Uzasadnienie
Postanowieniem z dnia [...] r. [...] Śląski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Katowicach (dalej: ŚWINB) uchylił w całości postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w R. (dalej: PINB) z dnia [...]r., znak: [...] i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji.
Kontrolowane przez Sąd postanowienie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym.
Wymienionym na stepie postanowieniem z dnia [...] r. PINB w R. wstrzymał prowadzenie robót budowlanych związanych z rozbudową przynależnej do restauracji "A" Sali balowej nazwanej "B", zlokalizowanej w K. przy ul. [...], na działkach nr 1., 2. i 3. oraz zobowiązał J.B. (dalej: Inwestor), jako inwestora oraz właściciela nieruchomości, do przedłożenia, w terminie do [...] maja 2019 r. dokumentów dotyczących realizowanej ww. rozbudowy tj. zaświadczenie Burmistrza Miasta K. o zgodności wykonywanej rozbudowy sali z obowiązującym planem zagospodarowania przestrzennego miasta; prawidłowo wypełnionego oświadczenia o prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane; oraz czterech egzemplarzy projektu budowlanego rozbudowy, zgodnie z wymaganiami art. 33 ustawy Prawo budowlane, sprawdzonego dodatkowo zgodnie z art. 20 ust. 3 pkt 2 ustawy Prawo budowlane, przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności lub rzeczoznawcę budowlanego.
Postanowienie to zapadło po uchyleniu przez ŚWINB postanowieniem z dnia [...]r. znak: [...], wydanego wcześniej w dniu [...] r. postanowienia PINB w R., wstrzymującego roboty budowlane oraz zobowiązującego Inwestora do przedłożenia dokumentacji legalizacyjnej.
W uzasadnieniu postanowienia z [...] r. wyjaśniono, że w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z samowolą budowlaną określoną w art. 48 Prawa budowlanego. Jednocześnie, w ocenie organu, możliwe jest doprowadzenie tej samowoli do zgodności z postanowieniami planu. Kwestia zgodności z mpzp nie dotyczy bowiem zasadniczego przeznaczenia terenu oznaczonego jako A1U1 - tereny zabudowy usługowej z usługami komercyjnymi (tutaj jest bezsprzeczna), tylko wskaźników dotyczących intensywności zabudowy czy udziału terenów zielonych. Postanowienia tego planu - uchwała nr [...] Rady Miejskiej w K. z [...]. - w § 5 ust. 2 pkt 2 lit. a dopuszczają zmniejszenie odległości linii zabudowy od granicy działki wynikającej z przepisów szczególnych, z wyjątkiem odległości od dróg, dla budynków mieszkalnych, mieszkalno-usługowych i usługowych w terenach oznaczonych na rysunku planu MN..... I U do minimalnej odległości Im od granicy działki, lecz nie mniej niż 4 m od budynku na działce sąsiedniej. Wobec powyższego uznano, że jest możliwa legalizacja samowolnie rozpoczętych robót budowlanych w oparciu o art.48 ust. 2 Prawa Budowlanego.
Powyższe postanowienie PINB w R. zostało zaskarżone w drodze zażalenia przez E.J., która podniosła zarzuty dotyczące naruszenie art. 7, 8 § 1,12 § 1 oraz 35 § 3 k.pa., a także art. 48 ust. 2 i 4 ustawy Prawo budowlane.
ŚWINB w dniu [...] r. wydał postanowienie zawieszające z urzędu niniejsze postępowanie, do czasu wydania przez WSA w Gliwicach wyroku w sprawie ww. skargi na postanowienie tego organu z [...] r. Wyrokiem z dnia 9 października 2019 r. sygn. akt II SA/Gl 752/19 WSA Gliwicach skargę oddalił,. W dniu [...] r. ŚWINB podjął z urzędu zawieszone postępowanie.
W ramach prowadzonego postępowania wyjaśniającego organ II instancji podjął m.in. następujące czynności: pismem z dnia [...]r. Śl. WINB zwrócił się do Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie oraz do UM w K. o udzielenie informacji czy na działce nr 3. znajdują się urządzenia melioracji wodnych. Pismem z dnia [...] r. Państwo Gospodarstwo Wodne Wody Polskie poinformowało Śl. WINB, iż na ww. działce nr 3. znajduje się rów B13. Pismem z dnia [...]r. UM w K. poinformował Śl. WINB, iż na ww. działce nr 3. będącej własnością Gminy K. znajduje się rów melioracyjny, który został zarurowany na początku lat 90-tych ubiegłego wieku.
Postanowieniem [...] z dnia [...] r. Śląski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Katowicach uchylił w całości zaskarżone postanowienie organu pierwszej instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji.
Zdaniem organ II instancji PINB w R. w sposób nieprawidłowy ocenił, iż przedmiotowa rozbudowa jest zgodna ż miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego uchwalonego (uchwałą Nr [...] Rady Miejskiej w K. z dnia [...]r. w sprawie zmiany miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego gminy K.), gdyż narusza ona przepis § 5 ust. 2 pkt 2 ww. miejscowego planu, zgodnie którym dopuszcza się zmniejszenie odległości linii zabudowy od granicy działki wynikającej z przepisów szczególnych, z wyjątkiem odległości od dróg, dla: budynków mieszkalnych, mieszkalny usługowych i usługowych w terenach oznaczonych na rysunku planu symbolami MN, MNU, RM, RM/MN i U do minimalnej odległości 1 m od granicy działki, lecz nie mniej niż 4 m od budynku na działce sąsiedniej. Jak wynika ze znajdującej się w aktach sprawy kopii mapy podpisanej przez pracownika PINB w R. L.C., część samowolnej rozbudowy przedmiotowego budynku (część murowanego obiektu, stanowiącego salę weselną, w której znajdują się łazienki), usytuowana jest w granicy działki nr 4., wbrew twierdzeniom PINB w R..
Organ II instancji zgodził się natomiast z PINB w R., iż przedmiotowa rozbudowa jest zgodna z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego uchwalonego uchwałą Nr [...] Rady Miejskiej w K. z dnia [...] r. w sprawie zmiany miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego gminy K., w zakresie dotyczącym przepisu § 12 pkt 33 ww. miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, gdyż jak wynika z ww. przepisu działki nr 1., 2. i 3., na których została zrealizowana przedmiotowa rozbudowa, zostały oznaczone symbolem A 1U1 tj. teren o przeznaczeniu podstawowym. - teren zabudowy usługowej z usługami komercyjnymi (zob. § 12 pkt 33 ww. miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i wyrys z ww. miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego karta - nr 2 załącznika nr 2, akta PINB). Zatem miejscowy plan dopuszcza tego rodzaju zabudowę (usługową) na terenie ww. działek.
W uzasadnieniu organ II instancji wskazał także, iż do niniejszego postępowania nie ma zastosowania przepis § 10 ust. 10 pkt 2 i 3 ww. miejscowego planu, gdyż na ww. działce "nr 3. znajduje się rów, stanowiący urządzenie, niezależnie od tego jaką ono funkcję pełni. PINB w R., w sposób błędny ocenił, iż przedmiotowa rozbudowa nie narusza przepisów techniczno-budowlanych w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie jej do stanu zgodnego z prawem, bowiem jak wskazano powyżej, cześć samowolnej rozbudowy przedmiotowego budynku, usytuowana jest w granicy działki nr 4.. Jest to niezgodne z § 12 ust. 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, zgodnie z którym sytuowanie budynku w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2, dopuszcza się w odległości 1,5 m od granicy lub bezpośrednio przy tej granicy, jeżeli wynika to z ustaleń planu miejscowego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania teren. Natomiast w przedmiotowej sprawie miejscowy plan nie dopuszcza sytuowania budynków w granicy działki.
Skargę na to postanowienie wniósł J.B., reprezentowany przez pełnomocnika, żądając uchylenia w całości wskazanego postanowienia.
W uzasadnieniu skarżący podał, że to nie organ nadzoru budowlanego stosujący art. 48 Prawa budowlanego jest właściwy do stwierdzenia zgodności samowoli budowlanej z miejscowym planem lub decyzją o warunkach zabudowy. Tym organem jest wójt, burmistrz albo prezydent miasta, wydający zaświadczenie, o którym mowa w ust. 3 pkt 1 komentowanego artykułu. Dlatego też jeśli ewentualny brak zgodności z miejscowym planem lub decyzją o warunkach zabudowy nie jest rażący, widoczny w sposób oczywisty, należy dopuścić możliwość dalszego prowadzenia postępowania legalizacyjnego, w tym uzyskania stosownego zaświadczenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta. Kolejną przesłanką umożliwiającą legalizację samowoli budowlanej, o której mowa w komentowanym artykule, jest brak naruszenia przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem.
Skarżący wskazał ponadto, że W orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego oraz sądów administracyjnych nakaz rozbiórki obiektu budowlanego oceniany jest jako najsurowszy sposób likwidacji skutków samowoli budowlanej, który powinien mieć zastosowanie w ostateczności, w sytuacjach, kiedy niemożliwe jest przywrócenie stanu zgodnego z prawem. Zanim ta najbardziej dolegliwa sankcja za naruszenie przepisów Prawa budowlanego zostanie zastosowana organ winien wcześniej rozważyć wszystkie inne możliwości przewidziane przez prawo i w pierwszej kolejności sięgać do łagodniejszych, niż nakaz rozbiórki, form reagowania na samowolę budowlaną.
Należy pamiętać o tym, że nakaz rozbiórki ma charakter restytucyjny, a nie represyjny. Nakaz rozbiórki nielegalnie wybudowanego obiektu budowlanego nie może być traktowany jako kara za popełnienie samowoli budowlanej, bo temu służą inne regulacje prawne. Stąd też wskazanie w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia, że "uchylenie zaskarżonego postanowienia i wydanie nakazu w trybie art. 48 prawa budowlanego nie jest jednak na etapie przedmiotowego postępowania zażaleniowego możliwe" stoi w sprzeczności z w/w poglądem judykatury.
W odpowiedzi na skargę organ II instancji uznał zarzuty podniesione przez skarżącą za bezzasadne i wniósł o jej oddalenie.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje
Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.
Wydanie rozstrzygnięcia kasacyjnego w oparciu o art. 138 § 2 k.p.a. możliwe jest w przypadku łącznego wystąpienia dwóch przesłanek. Po pierwsze, postępowanie przed organem I instancji, w którym wydana została zaskarżona decyzja (postanowienie) prowadzone było z naruszeniem przepisów postępowania. Po drugie, konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.
Nie budzi wątpliwości, zdaniem Sądu, że okoliczność w postaci zgodności inwestycji z postanowieniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (mpzp) ma istotne (zasadnicze) znaczenie dla prowadzenia postępowania zmierzającego do legalizacji samowolnie realizowanego obiektu budowlanego. Zgodnie z art. 48 ust. 3 pkt. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane organ nadzoru budowlanego podejmując postępowanie legalizacyjne nakłada obowiązek przedstawienia, w wyznaczonym terminie, zaświadczenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego. W myśl art. 49 ust. 1 pkt. 1 Prawa budowlanego, organ nadzoru budowlanego, przed wydaniem decyzji w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na wznowienie robót budowlanych, bada zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.
Dopiero po tym sprawdzeniu, w razie spełnienia wymagań dotyczących m.in. zgodności z mpzp, organ nadzoru budowlanego wydaje decyzję o zatwierdzeniu projektu budowlanego i pozwoleniu na wznowienie robót bądź decyzję o zatwierdzeniu projektu budowlanego, jeżeli budowa została zakończona (art. 49 ust. 4 Prawa budowlanego).
Jeśli postępowanie legalizacyjne doprowadziło do sytuacji, w której nie można wydać żadnej z tych decyzji (pozytywnych), organ nadzoru budowlanego nakazuje rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego (art. 48 ust. 1 w zw. z art. 49 ust. 3 Prawa budowlanego).
Wbrew twierdzeniom zawartym w skardze, organ nadzoru budowlanego prowadzać proces legalizacji nie może poprzestać na zaświadczeniu organu gminy potwierdzającego zgodność budowy z ustaleniami obowiązującego mpzp. To do jego obowiązków należy wyjaśnienie rzeczywistego stanu sprawy i jeśli dostrzega brak takiej zgodności, czy też ma w tym zakresie wątpliwości, nie powinien akceptować zaświadczenia potwierdzającego zgodność. Zaświadczenie, jako akt informacyjny, nie tworzy powagi rzeczy osądzonej, nie przysługuje mu też domniemanie zgodności z prawdą.
Niewyjaśnienie tej istotnej dla sprawy okoliczności w pełni uzasadnia wydanie aktu kasatoryjnego na podstawie art. 138 § 2 k.p.a.
W tym stanie rzeczy skarga podlegała oddaleniu na podstawie art. 151 p.p.s.a.