Uzasadnienie
Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie Powiat Grodzki decyzją nr [...] z dnia 7 maja 2020 r., znak: ROIK [...], na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy z 07.07.1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1186 z późn. zm.) nałożył na inwestora W. M. obowiązek sporządzenia i przedstawienia 4 egzemplarzy projektu budowlanego zamiennego wraz z oświadczeniem projektanta o sporządzeniu projektu budowlanego zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej, dotyczących realizacji inwestycji obejmującej roboty budowlane związane z budową dwóch budynków mieszkalnych jednorodzinnych w zabudowie bliźniaczej z wbudowanymi garażami oraz wewnętrznymi i zewnętrznymi instalacjami: wody, kanalizacji sanitarnej, prądu, kanalizacji deszczowej wraz z wjazdem na działkach nr [...] i [...] obr. [...] przy ul. [...] i 9 w Krakowie, wykonanych w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w decyzji Prezydenta Miasta Krakowa [...], z 05.01.2016 r., znak: [...] zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę, zmienionej decyzją Prezydenta Miasta Krakowa nr [...], z 15.06.2018 r., znak: [...] Termin wykonania ww. obowiązku ustalono na dwa miesiące od dnia odwołania stanu epidemii wprowadzonego w związku z zakażeniami wirusem SARS-CoV-2.
W uzasadnieniu organ podał, że zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym i zatwierdzonym projektem budowlanym zamiennym, każdy z budynków oznaczonych odpowiednio "A" i "B", stanowił jeden lokal mieszkalny, który w poziomie piwnic (przyziemia) posiadał garaż z wjazdem od ul. [...] oraz dostępne z poziomu klatki schodowej: kotłownię i pomieszczenie gospodarcze z łazienką; w poziomie parteru dostępne odrębnymi wejściami z klatki schodowej pomieszczenia kuchni z jadalnią i łazienką oraz pomieszczenia salonu z biblioteką i łazienką; w poziomie I i II piętra dostępne odrębnymi wejściami z poziomu klatki schodowej dwa pokoje z łazienkami.
W dniu kontroli stwierdzono, że w każdym z budynków "A" i "B" zrealizowano po 7 dostępnych wejściami z poziomu klatki schodowej zespołów mieszkalnych (w całej inwestycji wykonano 14 samodzielnych jednostek), odrębnie opomiarowanych i posiadających odrębne liczniki ciepła, wody zimnej i ciepłej, co dowodzi, że doszło do zmiany zamierzonego sposobu użytkowania obiektu budowlanego poprzez zmianę jego kategorii.
Nadto, przez podniesienie poziomu "0" uległa zwiększeniu wysokość budynków.
Organ pismem z dnia 14 lutego 2020 r. wezwał autorów zatwierdzonych projektów budowlanych do przedłożenia opracowania z naniesionymi zmianami w stosunku do zatwierdzonego projektu budowlanego, dokonanymi w trakcie realizacji przedmiotowej inwestycji, wraz z oceną i kwalifikacją tych zmian, zgodnie z zapisem art. 36a ust.6 ustawy Prawo budowlane oraz do złożenia wyjaśnień, dotyczących zmian w zagospodarowaniu terenu, z przedłożeniem dokumentacji geodezyjnej dotyczącej wytyczenia bezwzględnego poziomu posadowienia budynków oraz bezwzględnego poziomu "0" budynków wraz z oświadczeniem geodety o zgodności realizacji z projektem, a także do złożenia wyjaśnień w kontekście zapisu art. 36a ust. 5 pkt 4 ustawy Prawo budowlane.
W odpowiedzi na wezwanie projektanci oświadczyli, że związku z prowadzoną inwestycją doszło do zmian na budowie, natomiast wszystkie zmiany zostaną przedstawione w ramach katalogu jako załącznik do zgłoszenia o zakończeniu budowy. W ocenie projektantów zmiany w postaci: zmiany wysokości otworu okiennego, zmiany wielkości zadaszenia nad wejściem, likwidacji szprosów okiennych, likwidacji fartucha dolnego, zmiany układu barierki, podniesienia widocznej krawędzi balkonu, likwidacji otworu okiennego, wprowadzenia klapy oddymiającej – stanowią zmiany nieistotne. Projektanci nie odnieśli się do wszystkich zmian wykonanych w trakcie realizacji inwestycji, nie złożyli także wyjaśnień w kontekście zapisu art. 36a ust. 5 pkt 4 ustawy prawo budowlane. Do pisma projektantów z dnia 6 marca 2020 r. załączona została informacja sporządzona przez uprawnionego geodetę o treści "Wysokość bezwzględnego poziomu "0" parteru układu (...) Amsterdam 212,60 m n.p.m.".
Poziom "0" projektowanego to 212,48 m n.p.m. (różnica +0,15 m). Geodeta w żaden sposób nie odniósł się do terenu przyległego wybudowanych budynków, nie stwierdził także zgodności realizowanej inwestycji z projektem budowlanym, do czego obligowało wezwanie z dnia 14 lutego 2020 r.
W związku z powyższym, w ocenie organu, złożone nie wyjaśniają stwierdzonych podczas kontroli zmian wykonanych podczas realizacji przedmiotowej inwestycji. Organ uznał, że stwierdzone istotne odstępstwa przy realizacji inwestycji uzasadniają wdrożenie trybu określonego w art. 50-51 ustawy Prawo budowlane. Postanowieniem z dnia 16 marca 2020 r. organ wstrzymał inwestorowi roboty budowlane i ustalił wymagania dotyczące niezbędnych zabezpieczeń. W dalszej kolejności wydał przedmiotową decyzję.
Organ zwrócił uwagę, że aktualnie działka nr [...] obr. [...] przy ulicy [...] w Krakowie objęta jest zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru "Wielicka-Kamieńskiego", zatwierdzonego uchwałą Nr LXXVII/1914/17 Rady Miasta Krakowa z dnia 28 czerwca 2017 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru "Wielicka-Kamieńskiego. Działka, na której zrealizowana została inwestycja znajduje się na terenie obszaru oznaczonego w planie symbolem MN.5 - tereny zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej, o podstawowym przeznaczeniu pod zabudowę jednorodzinną.
W. M. wniósł odwołanie, kwestionując ustalenie organu I instancji o dokonaniu przy realizacji inwestycji zmian istotnych. Zdaniem odwołującego nie doszło do wydzielenia dodatkowych lokali w budynkach. Ponadto poziom "0" nie zmienił się w stosunku do projektu budowlanego.
Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie decyzją z dnia 6 listopada 2020 r., znak: [...], na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z 14.06.1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tj. Dz.U. z 2020 r., poz. 256 ze zm. dalej: K.p.a.) w związku z art. 51 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 7 ustawy Prawo budowlane uchylił zaskarżoną decyzję w części dotyczącej terminu wykonania nałożonego obowiązku i orzekł o wykonaniu obowiązku w terminie do dnia 31marca 2021 r., a w pozostałym zakresie utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.
W uzasadnieniu organ II instancji wyjaśnił, że z uwagi na zapisy art. 68 ustawy z dnia 14 maja 2020 r. o zmianie niektórych ustaw w zakresie działań osłonowych w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2 (Dz. U. 2020 r., poz. 875) termin do wniesienia odwołania od decyzji (doręczonej w dniu 14.05.2020 r.) upływał w dniu 8 czerwca 2020 r. Jednak z uwagi na błędne pouczenie zawarte w zaskarżonej decyzji o możliwości wniesienia odwołania w terminie 1 miesiąca, zgodnie z postanowieniami art. 112 K.p.a. organ odwoławczy uznał, że odwołanie złożone w dniu 12 czerwca 2020 r., zostało wniesione z zachowaniem terminu.
Dalej organ wskazal, że zgodnie z art. 25 i art. 28 ustawy z dnia 13 lutego 2020 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2020 r., poz. 782), w przedmiotowej sprawie wszczętej w dniu 8 listopada 2019 r., a niezakończonej decyzją ostateczną zastosowanie znajdą co do zasady przepisy ustawy Prawo budowlane w brzmieniu dotychczasowym, jednak przesłanki kwalifikacji dokonania istotnych odstępstw, należy badać w oparciu o odpowiednie przepisy w brzmieniu obecnie obowiązującym - tj. w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą.
Podstawą materialnoprawną skarżonej decyzji jest art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane, który w zakresie pojęcia istotnych odstępstw odsyła do art. 36a ustawy. W kontekście powyższego, w ocenie organu odwoławczego, nie ulega wątpliwości, że obiekt będący przedmiotem postępowania został wzniesiony z istotnymi odstępstwami od projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją Prezydenta Miasta Krakowa nr [...] z 5.01.2016 r., zmienionej decyzją Prezydenta Miasta Krakowa nr [...] z 15.06.2018 r. Istotne odstąpienie miało miejsce przede wszystkim w zakresie zmiany sposobu zamierzonego sposobu użytkowania obiektu budowlanego poprzez wyodrębnienie 7 zespołów mieszkalnych w każdym z budynków "A" i "B", łącznie 14 w całej inwestycji. W części stanowiącej opis techniczny projektu budowlanego zamiennego w pkt. 3.5 wskazano, że w każdym budynku znajduje się jeden lokal mieszkalny i mają podobny układ funkcjonalny: w piwnicach znajdują się przede wszystkim pomieszczenia dzienne, takie jak kuchnia z jadalnią oraz obszerne pokoje dzienne, natomiast piętro I i II zajmują gabinety, sypialnie oraz obsługujące je łazienki.
Komunikację pionową w budynkach stanowiły oddzielne dla każdego budynku klatki schodowe, wiodące z piwnicy na piętro II. Wejścia do budynku zlokalizowano jedynie na poziomie parteru, z poziomu piwnic nie było możliwości wejścia do budynku, garażu nie połączono komunikacyjnie z budynkiem.
W dniu kontroli stwierdzono, że w poziomie przyziemia (piwnicy) widoczne jest wykonanie ścianki działowej oraz wyprowadzenie dodatkowych podłączeń instalacyjnych - wodno-kanalizacyjnych. Jednocześnie w każdym z dostępnych z klatki schodowej pomieszczeniu wykonano dodatkowe wyprowadzenia podłączeń wodno-kanalizacyjnych. Ponadto w sporządzonym protokole wskazano, że z klatki schodowej na każdej kondygnacji znajduje się wejście do pomieszczenia wyposażonego instalacyjnie jak dla samodzielnego lokalu mieszkalnego tj. z łazienką, wyprowadzenie pod aneks kuchenny, elektryka z tablicą mieszkaniową wraz z instalacją dzwonka. Z poczynionych ustaleń wynika ponadto, że zarówno w budynku "A" jak i w budynku "B" zrealizowano 7 dostępnych odrębnymi wejściami z poziomu klatki schodowej zespołów mieszkalnych (w całej inwestycji 14 jednostek). W każdym zespole mieszkalnym wykonana została odrębna tablica mieszkaniowa bezpiecznikowa, wykonano także przed wejściami do każdego z zespołów mieszkalnych instalację dzwonka. W budynkach dodatkowo wykonano instalację oddymiania z klapą dymową w połaci dachu. Z dokumentacji fotograficznej wynika, że zespoły mieszkalne są opomiarowane, posiadają liczniki.
Mając na uwadze powyższe organ II instancji stwierdził, że inwestor zachował funkcję mieszkalną budynku, jednak wydzielił 14 zespołów pomieszczeń mających odrębne wejścia, wydzielonych stałymi przegrodami budowlanymi, umożliwiających stały pobyt ludzi i prowadzenie samodzielnego gospodarstwa domowego, co wypełnia dyspozycję § 3 pkt 9 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Oznacza to, że doszło do zamierzonej zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego, co kwalifikowane jest w myśl art. 36a ust. 5 pkt 4 ustawy Prawo budowlane jako istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego.
Kolejne istotne odstąpienie miało miejsce w zakresie przekroczenia maksymalnej wysokości budynku określonej na podstawie wydanej decyzji Prezydenta Miasta Krakowa z dnia 23 lutego 2011 r. o ustaleniu warunków zabudowy. Organ II instancji wskazał, że poprzez podniesienie poziomu "0" wysokość budynków uległa zmianie - zwiększyła się od 1,0 m do 1,5 m, co oznacza, że zmianie uległ jeden z charakterystycznych parametrów obiektu - wysokość. Ponadto widoczne jest to w rejonie wjazdu do garaży od strony zachodniej, gdzie poziom istniejącego terenu zgodnie z zatwierdzonym projektem zamiennym (rys. nr A08 i A10) sięga ok. ľ wysokości bram garaży, natomiast z dokumentacji czynności kontrolnych wynika, że w rzeczywistości poziom przyległego terenu sięga połowy wysokości otworu bram garażowych.
Jednocześnie analiza dokumentacji fotograficznej prowadzi do wniosku, że podniesienie poziomu "0" budynków ma również wpływ na sąsiadujące od strony wschodniej zabudowane działki, w kierunku których widoczne jest nachylenie terenu.
W ocenie organu II instancji, inwestor dopuścił się także odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego w zakresie projektu zagospodarowania działki, ponieważ doszło do zwiększenia obszaru oddziaływania obszaru obiektu poza granicę działki - teren został wyraźnie nachylony w kierunku sąsiadujących od strony wschodniej istniejących zabudowań działki.
Mając na uwadze nieprawidłowości przy realizacji przedmiotowego obiektu, organ l instancji – prawidłowo w ocenie organu odwoławczego - wdrożył tryb likwidacji skutków tych uchybień, określony w art. 50-51 ustawy Prawo budowlane. W realiach niniejszej sprawy, zastosowanie przewidzianej przez przepisy prawa procedury legalizacyjnej w odniesieniu do odstępstw istotnych od warunków określonych w pozwoleniu na budowę spornej inwestycji wymagało wstrzymania robót budowlanych na podstawie art. 50 ust. 1 pkt. 4, co organ l instancji uczynił postanowieniem z dnia 16 marca 2020 r., znak: ROIK [...], które zostało utrzymane w mocy postanowieniem MWINB nr [...], z 6.11.2020 r., znak: [...] Prawidłowe przeprowadzenie postępowania naprawczego wymagało także nałożenia na inwestorów obowiązku przedłożenia projektu budowlanego zamiennego, o którym mowa w art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane.
Odnosząc się do zarzutów odwołującego MWINB zauważył, że prawo nie zabrania budowy budynków jednorodzinnych przeznaczonych dla zaspokojenia potrzeb mieszkaniowych rodziny wielopokoleniowej, której potrzeb nie zaspokoiłaby jedna łazienka czy też kuchnia. W domu jednorodzinnym jest dopuszczalne także zaprojektowanie dwóch samodzielnych lokali mieszkalnych, w których jest więcej niż jedna kuchnia, czy łazienka, ale przy zachowaniu układu funkcjonalnego dwóch lokali mieszkalnych. Strona skarżąca uczestniczyła w oględzinach robót budowlanych budowy ww. budynków mieszkalnych w dniu 27 stycznia 2020 r., a z protokołu oględzin jednoznacznie wynika, że w każdym z dwóch budynków "A" i "B" w zabudowie bliźniaczej wydzielono 7 zespołów mieszkalnych zamiast przewidzianych w decyzjach dwóch lokali mieszkalnych dla obu budynków. Protokół ten został podpisany bez wniesienia zastrzeżeń przez W. M.. Dokonywane przez inwestora w trakcie budowy zmiany w układzie instalacji, to jest wyprowadzanie dodatkowych podłączeń wodno-kanalizacyjnych, wyprowadzenie w każdym z zespołów pomieszczeń przestrzeni pod aneks kuchenny, montaż instalacji dzwonka i klap oddymiania prowadzą do wniosku, że inwestor dokonał tych zmian po to, aby w projekcie budowlanym dwóch lokali móc wydzielić siedem dla każdego z budynków.
Dalej organ II instancji wyjaśnił, że w dokumencie zatytułowanym "Informacja dotycząca wytyczenia wysokości poziomu posadowienia oraz bezwzględnego poziomu posadowienia oraz bezwzględnego poziomu "0" budynków mieszkalnych, jednorodzinnych na działce nr [...], obr. [...] przy ul. [...] i 9 w Krakowie" nie zawarto oświadczenia uprawnionego geodety o zgodności realizowanej inwestycji z projektem budowlanym. W ocenie MWINB, upoważnieni pracownicy PINB podczas czynności kontrolnych mających miejsce w dniu 27 stycznia 2020 r. prawidłowo dokonali pomiarów wysokości budynku.
Jednocześnie protokół z czynności kontrolnych został podpisany przez inwestora oraz kierownika budowy A. D. posiadającego uprawnienia konstrukcyjno-budowlane. Zarówno inwestor, jak i kierownik budowy nie wnieśli do niego zastrzeżeń. Kierownik budowy legitymuje się wiedzą i kompetencjami pozwalającymi na wyrażenie zastrzeżeń co do prawidłowości dokonywanych przez pracowników PINB pomiarów. Jednocześnie różnica pomiędzy układami odniesienia Kronsztad i Amsterdam wynosi 0,15 m, tym samym nie jest to istotna różnica dla oceny, czy nastąpiły istotne zmiany w zakresie zmiany wysokości budynku.
Organ odwoławczy w myśl art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a. uchylił skarżoną decyzję w części dotyczącej terminu wykonania nałożonego obowiązku. W ocenie MWINB termin ten powinien zostać ustalony w sposób precyzyjny, niebudzący wątpliwości.
W. M. wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie skargę na decyzję Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie, zarzucając jej:
- I. naruszenie przepisów postępowania, tj:
- • art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 8 K.p.a. polegające na oparciu decyzji i jej uzasadnienia na dowolnej argumentacji w oderwaniu od przepisów prawa i obowiązków organu w tym zakresie;
- • art. 80 K.p.a. przez przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów i dowolne ustalenie, że doszło do istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego;
- • art. 107 § 3 K.p.a. przez brak wskazania podstawy prawa materialnego wydania zaskarżonej decyzji;
- • art. 15 K.p.a. przez jego wybiórcze zastosowanie, co skutkowało nierozpatrzeniem wszystkich zarzutów przedstawionych w odwołaniu od zaskarżonej decyzji oraz nieprzeprowadzeniu postępowania drugoinstancyjnego zgodnie z zasadą dwuinstancyjności;
- II. skutkujących naruszeniem następujących przepisów ustawy Prawo budowlane:
- • art. 51 ust. 1 pkt 3 przez błędne jego zastosowanie i wszczęcie postępowania naprawczego na skutek wadliwego wnioskowania, że doszło do istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego, co w konsekwencji narusza również normy zawarte w art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego.
Skarżący wniósł o uchylenie decyzji Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, a także zasądzenie kosztów postępowania.
W uzasadnieniu skarżący wskazał, że organy nadzoru budowlanego nie mają kompetencji do kwestionowania rozstrzygnięć decyzji o pozwoleniu na budowę. Nadto podał, że inwestor jest uprawniony podczas robót budowlanych do zmian, przeróbek, odstępstw, a także do rezygnacji z niektórych elementów inwestycji, jeśli nie pozostaje to w kolizji z przepisami regulującymi tryb modyfikacji decyzji budowlanej (nieistotne odstępstwa).
Skarżący nie zgodził się z ustaleniami organów odnośnie wysokości budynków. Wskazał, że przyjmując iż poziom budynków został podniesiony, organy nie odniosły się do konkretnych rzędnych terenu wskazanych w projekcie budowlanym. Z uwagi na trudny charakter terenu, na jakim powstały oba budynki, ze znacznymi spadkami w każdym miejscu, odniesienie się do konkretnych wskaźników wysokości ukształtowania terenu jakimi są rzędne i w sposób właściwy ich określenie jest niezbędne przy tak daleko idących zarzutach, jakie stawiają inwestorowi organy. Organy nie wskazały jakiej metody obliczenia użyto by uznać, że doszło do podniesienia poziomu "0" o 1,50 m, a wskutek tego cały budynek uległ podniesieniu o 1,50 m. Organy podważając działanie inwestora miały obowiązek przedstawić swoje uwiarygodnione obliczenia. Tymczasem osoby kontrolujące nieruchomość nie tylko nie legitymowały się wiedzą z zakresu geodezji, ale również w decyzjach kwestionowanych przez inwestora nie przedstawiły wiarygodnych dokumentów i argumentów świadczących o tym, że doszło do naruszenia prawa w tym zakresie.
Uznania za udowodnione twierdzeń, że budynek podniósł poziom "0" o 1,50 m nie można oprzeć jedynie na wzrokowej ocenie, że doszło do podniesienia budynku. Tymczasem zrealizowany obiekt nie został podniesiony o 1,50 m, jego zwiększenie może być rozważane jedynie w wartościach 12 - 15 cm (na co wskazują oświadczenia geodetów), co mieści się w dopuszczalnych 2% wskazanych w art. 36 a ust. 5a pkt 1 Prawa budowlanego. Złożone wyjaśnienia geodetów powinny rozwiewać wszelkie wątpliwości organów. Ponadto jeżeli organy nie akceptowały wyjaśnień złożonych przez geodetę i projektanta lub były one zdaniem organów niewystarczające, to winny one dla wyjaśnienia tej kwestii nałożyć na skarżącego postanowieniem, na mocy art. 81 c ust. 2 p.b., obowiązek dostarczenia odpowiedniej oceny technicznej.
Dalej skarżący nadmienił, że wadliwa kwalifikacja wykonanych robót budowlanych dokonana przez nadzór budowlany wynikać może z uznania części schodów terenowych jako skarpy/nasypu. Co prawda organy tak zaistniałej sytuacji nie nazywają, jednakże całokształt sprawy prowadzi inwestora do takich wniosków. Nasyp/skarpa, jak definiuje ją organ I instancji, jest częścią urządzenia budowlanego jakim są schody. Organy obu instancji pominęły, że ziemia przylegająca do płyty schodów terenowych stanowi część schodów prowadzących do budynku. W konsekwencji, jeżeli nasyp części schodów je podtrzymujących, bez którego schody nie mogłyby spełniać swojej funkcji, stanowi ich integralną część, to wówczas mówić można jednie o całości stanowiącej urządzenie budowlane. A skoro mamy do czynienia z urządzeniem budowlanym, to wszelkie odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego winny być rozpatrywane na podstawie art. 36a ust. 5 pkt 1 ustawy Prawo budowlane.
Skarżący podniósł, że zrealizował inwestycję zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym. Nie jest zatem prawdziwy zarzut, że powstałe pomieszczenia tworzą 14 niezależnych "zespołów mieszkalnych". Inwestor nie mógł dokonać rozmieszczenia pomieszczeń w inny sposób, niż to przewidziało pozwolenie na budowę. Nie przesądza o tym z pewnością montaż dzwonków, liczników, czy klapy dymowej (nie są to roboty wymuszające uzyskania stosownych zgód). Zgodnie z zaleceniami potencjalnego kupca realizowanej inwestycji oba budynki są zaprojektowane i wykonywane w taki sposób, by mogły być zamieszkałe przez rodziny wielopokoleniowe. Trudno uznać za istotne odstępstwa dodatkowe prace wykonane przez inwestora, tj. montaż dzwonków, czy dodatkowych liczników.
W budynku nie dokonano czynności, które mogłyby być uznane za przekształcenie obiektu z funkcji mieszkalnej na funkcję produkcyjną, handlową, czy inną odbiegającą daleko od funkcji mieszkalnej. Nawet przyjmując, jak chce tego nadzór budowlany, że doszło do robót budowlanych, które zmieniają sposób zamierzonego użytkowania budynku z jednorodzinnego na wielorodzinny, to w wyniku podjęcia stosunkowo prostych czynności faktycznych, które trudno uznać za czynności o charakterze robót budowlanych (demontaż dzwonków - już zresztą zlikwidowanych, czy usunięcie tablic licznikowych) nie doprowadzi się do przywrócenia spornemu obiektowi docelowej funkcji.
Skoro odstępstwa od projektu nie są odstępstwami w rozumieniu art. 36a ust. 5 ustawy Prawo budowlane, a ponadto nie są precyzyjnie ujęte i nie są udowodnione, to inwestor nie wie, co dokładnie musiałoby się znaleźć w projekcie budowlanym zamiennym i jakie ewentualnie czynności musiałby wykonać, by nadzór budowlany uznał jego działanie za spełniające wymóg zatwierdzenia projektu zamiennego. Brak precyzyjności decyzji kłóci się z zasadą zaufania obywateli do organów władzy publicznej ujętej w art. 8 K.p.a.
Nadto skarżący podniósł, że z twierdzeń PINB wynika, że kontrola odbyła się: 15-27 stycznia 2020 r. Decyzja nie wskazuje zatem, kiedy dokładnie odbyła się kontrola. Z protokołu kontroli wynika, że kontrola odbyła się 27 stycznia 2020 r. Organy nie wskazują jednak, czy w okresie między 15 a 27 stycznia 2020 r. odbyły się jeszcze inne kontrole, co sugeruje ujęcie czasokresu kontroli. Ma to o tyle znaczenie, że strona postępowania ma prawo czynnie uczestniczyć w postępowaniu, ma prawo wiedzieć jakiego rodzaju czynności dowodowe są podejmowane przez organ. Jeżeli zatem miała miejsce kontrola w innych dniach niż 27 stycznia 2020 r., to wówczas organ przynajmniej powinien wskazać na ten dowód w ostatecznym rozstrzygnięciu.
Dodatkowo dzień kontroli ma znaczenie w kontekście stanu faktycznego, jaki został zastany w budynkach i jaki stan wykonanych robót został oceniany przez nadzór budowlany. Nie bez znaczenia w tym kontekście jest również fakt, że decyzja organu I instancji została wydana dopiero 7 maja 2020 r. Skarżący zarzucił także brak precyzji w protokole kontroli, gdzie wskazano, że jej przedmiotem była działka [...] obr. [...] przy ul. [...] i [...] w Krakowie. Oznaczać by to mogło, że organ nie kontrolował budynków usytuowanych na działkach [...] i [...].
Wreszcie, w ocenie skarżącego niezrozumiałe jest twierdzenie w zaskarżonej decyzji o odstępstwie w postaci zwiększeniu obszaru oddziaływania obiektu poza granicę działki - teren został wyraźnie nachylony w kierunku sąsiadujących od strony wschodniej istniejących zabudowań działki.
W odpowiedzi na skargę Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie wniósł o oddalenie skargi i podtrzymał swoje stanowisko w sprawie.
Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Przepis art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269) stanowi, że sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżony akt administracyjny według kryterium zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie jego wydania. Zgodnie z przepisem art.3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.- dalej: p.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, nie będąc przy tym związanymi granicami skargi (art. 134 ustawy).
Z art. 145 § 1 p.p.s.a. wynika natomiast, że w przypadku, gdy Sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy - w zależności od rodzaju naruszenia - uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części albo stwierdza ich nieważność bądź niezgodność z prawem.
Wskazać również należy, że zgodnie z przepisem art. 133 § 1 p.p.s.a. Sąd wydaje wyrok na podstawie akt sprawy. Orzekanie "na podstawie akt sprawy" oznacza, że sąd przy ocenie legalności decyzji lub postanowienia bierze pod uwagą okoliczności, które z akt tych wynikają i które legły u podstaw zaskarżonego aktu. Podstawą orzekania przez sąd administracyjny jest zatem materiał dowodowy zgromadzony przez organ administracji publicznej w toku postępowania, na podstawie stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dniu wydania zaskarżonego rozstrzygnięcia (wyrok NSA W-wa z dnia 9.07.2008 r., sygn. II OSK 795/07, LEX nr 483232).
Skarga, w zakresie zarzutów naruszenia przepisów postępowania, okazała się uzasadniona.
Decyzja I instancji została wydana w dniu 7 maja 2020 r. i doręczona skarżącemu w dniu 14 maja 2020 r. Zgodnie z art.15zzs ust.1 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych, dodanym przez art. 1 pkt 14 ustawy z dnia 31 marca 2020 r. (Dz.U.2020.568) i zmieniającej ustawę z dniem 31 marca 2020 r., w okresie stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID bieg terminów procesowych w postępowaniach administracyjnych nie rozpoczyna się, a rozpoczęty ulega zawieszeniu na ten okres. Powyższy przepis został uchylony z dniem 16 maja 2020 r. przez art.46 ustawy z dnia 14 maja 2020 r. o zmianie niektórych ustaw w zakresie działań osłonowych w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2 (Dz.U.2020.875 z dnia 2020.05.15).
Jednocześnie przepis art.68 ust.6 tej ustawy stanowił, że terminy w postępowaniach, o których mowa w art. 15zzs ustawy zmienianej w art. 46, których bieg nie rozpoczął się na podstawie art. 15zzs tej ustawy, rozpoczynają bieg po upływie 7 dni od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy. Rację ma organ odwoławczy, że termin do wniesienia odwołania od decyzji upływał w dniu 8.06.2020 r., wobec czego wniesienie odwołania w dniu 12 czerwca 2020 r. nastąpiło z uchybieniem terminu.
Ponieważ jednak organ I instancji zawarł w decyzji pouczenie, że odwołanie można wnieść w terminie 1 miesiąca, zgodnie z regulacją art. 112 K.p.a. organ odwoławczy uznał, że wniesienie odwołania było skuteczne. Bowiem w przypadku, gdy strona wnosi odwołanie w terminie podanym w decyzji, wnosi je skutecznie, jeżeli nawet uchybiła terminowi (E. Iserzon [w:] Komentarz, 1970, s. 137; wyrok NSA z 20.07.2010 r., I OSK 840/10, LEX nr 593399). W tych wypadkach nie stosuje się art. 58 § 2, ponieważ ochrona gwarantowana art. 112 następuje z mocy prawa (wyrok NSA z 4.01.2013 r., I OSK 1553/11, LEX nr 1269625, w którym stwierdzono, że: "Jeżeli przepis prawa z mocy prawa udziela stronie ochrony prawnej, a tak expressis verbis stanowi art. 112 k.p.a., nie ma podstaw do wyprowadzenia rażącego naruszenia prawa w działaniu organu, który zastosował tę ochronę. Nie ma podstaw do odsyłania jednostki na inną drogę ochrony prawnej (prośbę o przywrócenie terminu), jeżeli ta ochrona jest przyznana z mocy prawa". Dlatego też stanowisko organu odwoławczego było zasadne.
Przeprowadzona merytoryczna kontrola zaskarżonej decyzji prowadzi do wniosku, że wydana ona została z naruszeniem przepisów postępowania, a to art.7, art. 77, art.80, art.85 w zw. z art.68 k.p.a. oraz art.138 §1 pkt 1 k.p.a.
Organ II instancji stwierdził, że postępowanie zostało wszczęte 8 listopada 2019 r. Okoliczność ta nie wynika z przedłożonych akt administracyjnych. Pierwszym dokumentem sporządzonym w sprawie jest bowiem protokół przyjęcia strony z dnia 10 stycznia 2020 r. w sprawie [...] (k.28), z którego wynika, że w tym dniu uzgodniono termin przeprowadzenia kontroli budowy z udziałem kierownika budowy oraz inwestora - 15 stycznia 2020 r. W dniu 10 stycznia organ sporządził kserokopie wybranych kart projektu budowlanego zamiennego przedłożonego przez inwestora W. M. wraz z inwentaryzacją powykonawczą.
Na kartach 32 – 36 akt administracyjnych znajduje się dokumentacja fotograficzna opatrzona datą 15 stycznia 2020 r. Brak adnotacji o tym, przez kogo została sporządzona i co przedstawia.
Z kolei na karcie 39 akt organu I instancji znajduje się protokół kontroli z dnia 27 stycznia 2020 r., w którym podano, że kontrolę przeprowadzono w dniach 15 stycznia 2020 r. do 27 stycznia 2020 r. Na stronie 4 protokołu zamieszczono ustalenia poczynione w dniu 15 stycznia 2020 r. w zakresie "zgodności realizacji inwestycji z zatwierdzonym projektem budowlanym" (nie wskazano, czy z projektem podstawowym, czy też projektem zamiennym). Ustalono, że: "w poziomie przyziemia (piwnicy) garaże, pomieszczenie kotłowni oraz pomieszczenie gospodarcze, w którym w dniu kontroli widoczne wykonanie ścianki działowej oraz wyprowadzenie dodatkowych podłączeń instalacji wod-kan, podobnie na pozostałych kondygnacjach, gdzie w każdym z dostępnych z klatki schodowej pomieszczeniu wykonano dodatkowe wyprowadzenia podłączeń wod-kan (z klatki schodowej na każdej kondygnacji wejście do pomieszczenia wyposażonego instalacyjnie jak dla samodzielnego lokalu mieszkalnego tj. w łazienkę, wyprowadzenia pod aneks kuchenny, elektryka z tablicą mieszkaniową wraz z instalacją dzwonka)".
Na stronie 6 protokołu podano, że: "wykonano pomiar wysokości budynku i mierząc od 0,00 przy wejściu do segmentu "A" pomiar zgodny z wysokością projektową, natomiast wysokość do 0,00 budynku nie jest zgodna z projektem budowlanym i wynosi około 1,5 m więcej od podstawy skarpy do spocznika przy wejściu. Podobnie widoczna jest większa odległość poziomu gruntu do okien przyziemia (elewacja wschodnia) ok. 1 m." Nadto stwierdzono dodatkową instalację oddymiania z klapą dymową w połaci dachu. W protokole podano również, że w załączniku – dokumentacja fotograficzna.
W związku z tym zauważyć należy, że już w zatwierdzonym projekcie budowlanym z czerwca 2015 r. w każdym z segmentów (jednolokalowym) zaprojektowano po 6 łazienek. Na stronie 64 tego projektu znajduje się rysunek elewacji południowej. Wynika z niego, że od strony wejścia do budynku projektuje się usypanie skarpy, że poziom "0,00" przyjęto dla spocznika znajdującego się na szczycie skarpy, że poziom terenu istniejącego i projektowanego przy pierwszym schodku prowadzącym do spocznika przyjęto na poziomie "- 1,03", a dla terenu przylegającego do ściany wschodniej budynku, pod oknami przyziemia – przyjęto poziom "- 2,25".
Z kolei zgodnie z zatwierdzonym projektem zamiennym dla "budowy dwóch budynków mieszkalnych jednorodzinnych jednolokalowych w zabudowie bliźniaczej z wbudowanymi garażami" zmiany dotyczyły zwiększenia powierzchni biologicznie czynnej, zwiększenia powierzchni użytkowej budynku, zwiększenia kubatury, zmiany rzędnej poziomu "0,00", zwiększenia szerokości elewacji frontowej, powiększenia spocznika, zmiany lokalizacji ścianek działowych, utworzenia łazienek, zmiany pionów wentylacyjnych i kanalizacyjnych, zmianę wielkości otworów okiennych, zmiany przebiegu instalacji wewnętrznych. Jak wynika z projektu zamiennego dla każdego segmentu zaprojektowano siódmą łazienkę, a na każdym poziomie zaznaczono, jak się wydaje, aneks kuchenny (wrysowany zlew, wpisany opis "barek", rzut przekreślony - strona 30 – 33 projektu). Jak wynika ze stron 112 – 115 projektu zamiennego w każdym z segmentów zaprojektowano po siedem szafek c.o., liczników ciepłej wody oraz liczników zimnej wody.
Z kolei ze stron 116 – 119 projektu zamiennego wynika, że do każdej części poszczególnych pomieszczeń, gdzie znajdował się segment z opisem "barek" wraz z wrysowanym zlewem została doprowadzona zimna woda i kanalizacja.
Porównanie rysunku elewacji północnej podstawowego i zamiennego projektu budowlanego wskazuje, że projektowany poziom spocznika oraz terenu przy podstawie skarpy spocznika nie uległ zmianie. To samo dotyczy poziomu terenu na rysunkach pozostałych elewacji. W projekcie zagospodarowania terenu projektu podstawowego z 2015 r. podano, że poziom "0,00" wynosi 212,62 m n.p.m. W projekcie zamiennym – 212,48 m n.p.m.
W związku z powyższym oczywisty był wniosek organu, że inwestor zachował funkcję mieszkalną budynku, jednakże wydzielił 14 zespołów pomieszczeń mających odrębne wejścia, umożliwiających prowadzenie samodzielnych gospodarstw domowych, co oznacza zamierzoną zmianę sposobu użytkowania obiektu budowlanego.
Rzecz jednak w tym, że projekt budowlany zamienny przewidujący takie rozwiązania został zatwierdzony decyzją ostateczną.
Tak więc odstępstwem od zatwierdzonego projektu zamiennego pozostają w istocie jedynie: wykonanie odrębnych tablic mieszkaniowych bezpiecznikowych, instalacja dzwonków (jak podano w piśmie inwestora – już zdemontowanych), wykonanie instalacji oddymiającej, wykonanie w poziomie przyziemia ścianki działowej (organ nie sporządził szkicu z oględzin i nie wiadomo o jaką ściankę chodzi).
Ustalenia, że w sposób istotny zwiększyła się (od 1,0 m do 1,5 m) wysokość budynków, że poziom istniejącego terenu zgodnie z zatwierdzonym projektem zamiennym (rys. nr A08 i A10) winien sięgać ok. ľ wysokości bram garaży a w rzeczywistości sięga połowy wysokości otworu bram garażowych, jak również, że w sposób istotnie odbiegający od zatwierdzonego projektu teren został wyraźnie nachylony w kierunku sąsiadujących od strony wschodniej istniejących zabudowań – zostały dokonane z naruszeniem wskazanych wyżej przepisów prawa procesowego. Sformułowania użyte w protokole kontroli, że "wysokość do 0,00 budynku nie jest zgodna z projektem budowlanym i wynosi około 1,5 m więcej od podstawy skarpy do spocznika przy wejściu", jak również, "podobnie widoczna jest większa odległość poziomu gruntu do okien przyziemia (elewacja wschodnia) ok. 1 m" - nie są jasne.
Koniecznym było graficzne przedstawienie tych spostrzeżeń, na przykład przy wykorzystaniu odpowiednich rysunków zatwierdzonego projektu zamiennego oraz sporządzeniu szkicu z oględzin, na którym zostaną wskazane adekwatne wymiary.
To samo odnieść należy, do ustaleń w zakresie zmiany nachylenia terenu. Dokonanie takiego ustalenia winno być poprzedzone, na podstawie analizy zatwierdzonego projektu budowlanego, wcześniejszym ustaleniem jak powinien być ukształtowany teren zgodnie z tym projektem, następnie dokładnym zinwentaryzowaniem stanu obecnego i dopiero wyciągnięciem wniosków, czy nastąpiły istotne zmiany w tym zakresie.
Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy rzeczą organu odwoławczego będzie wyeliminowanie wskazanych uchybień. Organ dokona również ponownych oględzin, sporządzi prawidłową dokumentację fotograficzną oględzin (przez wskazanie kto ją wykonywał, podpisaniem zdjęć oraz dokonaniem ich opisu). Nadto koniecznym będzie wykonanie szkicu z oględzin, przedstawiającego zwymiarowanie opisywanych elementów.
Sąd uznał, że wystarczającym będzie uchylenie wyłącznie decyzji organu odwoławczego, gdyż przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego przez organ II instancji nie naruszy zasady dwuinstancyjności.
Naruszenie przez organy przepisów proceduralnych czyni przedwczesnym odniesienie się do pozostałych zarzutów skargi, dotyczących naruszenia przepisów prawa materialnego, gdyż ocena zastosowania przepisów prawa materialnego jest ściśle uzależniona od ustalenia prawidłowego stanu faktycznego sprawy. Dopiero bowiem po przesądzeniu, że stan faktyczny przyjęty w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy, albo że nie został skutecznie podważony, można przejść do skontrolowania procesu subsumcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przez organ przepis prawa materialnego (zob. wyrok NSA z 10 lutego 1981 r., sygn. SA 910/80, ONSA 1981, Nr 1, poz. 7; T. Woś (red.), Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2012, s. 757 - 757).
Wobec powyższego, na podstawie art.145 § 1 pkt 1 lit.c) p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono na podstawie art.200 p.p.s.a.