Uzasadnienie
Śląski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej: ŚWINB) decyzją z dnia [...] r. nr [...],po rozpatrzeniu odwołania R. W. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla miasta R. (dalej: PINB) nr [...] z dnia [...] roku (znak: [...]), którą umorzono w całości postępowania w sprawie zgodności z przepisami prawa budowlanego budowy ośmiu budynków mieszkalnych jednorodzinnych w zabudowie bliźniaczej na parcelach nr 1, 2, 3, 4 i 5 przy ulicy [...] w R. (aktualnie na parcelach nr 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 i 13), uchylił w całości decyzję organu I instancji oraz przekazał sprawę do ponownego rozpoznania przez organ I instancji.
Kontrolowana przez Sąd decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym i prawnym.
Pismem z dnia 27 czerwca 2019 r. do PINB dla miasta R. zwrócił się R. W., wnosząc m.in. o "wszczęcie postępowania w sprawie budów "objętych decyzjami nr [...] z dnia [...] r. oraz nr [...] z dnia [...] r" które prowadzone są niezgodnie z przepisami budowlanymi i ochrony środowiska."
W trakcie postępowania wyjaśniającego PINB ustalił, że budynki nr 1-4 wybudowano z odstępstwem od projektu budowlanego. Odstępstwa te polegają na zmianie rzędnych posadowienia przedmiotowych budynków. Zgodnie z projektem budowlanym zamiennym, zatwierdzonym decyzją Prezydenta Miasta R. nr [...] z dnia [...] r. (znak: [...]), rzędne posadowienia budynków miały wynosić: 259,3 dla budynku nr 1, 259,65- dla budynku nr 2, 258,5- dla budynku nr 3 oraz 259,25 dla budynku nr 4. Natomiast, jak wynika ze szkicu pomiarowego rzędnych, sporządzonym przez uprawnionego geodetę rzędne posadowienia budynku wynoszą: 259,22- budynek nr 1, 259,59- budynek nr 2, 258,38- budynek nr 3, 258,98 budynek nr 4.
Autor projektu budowlanego dokonał kwalifikacji zmian dokonanych w trakcie realizacji przedmiotowej inwestycji, polegających na zmianie rzędnych posadowienia i poziomu posadzki parteru budynków mieszkalnych jednorodzinnych uznając, że nie są one istotnym odstąpieniem od zatwierdzonego projektu budowlanego.
PINB umorzył postępowanie, bowiem w jego ocenie odstępstwa miały charakter nieistotny i brak było podstaw do wdrożenia trybu naprawczego regulowanego art. 50-51 pr. bud.
Odwołanie od ww. decyzji wniósł R. W., nie zgadzając się z zakwalifikowaniem zmiany rzędnych posadowienia budynków jako zmiany nieistotnej. Ponadto, jak twierdzi w odwołaniu, w dzienniku budowy znajdują się sfałszowane wpisy, mające wskazywać na wykonanie robót w budynku nr 3 po wydaniu decyzji zamiennej, kiedy w istocie prace w zakresie zmian objętych pozwoleniem zamiennym zostały rozpoczęte przed wydaniem tegoż pozwolenia.
Organ II instancji, działając na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. decyzją powołaną na wstępie uchylił ww. rozstrzygnięcie oraz przekazał sprawę do ponownego rozpoznania przez organ I instancji.
W uzasadnieniu tej decyzji ŚWINB stwierdził w szczególności, że stanowisko PINB nie może zostać uznane za prawidłowe. Ustawodawca zdefiniował pojęcie istotnego odstępstwa od projektu budowlanego. Zgodnie z art. 36a ust 5 pr. bud. istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę stanowi odstąpienie w zakresie m. in. projektu zagospodarowania działki lub terenu, z wyjątkiem urządzeń budowlanych oraz obiektów małej architektury. Zmianę rzędnych posadowienia budynku bez wątpienia należy zakwalifikować, jako zmianę w zakresie projektu zagospodarowania działki lub terenu, co potwierdza ugruntowane stanowisko sądów administracyjnych, w tym wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 stycznia 2018 r., II OSK 774/16, zgodnie z którym: "(...) każde odstępstwo w zakresie rzędnych jest odstępstwem istotnym."
Skoro inwestor budynków mieszkalnych nr 1-4 dopuścił się istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego, PINB dla miasta R. winien był wdrożyć postępowanie w trybie art. 50 ust. 1 pkt 4 pr. bud. oraz art. 51 ust. 1 pkt 3 pr. bud.
W sprzeciwie z 2 marca 2020 r. Inwestorzy - T. i K. P. (dalej: skarżący) podnoszą zarzut nieprawidłowego zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. ze względu na uznanie stwierdzonych odstępstw od projektu budowlanego za istotne. Jak podkreślają, odstępstwa te sięgają kilkunastu centymetrów, co nie sposób uznać za znaczące wobec rozmiarów i kubatury całego budynku. Wskazują m.in. na wyrok WSA w Gliwicach z dnia 24 lipca 2019 roku, sygn., II SA/G1 278/19, gdzie przyjęto, iż kwestia "istotności odstąpienia" pozostawiona została uznaniu administracyjnemu, a z uwagi na szeroki zakres znaczeniowy przesłanek określonych w art. 36a ust. 5 pr. bud. oraz związane z tym różne możliwości interpretacyjne, okoliczność czy w danej sytuacji odstąpienie inwestora zostanie uznane za istotne czy nieistotne będzie wymagało wnikliwej i wszechstronnej oceny organu, przy uwzględnieniu charakteru inwestycji oraz zasad ogólnych wyrażonych w art. 4, art. 5 i art. 9 pr. bud.
Podobnie w wyroku z dnia 21 września 2016 roku, sygn. II SA/G1 562/16: "Nie każde odstępstwo dotyczące parametrów obiektu, o których mowa w art. 36a ust. 5 p.b., stanowić będzie odstępstwo istotne. W każdym przypadku charakter tego odstąpienia winien być oceniony przez organ prowadzący postępowanie. Inaczej bowiem może zostać ocenione powyższe odstąpienie w zależności od m.in. charakteru obiektu budowlanego i jego rozmiarów."
Zdaniem skarżących Istotnym również jest to, że stwierdzone odstępstwa nie wiązały się ze zmianami projektu zagospodarowania terenu i nie mogły spowodować zmiany obszaru oddziaływania inwestycji. Takie stanowisko w omawianym przypadku zajął Wojewoda Śląski w decyzji z dnia [...] roku wydanej w toku postępowania toczącego się w przedmiocie wznowienia postępowania odnośnie decyzji Prezydenta Miasta R. z dnia [...] roku nr [...] znak: [...] o odmowie uchylenia decyzji ostatecznej tego organu z dnia [...] roku nr [...] w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę ośmiu budynków mieszkalnych jednorodzinnych w zabudowie bliźniaczej z bezodpływowymi osadnikami ścieków na parcelach nr 1,14,15,4 i 5 zlokalizowanych w R. przy ulicy [...], zmienionej decyzją Prezydenta Miasta R. z dnia [...] roku nr [...]. Powyższe stanowisko ma o tyle istotne znaczenie, iż stwierdza jednoznacznie, że dokonane odstępstwa nie są uznane za znaczne.
Z tych przyczyn, brak było podstaw do wydania, na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., zaskarżonej decyzji kasatoryjnej. Organ pierwszej instancji prawidłowo bowiem przeprowadził postępowanie dowodowe, dokonując słusznej oceny zastanego stanu. Twierdzenie zatem organu odwoławczego o naruszeniu przez organ pierwszej instancji art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. nie znajduje uzasadnienia w okolicznościach faktycznych sprawy.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył co następuje
Sprzeciw jest uzasadniony.
W niniejszej sprawie nie zostały spełnione ustawowe przesłanki do wydania decyzji kasacyjnej z art. 138 § 2 k.p.a. Na tej podstawie organ odwoławczy może uchylić decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.
Analiza postanowień ww. przepisów procesowych prowadzi do wniosku, że uprawnienia kasatoryjne organu odwoławczego, wynikające z art. 138 § 2 k.p.a. zostały ograniczone tylko do tych przypadków, w których ze względu na wadliwe postępowanie wyjaśniające prowadzone przez organ pierwszej instancji nie zostały wyjaśnione istotne dla sprawy okoliczności, zaś organ rozpatrujący odwołanie nie jest w stanie ich wyjaśnić korzystając z uprawnień wynikających z art. 136 k.p.a. oraz ze względu na ograniczenia wynikające z zasady dwuinstancyjności.
W kwestii owego "zakresu sprawy mającego istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie", jak należy przyjąć, chodzi o ustalenia dotyczące faktów prawotwórczych dla sprawy. Faktów tych trzeba poszukiwać w normach prawa materialnego, stanowiącego podstawę rozstrzygnięcia. W przedmiotowej sprawie będą to przepisy zawarte w art. 36a ust. 5 pkt. 1 w zw. z ustawy z dnia 7 lipca 1994r. - Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1186, a ściślej rzecz przepisy dotyczące kwalifikowania (jako istotne bądź nieistotne) zmian projektu zagospodarowania działki lub terenu w części dotyczącej zmiany rzędnych.
Zgodnie z tym przepisem, istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę stanowi odstąpienie w zakresie projektu zagospodarowania działki lub terenu, z wyjątkiem urządzeń budowlanych oraz obiektów małej architektury.
Jeśli zmianę w zakresie rzędnych potraktujemy jako istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, to organ nadzoru budowlanego zobligowany będzie do podjęcia postępowania naprawczego na podstawie art. 51 ust. 1 pkt. 3 pr. bud. W takim kierunku zmierza stanowisko ŚWINB, który w uzasadnieniu kontrolowanej decyzji przyjął, że każda zmiana w zakresie rzędnych posadowienia budynku stanowi istotne odstępstwo w rozumieniu tego przepisu i w konsekwencji uchylił decyzje organu I instancji, prezentując odmienny pogląd i wskazując na konieczność prowadzenia postępowania naprawczego. Zdaniem PINB kwestia istotności odstępstwa w odniesieniu do rzędnych powinna podlegać ocenie organu nadzoru budowlanego w odniesieniu do konkretnego przypadku.
W orzecznictwie sądowym prezentowane są dwa odmienne podejścia od tego problemu, analogiczne do stanowisk zajętych przez organy orzekające w przedmiotowej sprawie. Dla pierwszego z tych podejść charakterystyczny jest pogląd wyrażony w wyroku NSA z 11 stycznia 2018 r., II OSK 774/16 (Lex nr 2461267). Według Sądu to, że zmiana rzędnych jest istotnym odstępstwem od projektu budowlanego wynika z art. 36a ust. 5 pkt 1 w zw. z art. 34 ust. 3 pkt 1 pr. bud. Zgodnie z art. 36a ust. 5 pkt 1, każde odstępstwo od projektu budowlanego w zakresie objętym projektem zagospodarowania działki lub terenu jest odstępstwem istotnym. W myśl art. 34 ust. 3 pkt 1 zakres projektu zagospodarowania działki lub terenu obejmuje m.in. wskazanie rzędnych. Łączne odczytanie obu przepisów prowadzi NSA do wniosku, że każde odstępstwo w zakresie rzędnych jest odstępstwem istotnym. (podobnie WSA w Białymstoku wyroku z dnia 19 czerwca 2018 r., II SA/Bk 160/18 (LEX nr 2553357).
Inny pogląd (przeciwny) wyraził WSA w Olsztynie w wyroku z dnia 21 listopada 2017 r., II SA/Ol 708/17 (LEX nr 2414370). Pogląd ten, znajdujący swoje odbicie w tezie, jaką wyrok został opatrzony, sprowadza się do następującego stwierdzenia: "1.Artykuł 36a ust. 5 p.b. wskazuje co jest istotnym odstępstwem od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę. Podwyższenie rzędnych terenu nie stanowi takiego istotnego odstępstwa.
2. Zmiana rzędnych ma charakter nieistotnego odstąpienia od projektu budowlanego i w związku z tym określenie rzędnych w projekcie budowlanych nie ma charakteru bezwzględnie obowiązującego. Przy zachowaniu odpowiednich warunków możliwe jest sanowanie zmiany takich rzędnych."
W ocenie Sądu, pierwszy z poglądów nie zasługuje na aprobatę. Pozostaje sprzeczny z rezultatami wykładni systemowej i celowościowej przepisów zamieszczonych w art. 36a pr. bud. Może znajdować jedynie uzasadnienia w literalnym odczytaniu obu norm. Natomiast rezultat takiej literalnej wykładni prowadzi do ewidentnej sprzeczności z postanowieniami art. 36a ust. 6 pr. bud., który bez względu na to, czy odstępstwo dotyczy projektu zagospodarowania działki, czy też projektu architektoniczno-budowlanego, dopuszcza możliwość oceny stopnia odstępstwa i ewentualnej kwalifikacji jako nieistotnego. Z przepisu tego w żaden sposób nie można wnosić, że jego hipotezą objęty jest jedynie projekt architektoniczno-budowlany.
Nie da się natomiast, posługując się regułami wykładni systemowej i celowościowej, wyczytać z art. 36a ust. 5 pkt 1 w zw. z art. 34 ust. 3 pkt 1 pr. bud., że każdoczesne i jakiekolwiek odstępstwo od rzędnych przewidzianych w projekcie budowlanym stanowi istotne odstępstwo w rozumieniu art. 36a ust. 5 pr. bud. Sąd podziela stanowisko sformułowane przez A. Plucińską-Filipowicz, w komentarzu do art. 36a (red.M. Wierzbowski. Prawo budowlane. Komentarz aktualizowany, LEX/el 2019, teza 24): "Wykładnia art. 36a p.bud. prowadzi do wniosku, że wartością chronioną w świetle powyższych przepisów jest zapewnienie takiego stanu rzeczy, by odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków decyzji o pozwoleniu na budowę nie prowadziło do wykroczenia poza przysługujące inwestorowi prawo do zabudowy, było zgodne z obowiązującym na określonym terenie ładem przestrzennym, nie naruszało norm i zasad zapewniających spełnienie wymaganych warunków technicznych, jak i użytkowych wymienionych w art. 5 ust. 1 pkt 1–10 p.bud.
Pomimo więc że literalne sformułowanie nowej treści art. 36a ust. 5 pkt 1 i ust. 5a p.bud. zdaje się wskazywać na to, że w każdym przypadku odstąpienia w zakresie projektu zagospodarowania działki (terenu) powinno zostać uznane za istotne odstąpienie, można przyjąć, że w przypadku gdy odstąpienie od zakresu projektu zagospodarowania terenu lub działki łącznie spełnia warunki określone w art. 36a ust. 5a, a więc nie przekracza 2% wysokości, szerokości lub długości obiektu określonych w projekcie budowlanym, nie zwiększa obszaru oddziaływania obiektu, nie mieści się w zakresie odstępstw, o których mowa w ust. 5 pkt 3–6 z określonym w ustawie warunkiem, nie narusza przepisów techniczno-budowlanych, stanowi nieistotne odstąpienie, ponieważ przesłanki te nie prowadzą do wykroczenia poza przysługujące inwestorowi prawo do zabudowy, zabezpieczają zgodność odstępstw z obowiązującym na danym terenie porządkiem planistycznym, gwarantują spełnienie przepisów i zasad zapewniających spełnienie wymaganych warunków technicznych, jak i użytkowych wymienionych w art. 5 ust. 1 pkt 1–10 p.bud."
W tej sytuacji, pogląd wyrażony a priori w uzasadnieniu kontrolowanej decyzji co do kwalifikacji jako istotne odstępstwa od projektu zagospodarowania działki zmian w zakresie rzędnych posadowienia budynków, bez dokonania ustaleń czy rzeczywiście stwierdzone odstępstwa tak należy oceniać jest przedwczesny. Zwłaszcza w kontekście opinii projektanta, zdaniem którego zmiany te nie stanowią istotnego odstępstwa od projektu budowlanego.
Co za tym idzie, to organ odwoławczy zważając na rozważania zawarte w niniejszym uzasadnieniu powinien ponownie dokonać ustaleń w kwestii zaistnienia w przedmiotowej sprawie istotnego odstępstwa od projektu zagospodarowania działki (terenu) i dopiero po tym podjąć stosowne rozstrzygnięcie.
W tym stanie rzeczy Sąd postanowił uchylić kontrolowana decyzję na podstawie art. 151a § 1 p.p.s.a.