Uzasadnienie
Decyzją z dnia [...], nr [...] Śląski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Katowicach (SWINB), na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 256 z późn. zm.- dalej "K.p.a.") oraz art. 80 ust. 2 pkt 2, art. 81, art. 83 ust. 2, art. 84 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1186 z późn. zm.- dalej "P.b."), po rozpoznaniu odwołania M. K., M. K. i B. K. (K.) od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla Powiatu [...] w B. (PINB, organ I instancji) z dnia [...] r. nr [...], nakazującej J. S. doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem robót budowlanych wykonanych w 2014 r. w budynku mieszkalnym na działce nr 1 przy ul. [...] w S. oraz doprowadzenia do zgodności z przepisami warunków technicznych północnej części budynku, w terminie 3 miesięcy od dnia odbioru decyzji oraz umorzył postępowanie w części dotyczącej robót budowlanych samowolnie wykonanych przy przebudowie dachu budynku - uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania przez organ I instancji.
W uzasadnieniu wskazał, że pismem z dnia 28 listopada 2017. M. K., M. K. i B. K. (skarżący), współwłaściciele działki 2 w S., wystąpili do PINB z wnioskiem o "podjęcie stosownych działań w stosunku do inwestycji polegającej na przebudowie, remoncie i modernizacji budynku położonego na działce nr 1 " tj. "przeprowadzenie pilnej kontroli realizowanej inwestycji i pisemne poinformowanie stron o podjętych działaniach i wynikach kontroli". Ponadto zasugerowali, że roboty prowadzone są samowolnie, a przedmiotowy budynek rozbudowany w 1970 r. w stronę działki interweniujących narusza przepisy w zakresie wymaganej odległości budynku od granicy działki.
W toku postępowania wyjaśniającego PINB ustalił, że wskazany budynek został wzniesiony najprawdopodobniej w latach 60-tych, a następnie w 1970 r. rozbudowany poprzez dobudowę klatki schodowej od strony północnej. W roku 2014 został wykonany nowy dach budynku o zmienionej, w stosunku do stanu pierwotnego konstrukcji. Nadto stwierdził, że J. S. (obecny właściciel budynku) nie posiada dokumentacji budowlanej obiektu, w oparciu o którą wzniesiono, a następnie rozbudowano przedmiotowy budynek. Dokumentacja nie zachowała się także w archiwach Urzędu Miejskiego w S. Wobec powyższego PINB przyjął, że budynek powstał legalnie, lecz jego rozbudowę w 1970 r. o klatkę schodową oraz przebudowę dachu w 2014 r. zrealizowano w warunkach samowoli budowlanej. PINB postanowieniem z dnia [...] r. wezwał właścicielkę budynku do przedłożenia oceny technicznej wykonanej rozbudowy sporządzonej przez osobę posiadającą odpowiednie uprawnienia, zakreślając 14 dniowy termin.
Na wskazane wezwanie PINB przy piśmie z dnia 17 października 2019 r. przełożono ekspertyzę wykonaną przez inż. A. K. oraz inż. R.P. Z powyższej dokumentacji wynika, że w dniu 5 września 2018 r., w obecności uprawnionego geodety oraz właścicieli działek o numerach 2 i 1, nastąpiło odnowienie granic działek, w wyniku którego ustalono, że północna strona budynku mieszkalnego usytuowana jest 0,7 - 0,8 m od granicy z działką 2, a odległość do granic pozostałych działek jest zachowana. Dokumentacja zawiera również ekspertyzę pożarową sporządzoną przez inż. K. P., w której zawarto wykaz robót niezbędnych do wykonania dla doprowadzenia budynku do stanu zgodnego z przepisami ochrony przeciwpożarowej, tj. zapewnienia ścianie północnej budynku parametrów ściany oddzielenia przeciwpożarowego o minimalnej klasie odporności ogniowej REI 60. PINB po przeanalizowaniu przesłanek określonych w art. 37 P.b. stwierdził, że w rozpatrywanej sprawie nie nastąpiła rozbudowa budynku, która byłaby sprzeczna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym.
Ponadto wyjaśnił, odnosząc się do wniosku skarżących z dnia z dnia 18 maja 2018 r., że kwestie naruszenia granic i ustalenia prawidłowego ich przebiegu należy do sądów powszechnych. Wobec powyższego PINB decyzją z dnia [...] r. nr [...] nakazał właścicielce budynku w sprawie postępowania wyjaśniającego dla doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem robót budowlanych wykonanych w 2014 r. w budynku mieszkalnym położonym na działce nr 1 przy ul. [...] w S. oraz doprowadzenia do zgodności z przepisami warunków technicznych północnej części budynku mieszczącej m.in. klatkę schodową oraz pomieszczenia sanitarne, samowolnie dobudowanej, z naruszeniem przepisów obowiązujących w dacie wykonania robót, nakazującą dla zapewnienia, usytuowanej w zbliżeniu do granicy działki, północnej ścianie budynku mieszkalnego na działce nr 1 w S. parametrów ściany p-poż.: zamontowanie w otworach okiennych ściany przegród o wymaganej klasie odporności ogniowej min.
El 30 (okna przeciwpożarowe, luksfery, rolety), zabezpieczenie okapu dachu od strony północnej budynku do odporności ogniowej min. El 60 (np. systemem Cetris), na poddaszu oddzielenie palnej konstrukcji dachu od pomieszczeń użytkowych przegrodą o klasie odporności ogniowej El 30, oddzielenie palnej konstrukcji dachu od pomieszczeń użytkowych przegrodą o klasie odporności ogniowej EI30 (np. z zastosowaniem płyt GKF 2xl,25cm) – w terminie 3 miesięcy od dnia odbioru decyzji, a w części dotyczącej robót budowlanych samowolnie wykonanych przy przebudowie dachu przedmiotowego budynku - umorzył postępowanie.
W odwołaniu od decyzji PINB skarżący zaskarżyli decyzję PINB w części dotyczącej umorzenia postępowania przy przebudowie dachu oraz w zakresie rozbudowy budynku o część stanowiącą klatkę. Zarzucili naruszenie przepisów prawa, a to: art. 103 § 2 P.b. poprzez niewłaściwie zastosowanie;art.35 ust. 2 P.b.; § 20 ust. 3 w związku z ust. 13 zarządzenia Ministra Budownictwa i Przemysłu Budowlanego z dnia 29 czerwca 1966 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane budownictwa powszechnego (Dz.Urz. MB nr 10 poz. 44); art. 37 ust. 1 pkt. 2 (in fine) P.b. w związku z § 20 ust. 3 i ust. 13 zarządzenia Ministra Budownictwa i Przemysłu Budowlanego z dnia 29 czerwca 1966 r. oraz naruszenie art. 50 i art.51 P.b. Wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji i orzeczenie co do istoty sprawy, tj. orzeczenie o rozbiórce części obiektu budowlanego oraz przebudowanego dachu co najmniej w części odnoszącej się do części rozbudowanego budynku.
SWINB decyzją z dnia [...] r., po rozpatrzeniu odwołania, uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania przez organ I instancji. W uzasadnieniu przedstawił stan faktyczny sprawy według chronologii zdarzeń. SWINB dokonał analizy zgromadzonych akt sprawy podnosząc, że jako podstawę prawną swojego rozstrzygnięcia w zakresie rozbudowy przedmiotowego budynku PINB wskazał art. 40 ustawy Prawo budowlane z 1974 r., natomiast w zakresie przebudowy oparł się na przepisie art. 105 K.p.a. w związku z art. 50-51 ustawy Prawo budowlane z 1994 r.(P.b.). Zaznaczył, że w niniejszej sprawie organ I instancji przyjął, iż budynek mieszkalny powstał legalnie w latach 60-tych, natomiast jego rozbudowę w 1970 r. o klatkę schodową oraz przebudowę dachu w 2014 r. zrealizowano w warunkach samowoli budowlanej.
W ocenie SWINB wykonane w 1970 r. roboty budowlane (rozbudowa) wypełniają dyspozycję art. 3 pkt 6 P.b. Wskazał dalej, że organ I instancji przyjął, iż roboty te zostały wykonane w warunkach tzw. "samowoli budowlanej" i wobec tego w jego ocenie należało zastosować przepisy Prawa budowlanego z 1974 r. zgodnie z dyspozycją art. 103 § 2 P.b.
Zdaniem SWINB organ I instancji nie ustalił w sposób jednoznaczny, iż mamy do czynienia z samowolą budowlaną jednocześnie podkreślił, iż samowoli budowlanej nie można domniemywać. Ponadto mimo przeprowadzonego postępowania dowodowego PINB nie wykazał w sposób jednoznaczny, iż rozbudowa dokonana w 1970 r. została dokonana w ramach samowoli. Wykazano jedynie brak możliwości odnalezienia przedmiotowej dokumentacji. Wobec powyższego stwierdził, iż zastosowanie w niniejszej sytuacji ustawy Prawo budowlane z 1974 r. jest nieprawidłowe. Na potwierdzenie swego stanowiska SWINB przywołał wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 8 listopada 2013 r., sygn. akt II SA/Łd 722/13 podkreślając, że przepisy ustawy Prawo budowlane z 1974 r. będą miały zastosowanie tylko i wyłącznie w stosunku do obiektów budowlanych wybudowanych przed 1 stycznia 1995 r. bez wymaganego pozwolenia (art 48 P.b.). W związku z tym – zdaniem SWINB– organ I instancji powinien zastosować obowiązującą obecnie procedurę usunięcia stanu niezgodności z prawem, uregulowaną w art. 50-51 P.b..
W zakresie umorzenia postępowania w części dotyczącej robót budowlanych SWINB zwrócił uwagę, iż na gruncie prawa budowlanego postępowanie, co do zasady, staje się bezprzedmiotowe, jeżeli organ nadzoru budowlanego prowadzący postępowanie nie znajduje podstaw do wydania nakazów lub zakazów. Dalej zauważył, że w powyższym zakresie organ I instancji oparł się na przepisach art. 28 ust. 1, art. 50 i 51 P.b. Podzielił stanowisko organu I instancji, że skoro brak jest podstaw do nałożenia obowiązków w oparciu o art. 51 P.b. to postępowanie stało się bezprzedmiotowe. Wskazał, iż w związku uchybieniami dotyczącymi kwestii rozbudowy budynku SWINB - działając na postawie art. 138 § 2 KPA - uchylił w całości decyzję organu I instancji i przekazał mu sprawę do ponownego rozpoznania, gdyż organ odwoławczy nie jest w stanie wydać decyzji reformatoryjnej. Zaznaczył, że PINB powinien uwzględnić powyższe rozważania przy ponownym wydawaniu rozstrzygnięcia.
Skarżący wnieśli sprzeciw na decyzję SWINB zarzucając naruszenie art.138 § 2 w związku z § 2a K.p.a., polegające w istocie na braku wskazówek dla organu I instancji co do okoliczności, jakie należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy, odnośnie robót wykonanych bez wymaganego pozwolenia na budowę zrealizowanych w 2014 r. w zakresie całkowitej zmiany konstrukcji więźby dachowej wraz z wymianą pokrycia dachu - w tym również w części obiektu rozbudowanego bez pozwolenia na budowę ok. 1970 r. o cześć stanowiącą klatkę schodową, a także na skutek naruszenia przepisów wskazanych w uzasadnieniu wobec - jak należy domniemywać - zaakceptowaniu umorzenia postępowania, a jednocześnie uchylenia decyzji organu I instancji również w tej części. Wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, ze zobowiązaniem organu II instancji do wydania orzeczenia do istoty sprawy w oparciu o art.138 § 1 pkt. 2 K.p.a., ewentualnie wypełnienia obowiązku i przesłanek określonych w art.138 § 2 K.p.a., oraz w oparciu o przesłanki prawne wyrażone w uzasadnieniu do niniejszego sprzeciwu.
W uzasadnieniu skarżący podnieśli, że zaskarżyli decyzję organu I instancji w części dotyczącej umorzenia postępowania natomiast SWINB uchylił zaskarżoną decyzję w całości, zatem również w części odnoszącej się do umorzonego postępowania, przekazując organowi I instancji sprawę do ponownego rozpoznania. Wskazali, że o ile, odnośnie robót wykonanych bez pozwolenia na budowę w 1970 r., organ II instancji przeprowadził wywód prawny, to w zakresie robót wykonanych w 2014 r. w rzeczywistości takiego wskazania nie przeprowadził. W ocenie skarżących powstaje stan niepewności prawnej, jak w istocie należy traktować uchylenie decyzji w całości. Zdaniem skarżących dochodzi do przewlekania rozstrzygnięcia sprawy i postępowania pozostającego jej przedmiotem, a zaistniała sytuacja uniemożliwia zaskarżenie decyzji w trybie przepisów o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
W ocenie skarżących, przyjęcie przez SWINB domniemania iż roboty budowlane wykonane w 1970 r. zostały zrealizowane zgodnie z prawem, na podstawie wymaganego wtedy pozwolenia na budowę pozostaje w sprzeczności z przepisami K.p.a, w zakresie trybu i zasad przeprowadzania postępowania dowodowego, w szczególności art.81 a § 2 pkt. 1 i/lub pkt. 2, także art.79a. Zdaniem skarżących nie sposób doprowadzić części obiektu budowlanego wybudowanego albo będącego w budowie do stanu zgodnego z prawem w sposób inny niż jego rozbiórka, na skutek nie dającej się usunąć niezgodności z przepisami techniczno – budowlanymi. Odnosząc się do robót wykonanych około 1970 r., skarżący wyrazili opinię, że na mocy art.103 § 2 P.b. winny mieć odpowiednie zastosowanie przepisy wskazane w odwołaniu.
W odpowiedzi na sprzeciw SWINB wniósł o jego oddalenie, podtrzymując jednocześnie dotychczasowe stanowisko.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje
Wniesiony sprzeciw nie mógł odnieść zamierzonego skutku.
Stosownie do art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r.- Prawo o ustroju sądów administracyjnych, (tj. Dz.U. z 2019, poz. 2167) sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, badając prawidłowość zastosowania przepisów obowiązującego prawa oraz trafność ich wykładni. Na podstawie art. 64a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz.U. z 2019 r., poz. 2325 – dalej " p.p.s.a."), od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2017 r., poz. 1257 ze zm. dalej: "K.p.a."), skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw. Uwzględnienie sprzeciwu następuje w przypadku stwierdzenia przez Sąd naruszenia przepisów prawa materialnego lub istotnych, mających wpływ na wynik sprawy, wad w postępowaniu administracyjnym, zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a., przy czym na podstawie art. 134 § 1 w zw. z art. 64b § 1 p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.
Dokonując kontroli rozstrzygnięcia wydanego na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. sąd nie jest władny odnosić się do meritum sprawy w kierunku jej przesądzenia, skoro na skutek uchylenia decyzji organu I instancji sprawa wraca do merytorycznego rozpatrzenia przed tym organem (por. np. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 maja 2017 r., sygn. akt II OSK 2219/15, publ. na stronie http:/orzeczenia.nsa.gov.pl). Rola sądu administracyjnego kontrolującego decyzję kasacyjną sprowadza się bowiem jedynie do analizy przyczyn, dla których organ II instancji uznał za konieczne skorzystanie z unormowania przewidzianego w art. 138 § 2 K.p.a.
Rozpatrując sprzeciw w ramach tak zakreślonej kognicji Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się naruszeń prawa skutkujących koniecznością uchylenia bądź stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji.
W niniejszej sprawie spełnione zostały ustawowe przesłanki do wydania decyzji kasacyjnej z art. 138 § 2 K.p.a. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji SWINB wskazał, że organ I instancji przyjął, iż roboty wykonane w 1970 r. (rozbudowa) zostały wykonane w warunkach tzw. "samowoli budowlanej" i wobec tego w jego ocenie należało zastosować przepisy Prawa budowlanego z 1974 r. zgodnie z dyspozycją art. 103 § 2 ustawy Prawo budowlane, jednakże organ I instancji nie ustalił w sposób jednoznaczny, iż mamy do czynienia z samowolą budowlaną.
W tym zakresie w świetle treści wniesionego sprzeciwu zwrócić należy po pierwsze uwagę, że organ odwoławczy zarówno w odniesieniu do zmiany konstrukcji dachu z 2014 r., jak i do wykonania rozbudowy z 1970 r. uznał za organem I instancji, że roboty te zostały zrealizowane w warunkach samowoli budowlanej. W świetle powyższego nieuzasadnione pozostają twierdzenia wyrażone w sprzeciwie, że organ II instancji przyjął domniemanie, iż roboty budowlane wykonane w 1970 r. zostały zrealizowane zgodnie z prawem, na podstawie wymaganego wtedy pozwolenia na budowę. Tego rodzaju stwierdzenie odnosiło się bowiem jedynie do kwestii wzniesienia budynku.
Po drugie SWINB podejmując decyzję o uchyleniu decyzji organu pierwszej instancji miał na uwadze, że tego rodzaju rozstrzygnięcia w zakresie doprowadzenia obiektu budowlanego do stanu zgodnego z przepisami (art. 37 w związku z art. 40 ustawy z 1974 r. Prawo budowlane – w odniesieniu do rozbudowy z 1970 r.; art. 51 ust.1 i ust. 7 w związku z art. 50 ust. 1 pkt 1 P.b. – w odniesieniu do konstrukcji wykonanego w 2014 r. dachu) odnoszą się jedynie do obiektów budowlanych zrealizowanych w warunkach samowoli budowlanej. W konsekwencji, aby móc nakazać wykonanie określonych robót organ musi wpierw z całą stanowczością stwierdzić wystąpienie w odniesieniu do określonych obiektów samowoli budowlanej. Tymczasem organ I instancji taką samowolę niejako domniemał na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego, co słusznie SWINB zauważył dochodząc do przekonania, iż koniecznym jest uchylenie decyzji będącej przedmiotem odwołania skoro w sprawie nie poczyniono wystarczających i wymaganych ustaleń, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia.
Powyższe nie odnosi się do rozstrzygnięcia w zakresie dokonanej zmiany konstrukcji dachu. Jakkolwiek organ I instancji uznał, że postępowanie w tym przedmiocie jest bezprzedmiotowe, albowiem nie ma podstaw do nałożenia obowiązków w oparciu o art. 51 P.b., to jednak jako podstawę umorzenia postępowania w tym zakresie wskazał ocenę techniczną z dnia 22 marca 2019 r., opracowaną przez A. K., zgodnie z którą konstrukcja dachu wykonanego w 2014 r. spełnia warunki nośności i jest w dobrym stanie technicznym. A zatem u źródła rzeczonej decyzji pozostawało tym razem niekwestionowane przez SWINB ustalenie co do wykonania owej konstrukcji dachu bez wymaganego pozwolenia, a zatem w warunkach samowoli budowlanej. Stąd brak w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wskazówek dotyczących robót wykonanych bez wymaganego pozwolenia na budowę zrealizowanych w 2014 r. w zakresie całkowitej zmiany konstrukcji więźby dachowej wraz z wymianą pokrycia dachu.
Sąd podkreśla, iż jakkolwiek SWINB uznał za prawidłowe umorzenie postępowanie w tym zakresie przy założeniu prawidłowego ustalenia co do realizacji obiektu w ramach samowoli budowlanej, to jednak biorąc pod uwagę wadliwość decyzji na płaszczyźnie dowodowej, koniecznym stało się uchylenie decyzji organu I instancji w całości.
W art. 138 § 2 K.p.a. ustawodawca nie dał organowi odwoławczemu możliwości uchylenia zaskarżonej decyzji w części (jak to ma miejsce w art. 138 § 1 pkt 2) i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, odnosząc się jedynie do uchylenia zaskarżonej decyzji w całości. Wyjaśnienia wymaga także, że decyzja kasacyjna jest typowym rozstrzygnięciem procesowym, nie przesądza zatem o istocie sprawy administracyjnej. W konsekwencji Sąd dokonując kontroli prawidłowości zastosowania przez organ art. 138 § 2 K.p.a. nie może dokonywać ocen o charakterze przesądzającym dla sposobu zakończenia sprawy. Kontroluje natomiast, czy zaistniały przesłanki do odstąpienia przez organ odwoławczy od wynikającego z art. 15 oraz art. 138 w związku z art. 136 K.p.a. obowiązku merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy.
W ocenie Sądu uzasadnione było wydanie przez SWINB decyzji kasacyjnej na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. Zauważyć bowiem należy, że decyzja organu I instancji została wydana również z naruszeniem przepisów postępowania w szczególności art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a. Wskazanych wad nie da się usunąć poprzez przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego z art. 136 K.p.a. przez wzgląd na zasadę dwuinstancyjności. SWINB dokonując samodzielnie weryfikacji legalności rozbiórki przedmiotowego budynku i wydając na tej podstawie decyzję, orzekłby niejako zamiast organu I instancji, na podstawie nowych dowodów dotyczących kluczowego zagadnienia w sprawie. Tym samym pozbawiłby strony możliwości zaskarżenia decyzji. Ponadto konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.
Wobec faktu, iż Sąd stwierdził zaistnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 K.p.a., na podstawie art. 64e w związku z art. 151a § 2 p.p.s.a. oddalił sprzeciw.