji pominięto jako stronę I. i S. J. i w odniesieniu do tych osób naruszono art. 10 K.p.a. Z akt sprawy wynika bowiem, że wyżej wymienieni są właścicielami działki o nr [..]. Kwestionowany obiekt budowlany wzniesiony jest wzdłuż granicy działki inwestora nr [..] z działkami o nr [..] (własność małoletniej A. J.) oraz nr [..] (własność P. W.), a zbiega się i sąsiaduje z północno-zachodnią częścią działki nr [..] (por. mapa k. 96 akt organu I instancji).
W tej sytuacji organ odwoławczy powinien był uznać, że skarżący są stronami postępowania i podjąć działania umożliwiające konwalidację naruszenia art. 10 K.p.a. W sytuacji gdy decyzja pierwszoinstancyjna odpowiada żądaniom i interesom strony, której udziału w sprawie pozbawiono, to ewentualne uchylenie decyzji z tego powodu nie powinno nastąpić bez uzyskania stanowiska pominiętej strony. W każdym razie konieczność wyjaśnienia, kto jest stroną w sprawie nie uzasadnia zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. Także zwrócenie organowi I instancji uwagi na treść przepisów kodeksu rodzinnego i opiekuńczego wydaje się w okolicznościach rozpoznawanej sprawy zbędne, skoro z akt sprawy wynika, że S. J. jest ojcem małoletniej, a w sprawie nie chodzi o jakiekolwiek czynności prawne wymienione w art. 98 § 2 pkt 1 i 2 ww. ustawy.
Kontrolując niniejszą sprawę wskutek wniesienia skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 27 sierpnia 2014r., sygn. akt II OSK 2078/14, oddalił skargę kasacyjną.
Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, skarga kasacyjna nie miała usprawiedliwionych podstaw. Mimo częściowo błędnego uzasadnienia rozstrzygnięcie sądu I instancji uznano za prawidłowe.
Skarżący kasacyjnie podnosząc zarzut naruszenia przepisu prawa materialnego kwestionował prawidłowość stanowiska sądu I instancji, że znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy ma moment rozpoczęcia inwestycji, a w konsekwencji, że znaczenie ma stan obiektu w tym momencie. Istotą sporu jest więc to, na jaki moment ma być ustalony stan faktyczny przyjęty za podstawę rozstrzygnięcia. Dopiero po wyjaśnieniu tej kwestii można dokonać oceny, czy stan faktyczny został ustalony prawidłowo, a jeżeli tak, to czy zostały prawidłowo zastosowane przepisy prawa materialnego.
Sąd wskazał, że organ administracji ma obowiązek brać pod uwagę przy wydawaniu rozstrzygnięcia stan prawny i faktyczny, jaki istnieje w czasie wydawania tego rozstrzygnięcia, chyba że przepis szczególny nakazuje inaczej. Organy nadzoru budowlanego rozpoznając przedmiotową sprawę miały więc obowiązek dokonania kwalifikacji wykonanych przez inwestora robót według stanu na dzień wydawania rozstrzygnięcia przez organ odwoławczy. Jeżeli w trakcie postępowania administracyjnego charakter budowli uległ zmianie, to organ administracji ma obowiązek wziąć tę okoliczność pod uwagę, chyba że przepis szczególny stanowi inaczej. Rolą organów nadzoru budowlanego jest dokonanie oceny, czy istniejący w czasie postępowania administracyjnego obiekt budowlany lub budowla wymagają pozwolenia na budowę i czy w związku z tym konieczne jest przeprowadzenie postępowania legalizacyjnego lub naprawczego.
O tym, czy obiekt wymaga pozwolenia na budowę decyduje bowiem opis zamierzenia inwestycyjnego, które inwestor zamierza zrealizować. Jeśli natomiast obiekt został już zrealizowany bez pozwolenia na budowę, to tym, czy wymagał on takiego pozwolenia decyduje porównanie wykonanej inwestycji lub jej części z przepisami prawa, które określają, czy tego rodzaju inwestycja wymaga pozwolenia na budowę. Mogą zdarzyć się sytuacje, że zanim organ nadzoru budowlanego wyda rozstrzygnięcie obiekt ulegnie takim przekształceniom, że stanie się obiektem niewymagającym ani pozwolenia na budowę ani zgłoszenia.
Sąd wyjaśnił, że sposób przedstawienia przez sąd I instancji argumentów na poparcie wydanego orzeczenia mógł wywołać wrażenie, że organ nadzoru budowlanego przed wydaniem rozstrzygnięcia powinien brać pod uwagę nie aktualny stan samowolnie zrealizowanego obiektu, tylko stan istniejący w czasie rozpoczęcia robót budowlanych. Taki pogląd uznać zaś należy za niezasadny i takim poglądem nie będzie związany organ administracji ponownie rozpoznając sprawę i dokona oceny prawnej z uwzględnieniem stanu obiektu istniejącego w czasie wydawania rozstrzygnięcia.
Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, uchybienie Sądu I instancji nie było na tyle istotne, by mogło być podstawą uwzględnienia skargi kasacyjnej. Jego istnienie nie zmienia faktu, że zgromadzony w sprawie przez organy administracji materiał dowodowy pozwala na dokonanie kwalifikacji obiektu będącego przedmiotem postępowania. Jeśli organ odwoławczy uważał za konieczne uzupełnienie tego materiału, to stwierdzić należy, że w realiach niniejszej sprawy wystarczające było skorzystanie z możliwości wynikających z art. 136 k.p.a., co zasadnie stwierdził sąd I instancji.
Ponownie rozpoznając sprawę z odwołania od decyzji nakazującej rozbiórkę muru oporowego Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia 30 maja 2016r. uchylił zaskarżoną decyzję w całości i skierował sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ nadzoru budowlanego pierwszej instancji. Organ odwoławczy powołując się na związanie oceną prawną i wytycznymi zawartymi w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie wskazał, że zobowiązany jest do oceny prawnej wykonanych robót według stanu istniejącego w czasie wydawania rozstrzygnięcia.
Ponieważ ujawniono w oparciu o materiał zdjęciowy, że skarpa, która przylegała do muru, została w znaczącym stopniu odkopana, a w konsekwencji pomiędzy nią a murem powstała pusta przestrzeń, organ odwoławczy ponownie rozpoznając sprawę za konieczne uznał przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego i w jego ramach jednoznaczne ustalenie, w jakim stopniu i na jakiej odległości istniejący mur pełni obecnie (przede wszystkim) funkcję muru oporowego a w jakiej (tylko) ogrodzenia.
Podczas oględzin dokonanych na terenie działki nr [..] w Ż. ustalono, że:
- • obecnie konstrukcja wykonana od strony działki nr [..]-[.] w Ż. nie stanowi konstrukcji oporowej,
- • od wewnętrznej strony działki nr [..] w Ż. brak jest poziomu gruntu z uwagi na wykonania wewnętrznego wyskarpowania ustabilizowanego betonowymi płytami – meba,
- • w ocenie przedstawicieli Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego obecnie przedmiotowy mur stanowi ogrodzenie terenu działki,
- • nie stwierdzono, aby przedmiotowy mur mógł stanowić zagrożenie dla bezpieczeństwa ludzi i mienia, gdyż jest stabilny (brak widocznych pęknięć),
- • w trakcie oględzin dokonano ponownych pomiarów i sporządzono szkic dot. przedmiotowych murów oraz dokumentację fotograficzną,
Według oświadczenia złożonego przez S. J. podczas oględzin prace polegające na rozbiórce ściany oporowej zostały wykonane bez zgody organów nadzoru budowlanego, bez wpisów do dziennika budowy po pierwotnej decyzji wstrzymania przez PINB, od strony działki nr [..] pozostał nasyp, a mur posiada nadlewy betonowe
W tych okolicznościach organ odwoławczy uznał, że po raz drugi zachodzi konieczność uchylenia zaskarżonej decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, albowiem materiał dowodowy uzyskany w trybie art. 136 k.p.a. nie pozwala na jednoznaczne zakwalifikowanie przedmiotowego obiektu - muru/murów jako muru oporowego/murów oporowych i/lub ogrodzenia. Dokumentacja fotograficzna załączona do protokołu oględzin z dnia 25 kwietnia 2016r. (przede wszystkim karty nr 137, 139, 142 w aktach I instancji) wskazuje, że po raz kolejny nastąpiła ingerencja w przedmiotowy - obiekt (mur) skutkująca dalszą zmianą sposobu zagospodarowania i ukształtowania terenu działki nr [..] w Ż. Porównując dokumentację fotograficzną załączoną do protokołu oględzin z dnia 25 kwietnia 2016r. z dokumentacją fotograficzną załączoną do akt sprawy na etapie postępowania odwoławczego, które poprzedziło wydanie decyzji z dnia 31 października 2013 r. i z dokumentacją fotograficzną załączoną do akt I instancji już po wydaniu tej decyzji (karty nr 97-99), stwierdzono, że:
- • "wewnętrzna skarpa", która powstała w wyniku usunięcia gruntu, który uprzednio bezpośrednio stykał się z obiektem-murem, została utwardzona płytami ażurowymi - meba, obsypana luźnym materiałem (drobne kamienie) i obsadzona zielenią,
- • pusta przestrzeń, która powstała/istniała pomiędzy "wewnętrzną skarpą", a ścianą muru od strony działki nr [..] została również wypełniona (widocznymi na wierzchu) płytami ażurowymi – meba,
- • pomiędzy "wewnętrzną skarpą", a ścianą muru od strony działki nr [..],w rogu, pojawił się obiekt podobny do wlotu do zbiornika lub studni,
- • brak jest widocznych uprzednio na zdjęciach wolnych przestrzeni pomiędzy "wewnętrzną skarpą", a ścianami muru,
W tych okolicznościach organ odwoławczy uznał za konieczne przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego celem prawidłowej kwalifikacji muru w świetle przepisów Prawa budowlanego w zakresie przekraczającym kompetencje organu odwoławczego. Wskazano, że postępowanie to będzie miało na celu w szczególności ustalenie, czy (i w jakim zakresie) przedmiotowy obiekt (jego konstrukcja) oddziałuje na grunt na przedmiotowej nieruchomości (na nieruchomościach sąsiednich), co z kolei pozwoliłoby na stwierdzenie czy (i w jakiej części) obiekt ten (jego konstrukcja) pełni funkcję oporową (stabilizacyjną) lub wygradzającą.
Organ wskazał, że przy ponownym rozpatrzeniu sprawy należałoby rozważyć konieczność zastosowania przepisu art. 81c ust. 2 Prawa budowlanego i nałożenia obowiązku dostarczenia w określonym terminie odpowiednich ocen technicznych lub ekspertyz.
Organ odwoławczy wyjaśnił przy tym, opierając się na aktualnym orzecznictwie, że samo odsunięcie mas ziemnych (w trakcie trwania postępowania w sprawie) od muru nie oznacza, iż zmianie uległa jego funkcja mająca zapobiegać osuwaniu się mas ziemnych na działkę sąsiednią. Decydujące znaczenie przy kwalifikowaniu muru jako oporowego ma funkcja jaką taki mur pełni. Konstrukcje oporowe czy też mury oporowe mają przede wszystkim za zadanie zabezpieczanie terenu przed osuwaniem się gruntu, z terenu położonego wyżej, podczas gdy ogrodzenia oddzielają od siebie części terenu. Jeżeli dominującą funkcją konstrukcji jest zabezpieczanie przed osuwaniem się ziemi, na co może wskazywać również charakter użytych do jej wzniesienia materiałów zapewniających stabilność, należy uznać, że stanowi ona mur oporowy. Z punktu widzenia prawa budowlanego obiekt budowlany należy kwalifikować, przede wszystkim ze względu na jego przeznaczenie, czyli funkcję jaką ma pełnić.
Nie ma przy tym znaczenia, że inwestor może traktować sporny obiekt usytuowany pomiędzy dwoma działkami jako ogrodzenie (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 21 marca 2006 r., sygn. akt II OSK 667/05).
Zdaniem Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego zakres postępowania wyjaśniającego koniecznego do przeprowadzenia w niniejszej sprawie wykracza poza zakres dodatkowego postępowania dowodowego, o którym mowa w przepisie art. 136 k.p.a., a ewentualne orzeczenie reformatoryjne skutkowałoby naruszeniem zasady dwuinstancyjnego postępowania administracyjnego (art. 15 powyższej ustawy).
Organ wyjaśnił, po ponownym przeanalizowaniu kwestii udzielenia pełnomocnictwa i reprezentacji jednej ze stron postępowania A.J. (obecnie osoby pełnoletniej), że według aktualnego stanu dokumentacji A. J. jest reprezentowana w ramach postępowania w przedmiotowej sprawie przez radcę prawnego M. T. (wobec potwierdzenia w piśmie z dnia 17 grudnia 2015r. ważności pełnomocnictwa z dnia 8 lipca 2013r.), a I. O.-J. i S. J. nie występują już w sprawie jako jej ustawowi przedstawiciele.
W skardze na powyższą decyzję zarzucono:
- 1. Naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, w szczególności:
- a. art. 153 p.p.s.a. poprzez pominięcie oceny i wskazań co do dalszego postępowania wyrażonych w orzeczeniach sądów,
- b. art. 138 § 2 k.p.a., w sytuacji, gdy o braku podstaw do zastosowania tego przepisu wypowiedziały sądy administracyjne obu instancji,
- c. art. 6, 7 i 8 k.p.a. poprzez brak działania na mocy przepisów prawa w tym postępowania administracyjnego w sposób samowolny i dowolny, pominiecie słusznego interesu stron niniejszej skargi i interesu społecznego poprze uchylenie prawidłowej decyzji organu I instancji, prowadzenie postępowania w sposób całkowicie pozbawiający obywateli zaufania do organów władzy państwowej, poprzez nieobiektywno i nierówne traktowanie uczestników postępowania,
- d. art. 15 k.p.a. poprzez przyjęcie w postępowaniu odwoławczym dowodów ze zdjęć dostarczonych przez E. G. przez organ II instancji pomimo, że stan faktyczny sprawy się nie zmienił, samowolnie zbudowany mur oporowy o wysokości ponad 2m istnieje, co potwierdzają zdjęcia wykonane przez organ nadzoru I instancji, a strona w osobie zobowiązanej do rozbiórki E. G. zaciera ślady swojego bezprawnego działania poprzez dosypywanie ziemi na działkę, A. J., aby mataczyć w sprawie, co w ocenie organu oznacza że zmienił się stan faktyczny sprawy i mur oporowy w wyniku bezprawnych działań wskazanej zaczął w świetle prawa pełnić funkcję ogrodzenia, która to na wszelki wypadek ma potwierdzić organ I instancji w wyniku ponownego rozpoznania sprawy,
- 2. Naruszenie przepisów prawa materialnego polegające na niewłaściwym zastosowaniu art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego, czyli na błędnej kwalifikacji.
W oparciu o powyższe zarzuty wniesiono o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz o zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania według norm przepisanych. W uzasadnieniu skargi pełnomocnik skarżącej wyjaśnił, że przychyla się do stanowiska organu pierwszej instancji co do zakresu odstępstw inwestora od zatwierdzonego projektu budowlanego oraz o zmianach w zakresie zagospodarowania działki, w tym o wybudowaniu muru oporowego. Zarzucił organowi odwoławczemu nieprawidłowe przyjęcie, że wskutek samowolnych robót powstało ogrodzenie, a nie mur oporowy. Według skarżącej wysokość, funkcja i długość przedmiotowej budowli wskazują, że jest to mur oporowy, a nie ogrodzenie i fakt przesłania przez E. G. zdjęć do organu II instancji, w sytuacji, w której organ I instancji przeprowadził rzetelny i staranny dowód z oględzin jest zdaniem pełnomocnika skarżących dowodem na mataczenie i zacieranie śladów po działalności inwestora, a nie podstawą, na której organ II instancji powinien, zgodnie z prawem, oprzeć decyzję o uchyleniu decyzji w całości i nakazać ponowne rozpatrzenie sprawy przez organ budowlany I instancji.
W związku z tym według pełnomocnika skarżącego zbędne jest ponowne przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego, co znalazło potwierdzenie w uzasadnień obu wyroków sadów administracyjnych wydanych w niniejszej sprawie.
W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowalnego wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację sformułowaną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i nie uwzględniając żadnego z zarzutów skargi.
Rozpoznając sprawę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje
Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja nie narusza prawa w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy.
Zgodnie z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tj.: Dz.U. z 2016r., poz. 1066) sądy administracyjne sprawują kontrolę wykonywania administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Decyzja administracyjna jest zgodna z prawem, jeżeli jest zgodna z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa materialnego i przepisami prawa procesowego. Zakres kontroli sądu wyznacza art. 134 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj.: Dz.U. z 2016r., poz. 718 ze zm.), zwany dalej p.p.s.a., stanowiący, że sąd orzeka w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.
Przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie uczyniono decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego uchylającą do ponownego rozpoznania przez organ pierwszej instancji decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru nakazującą inwestorowi, właścicielowi działki nr [..] w Ż. – E. G. rozbiórkę samowolnie wybudowanego muru oporowego. Rozbiórka orzeczona została w trybie legalizacyjnym na podstawie art. 48 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (tj.: Dz.U. z 2010r., Nr 243, poz. 1623 ze zm.), zwanej dalej Prawem budowlanym.
W pierwszej kolejności wyjaśnić należy, że zaskarżone rozstrzygnięcie podjęte zostało w warunkach związania oceną prawną oraz wskazaniami co do dalszego postępowania określonymi w niniejszej sprawie szczegółowo przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w wyroku z dnia 2 kwietnia 2014r., w sprawie o sygn. akt II SA/Gd 8/14, zmodyfikowanymi przez Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z dnia 27 sierpnia 2014r., w sprawie o sygn. akt II OSK 2078/14, w którym wyjaśniono, że pomimo przesłanek przemawiających za oddaleniem skargi kasacyjnej wskazania co do dalszego postępowania powinny zostać zmienione. W tej sytuacji orzekające ponownie organy administracji związane zostały stanowiskiem wyrażonym przez Naczelny Sąd Administracyjny, który uznał, że organ administracji ma obowiązek brać pod uwagę przy wydawaniu rozstrzygnięcia stan prawny i faktyczny, jaki istnieje w czasie wydawania tego rozstrzygnięcia, w tym uwzględniać wszelkie zmiany jakie zaszły do czasu rozstrzygania, chyba że przepis szczególny nakazuje inaczej.
Rolą organów nadzoru budowlanego jest dokonanie oceny, czy istniejący w czasie postępowania administracyjnego obiekt budowlany lub budowla wymagają pozwolenia na budowę i czy w związku z tym konieczne jest przeprowadzenie postępowania legalizacyjnego lub naprawczego. O tym zaś, czy obiekt wymaga pozwolenia na budowę decyduje bowiem opis zamierzenia inwestycyjnego, które inwestor zamierza zrealizować. Jeśli natomiast obiekt został już zrealizowany bez pozwolenia na budowę, tak w niniejszej sprawie to o tym, czy wymagał on takiego pozwolenia decyduje porównanie wykonanej inwestycji lub jej części z przepisami prawa, które określają, czy tego rodzaju inwestycja wymaga pozwolenia na budowę.
W tej sytuacji Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie wyjaśnił, że organy nie są związane wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku w sprawie o sygn. akt II SA/Gd 8/14, w zakresie w którym sąd ten polecił brać pod uwagę, przy ocenie wykonanych robót budowalnych, stan istniejący w czasie rozpoczęcia robót budowlanych. Sąd polecił organowi odwoławczemu przy ponownym rozpoznaniu sprawy dokonać oceny prawnej z uwzględnieniem stanu obiektu istniejącego w czasie wydawania rozstrzygnięcia.
Analizując zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym protokół z oględzin przeprowadzonych przez powiatowy organ nadzoru na zlecenie organu odwoławczego w dniu 25 kwietnia 2016r., sąd orzekający stwierdził, że wojewódzki organ nadzoru budowlanego, zgodnie z dyspozycją przepisu art. 153 p.p.s.a., wykonał wytyczne Naczelnego Sądu Administracyjnego, i w trybie art. 136 k.p.a. podjął czynności zmierzające do uzupełnienia materiału dowodowego. Celem przeprowadzonych oględzin było ustalenie stanu faktycznego wykonanych, pomimo wstrzymania, robót budowlanych na terenie działki nr [..] w Ż. Z ustaleń poczynionych w toku wskazanych oględzin wynika, że od wewnętrznej strony działki nr [..] w Ż. brak jest poziomu gruntu z uwagi na wykonanie wewnętrznego wyskarpowania ustabilizowanego betonowymi płytami – meba.
W ocenie organu, opartej na wynikach oględzin, aktualna konstrukcja wykonana od strony działek nr [..]-[..] w Ż. nie stanowi konstrukcji oporowej, ale ogrodzenie terenu działki o stabilnym charakterze, co potwierdzają poczynione w trakcie oględzin pomiary i szkice.
Weryfikując materiał dowodowy pozyskany w trakcie oględzin w dniu 25 kwietnia 2016r., w tym dokumentację fotograficzną, z materiałami zebranymi wcześniej, w tym w trakcie poprzednich oględzin w 2012r., sąd podzielił stanowisko organu odwoławczego, że dowody uzyskane w trybie uzupełniającego postępowania wyjaśniającego, nie są wystarczające do dokonania jednoznacznej oceny wykonanych robót budowlanych i ich kwalifikacji jako muru oporowego bądź ogrodzenia. Zgromadzony materiał świadczy bowiem o tym, że nastąpiła dalsza zmiana sposobu zagospodarowania i ukształtowania terenu działki nr [..], w porównaniu ze stanem faktycznym stanowiącym podstawę decyzji organu odwoławczego z dnia 31 października 2013r., którą weryfikowały sądy administracyjne obu instancji. Stwierdzono bowiem, że skarpa, która powstała w wyniku usunięcia gruntu, który wcześniej bezpośrednio stykał się z obiektem – murem, została utwardzona płytami ażurowymi – meba, obsypana luźnym materiałem (drobne kamienie) i obsadzona zielenią.
Pusta przestrzeń, która powstała pomiędzy usypaną wewnątrz działki skarpą a ściana muru od strony działki nr [..] została wypełniona płytami ażurowymi – meba. W ten sposób zagospodarowano wolną przestrzeń pomiędzy murem a skarpą. W rogu pojawił się nowy obiekt przypominający wlot do zbiornika lub studni.
Opisana i udokumentowana w ten sposób zmiana w dotychczasowym stanie faktycznym w pełni uzasadniała podjęcie rozstrzygnięcia kasacyjnego w trybie art. 138 § 2 k.p.a., albowiem konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Organ odwoławczy prawidłowo uznał, że w tych nowych okolicznościach zakres postępowania wyjaśniającego niezbędnego do przeprowadzenia przed ostatecznym rozstrzygnięciem sprawy przekracza kompetencje organu odwoławczego określone w art. 136 k.p.a. W pierwszej kolejności należało będzie podjąć czynności dowodowe zmierzające do jednoznacznego ustalenia charakteru wzniesionego obiektu budowalnego i jego klasyfikacji w świetle przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (tj. Dz.U. z 2016r., poz. 290), zwanej dalej Prawem budowlanym. Powinnością organu będzie ustalenie zakresu oddziaływania przedmiotowego obiektu na grunty sąsiednie i określenie w oparciu o to funkcji, którą pełni: oporową (stabilizacyjną) bądź wygradzającą.
Dopiero te ustalenia będą mogły stać się podstawą do oceny warunków konwalidacji zaistniałej samowoli budowlanej i wdrożenia prawidłowego trybu usunięcia jej skutków, bądź w postępowaniu naprawczym bądź legalizacyjnym.
Organ odwoławczy zasadnie wskazał, że w ustalonych okolicznościach faktycznych rozważyć należałoby zastosowanie art. 81c ust. 2 Prawa budowalnego, który mógłby dostarczyć niezbędnego materiału dowodowego (ustaleń faktycznych) uzasadniającego podjęcie jednej z decyzji przewidzianych w Prawie budowlanym. Przepis ten znajduje bowiem zastosowanie w razie powstania uzasadnionych wątpliwości co do jakości wyrobów budowlanych lub robót budowlanych, a także stanu technicznego obiektu budowlanego. Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie, w której z powodu warunków położenia przedmiotowego obiektu budowlanego bezpośrednio na granicy z działkami sąsiednimi oraz przy uwzględnieniu nachylenia terenu działki nr [..] w kierunku działek sąsiednich względy bezpieczeństwa przemawiają za zasadnością zastosowania mechanizmu dowodowego z art. 81c ust. 2 Prawa budowlanego pozwalającego na weryfikację jakości wykonanych robót i użytych materiałów oraz stanu technicznego obiektu budowlanego.
Organy nadzoru budowlanego mogą podjąć działania stanowcze wobec inwestora dopiero wtedy, gdy stwierdzone zostaną naruszenia przepisów prawa budowlanego. W tym celu niezbędne jest jednak pozyskanie informacji, o jakich mowa w ekspertyzie technicznej przewidzianej w art. 81c ust. 2 Prawa budowlanego. W świetle art. 84 ust. 1 pkt 1 Prawa budowalnego do zadań organów nadzoru budowlanego należy w szczególności kontrola przestrzegania i stosowania przepisów prawa budowlanego. Weryfikacja ta polega na ocenie legalności prowadzonych robót budowlanych, w trakcie której wspomniane organy administracji publicznej badają zgromadzoną dokumentację techniczną oraz faktyczny stan, w jakim znajduje się dany obiekt budowlany. Organy nadzoru budowlanego nie dokonują jednak w tym celu samodzielnie szczegółowych analiz parametrów technicznych obiektu budowlanego, a w szczególności nie sporządzają ekspertyz z zakresu budownictwa.
W celu poczynienia ustaleń niezbędnych do podjęcia rozstrzygnięć władczych mogą zasięgnąć opinii biegłego przewidzianej w art. 81c ust. 2 Prawa budowlanego. Dla zadośćuczynienia zasadzie dwuinstancyjności tego rodzaju postanowienie dowodowe winno być podjęte przez organ pierwszej instancji. Jest to regulacja szczególna względem ogólnych reguł procedury administracyjnej, wyłączająca ich zastosowanie.
Oceniając legalność zaskarżonej decyzji sąd uznał, że wojewódzki organ nadzoru budowalnego, w takim zakresie, który był niezbędny dla możliwości legalnego rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, zgromadził niezbędny materiał dowodowy i ustaliły stan faktyczny sprawy w następstwie jego prawidłowej oceny. Tym samym należycie wywiązał się z obowiązków nałożonych przepisami rządzącymi gromadzeniem i oceną materiału dowodowego (art. 7, art. 77 § 1, art. 80 k.p.a.). Z tego jednak względu, że zgromadzony materiał dowodowy ujawnił zupełnie nowy stan faktyczny odnoszący się do kwestionowanych robót budowlanych zasadnie organ ten zastosował dyspozycję przepisu art. 138 § 2 k.p.a. W tych warunkach rozstrzyganie o zasadności zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego uznać należało za przedwczesne.
Sąd w zaskarżonym rozstrzygnięciu nie dostrzegł uchybień procesowych, które zaważyłyby na jego zgodności z prawem.
Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę jako bezzasadną.