Uzasadnienie
Przedmiotem skargi K. K. (dalej: skarżący) jest decyzja nr 485/2022 Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie z 23 listopada 2022 r. znak WOB.7721.408.2022.AKAN. Decyzją tą uchylono decyzję nr 43/2022 Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Proszowicach z 8 sierpnia 2022 r. znak PINB.7252-16/2019../2022 i orzeczono o nałożeniu na inwestorów, tj. D. G. i K. G., obowiązku sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego.
W stanie faktycznym sprawy w reakcji na pismo skarżącego z 2 grudnia 2019 r. organ I instancji wszczął postępowanie w sprawie robót budowlanych, związanych z budową budynku składowo-magazynowego na artykuły produkcji rolnej, wykonanych na działce nr [...] w Ł. w sposób istotnie odbiegający od projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją o pozwoleniu na budowę z 4 czerwca 2019 r. W trakcie kontroli ustalono, że wykonano dodatkowe przejście wewnątrz budynku od strony zachodniej do sąsiedniej hali magazynowej, od strony działki nr [...] wykonano mur z betonowych bloczków, od strony działki nr [...] wykonano żelbetowy fundament, który częściowo zasypano ziemią, nastąpiło podniesienie terenu poprzez nawiezienie ziemi i gruzu, stwierdzono utwardzenie terenu kamieniem na długości 34,5 m od strony wschodniej, a od strony południowej wykonanie zjazdu oddzielonego murem, prowadzącego na wschodnią część działki. Ostatecznym postanowieniem z 24 stycznia 2020 r. organ II instancji wstrzymał inwestorom prowadzenie robót budowlanych.
Decyzją z 8 sierpnia 2022 r. organ I instancji nakazał inwestorom sporządzenie i dostarczenie zamiennego projektu budowlanego uwzględniającego zmiany wynikające z wykonanych robót budowlanych oraz roboty budowlane konieczne do wykonania w celu zakończenia i doprowadzenia inwestycji do stanu zgodnego z prawem obejmującego m.in. projekt zagospodarowania działki uwzględniający zmianę wysokości terenu, jak również projekt z orzeczeniem technicznym wykonanego muru oporowego i projekt wewnętrznej instalacji elektrycznej.
Po rozpatrzeniu odwołania skarżącego, organ II instancji decyzją z 23 listopada 2022 r. uchylił rozstrzygnięcie organu I instancji i nałożył na inwestorów obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz roboty konieczne do wykonania w celu doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem, w tym konieczności:
- – rozbiórki konstrukcji wykonanych poza tą częścią terenu działki nr [...], która na projekcie zagospodarowania działki, stanowiącym część zatwierdzonego projektu budowlanego, obwiedziona jest wielobokiem ABCDA, opisanym jako granice opracowania objętego decyzją Burmistrza Miasta i Gminy Proszowice z 8 czerwca 2017 r. o ustaleniu warunków zabudowy,
- – wykonania robót budowlanych likwidujących otwór funkcjonalnie komunikujący budowany budynek składowo-magazynowy z istniejącym budynkiem magazynowym, który na projekcie zagospodarowania działki jest oznaczony nr [...].
Organ odwoławczy wskazał, że połączenie budynku magazynowego na artykuły produkcji rolnej stanowiącego część zabudowy zagrodowej z istniejącym budynkiem magazynowym, który przez właścicieli nieruchomości został udostępniony spółce komandytowej P[...], stanowi o wykonaniu robót budowlanych zmierzających do zmiany sposobu użytkowania z budynku magazynowego na artykuły produkcji rolnej stanowiącego część zabudowy zagrodowej na budynek stanowiący część zabudowy usługowo-handlowej. W ocenie organu jest to istotne odstąpienie.
Dalej organ wskazał, że zgodnie z zatwierdzonym projektem budowalnym przedmiotowa inwestycja zlokalizowana jest na części działki, ograniczonej w projekcie wielobokiem ABCDA. W części opisowej projektu zagospodarowania działki projektant określił, że po wybudowaniu budynku inwestor dokona przysypania części murów fundamentowych na wysokość ok. 74 cm, a pozostałe masy ziemi z wykopów zostaną rozplantowane na niezabudowanej części działki z zachowaniem naturalnego ukształtowania terenu. Jak zaznaczył organ, porównanie rzędnych wysokościowych dokumentuje, że teren działki został we wschodniej części inwestycyjnej podniesiony nie tylko w okolicy murów fundamentowych, ale i na całym pozostałym terenie i to o wielkość znacznie przewyższającą 74 cm. Przy narożniku południowym budynku teren został podniesiony o 2,36 m, a pod linią napowietrzną wysokiego napięcia o 2,20 m. Spływ wód powierzchniowych zmienił się z kierunku północ-południe na południe-północ.
Podniesienie terenu zostało utrwalone przez wykonanie murów oporowych, których budowa nie była przewidziana w zatwierdzonym projekcie budowlanym. Tak wykonane ukształtowanie terenu organ uznał za istotne odstąpienie.
Odnosząc się do żelbetowego fundamentu organ wskazał, że przedmiotowe ogrodzenie przekracza teren objęty zatwierdzonym projektem, co również stanowi istotne odstąpienie. Podobnie poza granicami zatwierdzonymi projektem znajduje się mur oporowy w obrębie działki nr [...] i w znacznej części mur oporowy w granicy z działką nr [...]. Przedmiotowe mury nie były przewidziane w projekcie budowlanym. Mur wybudowany w granicy zwiększa oddziaływanie inwestycji poza granice działki inwestycyjnej. Tym samym wykonanie murów organ uznał również za istotne odstąpienie.
Odnosząc się do decyzji organ I instancji, organ odwoławczy zauważył, że w trybie naprawczym objętym procedura odnoszącą się do istotnych odstąpień, organy są władne działać wyłącznie w zakresie niewykraczającym poza obszar inwestycji objętej zatwierdzonym projektem. Dla przyjętej procedury nie może się zatem ostać część inwestycji zrealizowana poza terenem działki inwestycyjnej objętym decyzją o warunkach zabudowy. Organ odwoławczy w związku z tym uznał zna konieczne wskazanie jakie roboty budowlane winien uwzględniać wymagany projekt zamienny.
W skardze na powyższe rozstrzygnięcie skarżący podniósł zarzuty naruszenia art. 51 Prawa budowlanego poprzez:
- 1. brak uwzględnienia konieczności rozbiórki dwóch murów oporowych wybudowanych na działce nr [...] po stronie południowej wzdłuż działki nr [...] (również w zakresie obwiedzionym wielobokiem ABCDA opisanym jako granica opracowania objętego decyzją ustalającą warunki zabudowy)
- 2. brak nałożenia na inwestorów nakazu zaniechania dalszych robót dotyczących muru oporowego na działce [...] po stronie północnej wzdłuż działki nr [...] (również w zakresie obwiedzionym wielobokiem ABCDA opisanym jako granica opracowania objętego decyzją ustalającą warunki zabudowy)
- 3. brak nałożenia obowiązku obniżenia posadowienia całej hali składowo- magazynowej do poziomu wynikającego z naturalnego ułożenia terenu na obszarze zabudowy zagrodowej, to jest w szczególności do poziomu oznaczonego w dokumentacji projektowej na poziomie fundamentów 0,74 cm powyżej pierwotnego poziomu gruntu, co wyłącznie pozwoliłby na zgodności wykonanych robót z obowiązującymi przepisami prawa i warunkami zabudowy,
- 4. błędne uznanie, że nielegalna budowa murów oporowych na działce [...] po obydwu jej stronach wzdłuż działek [...] podlega w jakiejkolwiek części procedurze "naprawczej", ze względu na ich płożenie na terenie inwestycji objętej zatwierdzoną decyzją, podczas gdy budowle te stanowiły już przedmiot odrębnych postępowań o pozwolenie na budowę, które zostały zakończone odmową wydania pozwolenia na budowę tych obiektów, a jako niezgodne z przepisami prawa i decyzjami określającymi warunki zabudowy podlegać powinny w całości rozbiórce.
Skarżący przyznał, że organ II instancji dokonał w zasadniczej części prawidłowej oceny zgromadzonego materiału i w części prawidłowo zastosował prawo, jednak zdaniem skarżącego rozstrzygnięcie merytoryczne wymaga uzupełnienia. W ocenie skarżącego, projekt budowlany został sporządzony w taki sposób, aby dać pozór spełnienia formalnych warunków zabudowy zagrodowej, jednak sposób korzystania z nieruchomości, w tym intensywna zabudowa halami handlowo-usługowymi, świadczy o odejściu od warunków zabudowy. Skarżący podkreślił, że odstępstwa od projektu budowlanego, w postaci połączenia budynków dotychczasowych i budowanego przejściem, stworzenia ośmiu ramp w bramami otwieranymi elektrycznie w zakresie nowego budynku, wykonania instalacji elektrycznej, stworzenia murów oporowych w tym o długości blisko 40 metrów, oraz podwyższenia terenu (obecnie już o ponad 2 metry, a nawet wg oceny organu I instancji docelowo o 4 metry) i utwardzenia dla umożliwienia korzystania w przyszłości z ramp przez samochody o wielkich gabarytach, nie tylko wypełniają przesłanki oczywistego odstępstwa od projektu, ale decydują o jego całkowitej niezgodności z warunkami zabudowy i przeznaczeniem terenu i nie mogą podlegać procedurze naprawczej bez jednoznacznego uściślenia obowiązków inwestorów w zakresie projektu przez organ.
Skarżący skonstatował, że kroki inwestorów w sposób oczywisty zmierzają do obejścia prawa. Zdaniem skarżącego zgodnym z wydanym pozwoleniem i z prawem oraz warunkami zabudowy mogłoby być wyłącznie posadowienie hali zgodnie z pierwotnym projektem.
Jak dodał skarżący, wykonanie murów oporowych, które obecnie są przedmiotem rozstrzygnięcia organu, były jednocześnie (w przypadku muru wzdłuż granicy z działką [...]) przedmiotem niezależnych wniosków inwestorów o pozwolenia na ich wykonanie, które zakończyły się dwukrotnie odmową. W samym pierwotnym i zatwierdzonym projekcie brak przedmiotowych murów. Nawet w przypadku uznania, iż możliwym jest zastosowanie procedury z art. 51 P.b., błędem pozostanie nieuznanie za konieczne rozbiórki przedmiotowych murów dla dostosowania inwestycji do zgodności z prawem.
Odpowiadając na skargę organ wniósł o oddalenie skargi. Podkreślił, że postępowanie naprawcze obejmuje swym zakresem roboty budowlane zakwalifikowane przez organ jako istotne odstępstwa, organ nie bada zatem prawidłowości pierwotnego projektu budowlanego zatwierdzonego przez organ architektoniczno-budowlany. Na kolejnym etapie oceniana będzie zgodność z przepisami zarówno dokumentacji projektowej jak i określonego w nim sposobu użytkowania, w tym z przepisami dotyczącymi planowania przestrzennego. Natomiast mury oporowe istnieją jako elementy pochodne, wtórne do określonego zagospodarowania terenu. Są integralnie związane z całą funkcją zagospodarowania terenu, co świadczy o tym, że stanowią istotne odstępstwo od projektu budowlanego, a nie odrębną inwestycję podlegającą legalizacji w odmiennym trybie.
Za pismem z 9 marca 2023 r. inwestorzy poparli stanowisko organu i wnieśli o oddalenie skargi.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje
Rozpoczynając, wyjaśnić należy, że istota sądowej kontroli administracji publicznej sprowadza się do ustalenia czy w określonym przypadku, jej organy dopuściły się kwalifikowanych naruszeń prawa. Sąd administracyjny sprawuje swą kontrolę pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej - art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647 z późn. zm.). Zakres tej kontroli wyznacza przepis art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.; zwana dalej p.p.s.a.), stanowiąc, że Sąd rozstrzyga w granicach sprawy nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.
Ponadto w myśl art. 135 p.p.s.a. Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia.
Z punktu widzenia powyższego stwierdzić należy, że skarga okazała się być bezzasadna.
W związku z brakiem możliwości przeprowadzenia rozprawy zdalnej, stosownie do treści art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (DZ.U. z 2020r.poz.1842 t.j. z późn. zmianami), w sprawie zarządzono przeprowadzenie posiedzenia niejawnego celem rozpoznania sprawy.
Na wstępie należy zacytować przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U.2020.1333 t.j., dalej "p.b."), mające zastosowanie w sprawie:
Art. 36a. ust. 1 i 5 p.b.:
- 1. Istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego lub innych warunków decyzji o pozwoleniu na budowę jest dopuszczalne jedynie po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę wydanej przez organ administracji architektoniczno-budowlanej.
- 5. Istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu zagospodarowania działki lub terenu lub projektu architektoniczno-budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę stanowi odstąpienie w zakresie:
- 1) projektu zagospodarowania działki lub terenu, w przypadku zwiększenia obszaru oddziaływania obiektu poza działkę, na której obiekt budowlany został zaprojektowany;
- 2) charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego dotyczących:
- a) powierzchni zabudowy w zakresie przekraczającym 5%,
- b) wysokości, długości lub szerokości w zakresie przekraczającym 2%,
- c) liczby kondygnacji;
- 3) warunków niezbędnych do korzystania z obiektu budowlanego przez osoby niepełnosprawne, o których mowa w art. 1 Konwencji o prawach osób niepełnosprawnych, sporządzonej w Nowym Jorku dnia 13 grudnia 2006 r., w tym osoby starsze;
- 4) zmiany zamierzonego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części;
- 5) ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, innych aktów prawa miejscowego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu;
- 6) wymagającym uzyskania lub zmiany decyzji, pozwoleń lub uzgodnień, które są wymagane do uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę lub do dokonania zgłoszenia:
- a) budowy, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1-4, lub
- b) przebudowy, o której mowa w art. 29 ust. 3 pkt 1 lit. a, oraz instalowania, o którym mowa w art. 29 ust. 3 pkt 3 lit. d;
- 7) zmiany źródła ciepła do ogrzewania lub przygotowania ciepłej wody użytkowej, ze źródła zasilanego paliwem ciekłym, gazowym, odnawialnym źródłem energii lub z sieci ciepłowniczej, na źródło opalane paliwem stałym.
Co do brzmienia art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b.:
Art. 51.
- 1. Przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1, organ nadzoru budowlanego w drodze decyzji:
- 3) w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę - nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem; przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian.
Przedmiotem decyzji organów obu instancji jest nałożenie w trybie powyższych przepisów obowiązku sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany z dotychczas wykonanych robót budowlanych, oraz przeprowadzenie robót koniecznych celem doprowadzenia budowy do stanu zgodnego z prawem.
Co się tyczy pierwszego wspomnianego wątku decyzji, który jest kwestionowany przez skarżącego, należy przypomnieć, że chodzi tutaj o dwa istotne odstępstwa. Pierwsze z nich to połączenie projektowanego budynku magazynowego na artykuły produkcji rolnej stanowiącego koncepcyjnie część zabudowy zagrodowej z istniejącym budynkiem magazynowym, który przez właścicieli nieruchomości został udostępniony spółce wykorzystującej go na cele usługowo – handlowe. W ocenie MWINB takie połączenie prowadzi do zaistnienia istotnego odstępstwa opisanego w art. 36a ust. 5 pkt 4 p.b., albowiem prowadzi do zmiany sposobu użytkowania z rolnego na usługowo – handlowy. Drugie z istotnych odstępstw dotyczy wymogu projektu budowlanego co do zachowania naturalnego ukształtowania terenu. Ten wymóg nie został dochowany, albowiem w ocenie MWINB teren działki nr [...] w Ł., we wschodniej części wyznaczonej wielobokiem ABCDA / obszar zaznaczony na projekcie zagospodarowania działki w aktach dotyczących zatwierdzenia pozwolenia na budowę, którego dotyczy pozwolenie, wyznaczony decyzją WZ/ - został podniesiony na całym obszarze o wielkości znacznie przewyższające te wskazane projektem.
Nadto owo podniesienie zostało utrwalone przez wykonanie murów oporowych, których budowa nie była przewidziana w projekcie. Na skutek tego zmienił się kierunek spływu wód opadowych. Stanowi to o wypełnieniu normy art. 36a ust. 5 pkt 1 p.b. (istotne odstępstwo projektu zagospodarowania działki lub terenu, w przypadku zwiększenia obszaru oddziaływania obiektu poza działkę, na której obiekt budowlany został zaprojektowany).
Trzeba przy tym wskazać, że zważywszy na konstrukcję i miejsce położenia, słusznie MWIB określił, że w sprawie doszło do wzniesienia murów oporowych, co ma związek z podniesieniem terenu pod halą magazynową. Jak to bowiem wskazał NSA w wyroku z dnia 21 października 2014 r. II OSK 2840/13, LEX nr 1592144: "Decydujące znaczenie przy kwalifikowaniu muru jako oporowego ma funkcja jaką taki mur pełni. Konstrukcje oporowe czy też mury oporowe mają przede wszystkim za zadanie zabezpieczanie terenu przed osuwaniem się gruntu, z terenu położonego wyżej, podczas gdy ogrodzenia oddzielają od siebie części terenu. Jeżeli dominującą funkcją konstrukcji jest zabezpieczanie przed osuwaniem się ziemi, na co może wskazywać również charakter użytych do jej wzniesienia materiałów zapewniających stabilność - należy uznać, że stanowi ona mur oporowy. Z punktu widzenia p.b. obiekt budowlany należy kwalifikować przede wszystkim ze względu na jego przeznaczenie, czyli funkcję jaką ma pełnić.
Nie ma przy tym znaczenia, że inwestor może traktować sporny obiekt usytuowany pomiędzy dwoma działkami jako ogrodzenie. Nawet jeśli obiekt postawiony na granicy działki i będący murem oporowym, pełni jednocześnie funkcję ogrodzenia, nie korzysta on ze zwolnienia z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę".
Natomiast nie ma racji skarżący, gdy usiłuje w twierdzeniach skargi oderwać kwestię posadowienia murów oporowych od głównego obiektu objętego pozwoleniem na budowę, czyli budynku składowo – magazynowego na artykuły produkcji rolnej. To jest obiekt będący przedmiotem pozwolenia na budowę, a mur oporowy jest z nim funkcjonalnie związany, skoro został wybudowany dla celów zabezpieczenia podniesionych (w stosunku do projektu) warstw ziemnych na terenie inwestycji. Zaznaczenia wymaga, że przepis art. 36a p.b. znajduje zastosowanie w sytuacji konieczności dokonania korekty pozwolenia na budowę z powodu istotnego odstąpienia od pierwotnego projektu budowlanego, a nie całkowitej zmiany projektowanego przedsięwzięcia.
W konsekwencji dokonanie zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę, jest możliwe tylko w przypadku tożsamości obiektu wymienionego w pozwoleniu na budowę i obiektu, którego planowane odstępstwa dotyczą. "Istotne odstąpienie", o którym mowa w art. 36a ust. 1 p.b., nie może prowadzić do wzniesienia całkiem innego obiektu, nawet jeśli jego przeznaczenie było identyczne. Tożsamość obiektu, pozwalająca na zatwierdzenie istotnych odstępstw, musi zatem dotyczyć cech takich jak kubatura czy usytuowanie na działce (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 15 czerwca 2011 r. VII SA/Wa 2478/10 LEX nr 996748). W wypadku niniejszej sprawy tożsamość obiektu jest zachowana, zmieniono jednakowoż rzędne terenu, co wymagało wykonania zabezpieczeń w postaci wspomnianych murów. Zatem ich wykonanie ma związek z obiektem.
Wskazane odstępstwa zostały objęte nakazem sporządzenia projektu zamiennego. Przy czym nie można zgodzić się z twierdzeniem skargi, że akceptacja tych zmian w projekcie zamiennym spowoduje zmianę sposobu użytkowania hal i terenu. Nie świadczy o takim zagrożeniu samo podwyższenie terenu i wybudowanie murów oporowych, zaś brak aprobaty dla pierwszego z odstępstw (nakaz likwidacji otworu między halami istniejącą i projektowaną) zapobiegnie dokładnie temu, czego obawia się skarżący.
Pamiętać przy tym należy, co podkreślił MWINB, że ocenie organu nadzoru podlegają tylko istotne odstępstwa, a nie pierwotny projekt zatwierdzony ostatecznym pozwoleniem na budowę. Innymi słowy, aktualnie nie można kwestionować, oraz nie można oceniać, czy pierwotny projekt był zgodny co do charakteru zabudowy z decyzją o ustaleniu warunków zabudowy (zabudowa zagrodowa), lecz trzeba założyć, że tak było, skoro decyzja zatwierdzająca projekt budowlany dotyczyła zamierzenia budowlanego w zabudowie zagrodowej. "W sprawie o zatwierdzenie projektu budowlanego zamiennego nie dochodzi do ponownego badania, czy inwestycja, co do której wydano pozwolenie na budowę, od którego istotnie odstąpiono, jest zgodna z prawem. Bada się jedynie to, czy istotne odstępstwo jest zgodne z prawem.2. Jedynie w zakresie tego istotnego odstępstwa bada się, czy jest ono zgodne z decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu albo planem miejscowym.
Przy czym badania w tym zakresie dokonuje się z uwzględnieniem stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego (...)" tak wyrok NSA z dnia 2 lutego 2017 r.II OSK 1251/15 LEX nr 2277180. Orzeczenie to dotyczy wprawdzie następnego etapu, czyli zatwierdzenia projektu zamiennego, ale jego sens musi być odniesiony także do obecnie kontrolowanej fazy postępowania.
Badając zatem teraz istotne odstępstwa, organ ocenia, czy na skutek ich dokonania może być zmieniony pierwotny charakter zabudowy (pod kątem sposobu użytkowania). Jak to już powiedziano, takie zagrożenie istniało odnośnie dokonanego połączenia magazynów, co zostało dostrzeżone przez organy. Jednak takiego zagrożenia nie można upatrywać w samym podwyższeniu terenu (z murami oporowymi), gdyż tego typu działanie nie przesądza w żaden sposób o sposobie użytkowania terenu. Należy też dostrzec, że podwyższenie terenu objętego decyzją i wybudowanie murów oporowych jest funkcjonalnie i projektowo związane z terenem objętym decyzją o pozwoleniu na budowę oraz z jej treścią (rzędne terenu). Tak więc organ prawidłowo oceniał te kwestie w zestawieniu z zatwierdzonym projektem budowlanym. Wskazał tę problematykę NSA w wyroku z dnia 28 listopada 2018 r. II OSK 6/17, LEX nr 2598714: "Niedopuszczalne jest uzyskanie w trybie określonym w art. 36a ust. 1 p.b. pozwolenia na przeprowadzenie nowej inwestycji odrębnej od uwzględnionej w ramach pierwotnego pozwolenia na budowę, natomiast jeśli wniosek inicjujący postępowanie w sprawie zmiany pozwolenia faktycznie odnosi się jedynie do nawet daleko idących, ale tylko zmian w zatwierdzonym uprzednio projekcie budowlanym, to brak jest ograniczeń co do zakresu postulowanych zmian".
Trzeba też pamiętać, że istotą postępowania naprawczego w przypadku istotnych odstąpień jest doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem poprzez objęcie zmian projektem zamiennym. Przez sam ten fakt oraz okoliczność, że zmiany były przedmiotem badania i oceny organów nadzoru, zarysowuje się możliwość przywrócenia stanu legalności. NSA w wyroku z dnia 13 stycznia 2022 r. II OSK 461/19 LEX nr 3328320 wskazał: "Nałożenie na inwestora obowiązku przedłożenia projektu budowlanego zamiennego, w trybie art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b., gwarantuje ochronę prawną zarówno inwestora, jak i osób trzecich, poprzez sporządzenie i zweryfikowanie przez organy nadzoru budowlanego dokumentów, tj. projektu budowlanego wraz ze wszystkimi uzgodnieniami, opiniami i zezwoleniami". Tak więc w tym kontekście objęcie projektem zamiennym podniesienia terenu i wykonania murów oporowych daje gwarancje wspomnianej legalności. Jeszcze raz powtórzyć należy, że samo podniesienie terenu zabezpieczone murem oporowym nie świadczy w żadnym razie o zmianie sposobu użytkowania, czy zmianie charakteru zabudowy na przemysłową lub handlowo – usługową. Natomiast gdyby w przyszłości taka zmiana faktycznie miała miejsce, to jest to powód do wszczęcia odrębnego postępowania, nie związanego z istotnymi odstępstwami.
Mając powyższe na uwadze, bezzasadne są zarzuty skargi zmierzające do podważenia nakazania sporządzenia projektu zamiennego dla istotnych odstępstw na terenie działki, wyznaczonej wielobokiem ABCDA, wskazanym przez decyzję WZ oraz projekt zagospodarowania terenu.
Natomiast zaznaczenia wymaga, że organ wskazał też na konieczność rozbiórki konstrukcji wykraczających poza zakres pozwolenia na budowę, jako działanie zmierzające do przywrócenia stanu zgodnego z prawem, zgodnie z art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b. Dotyczy to usunięcia murów oporowych (obiektów liniowych) wykraczających poza teren wieloboku ABCDA oraz konstrukcji żelbetowej, wykonanej do poziomu gruntu, wykraczającej od strony granicy z działką nr [...] poza zakres wskazywanego wieloboku będącego granicami terenu objętego pozwoleniem na budowę. Nie ulega wątpliwości, że wykonanie tych konstrukcji poza terenem objętym decyzją o ustaleniu warunków zabudowy stanowi odstąpienie sprzeczne z tą decyzją, a więc istotne. "Zgodność z prawem, o której mowa w art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b., oznacza, że projekt budowlany zamienny powinien spełniać również wymagania miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a w przypadku jego braku, wydanej decyzji ustalającej warunki zabudowy dla obiektu będącego przedmiotem postępowania naprawczego" (tak wyrok NSA z dnia 15 września 2020 r. II OSK 1257/20 LEX nr 3090718).
MWINB wskazał, że rozważenia wymagało, czy procedować wskazane prace oddzielnie w oparciu o art. 48 p.b., czy też w ramach postępowania naprawczego wydać decyzję o ich usunięciu jako prowadzącą do stanu zgodnego z prawem. MWINB ostatecznie wybrał to drugie rozwiązanie i w ocenie Sądu jest ono akceptowalne o tyle, że wspomniane konstrukcje i mury oporowe są kontynuacją tych istniejących na działce w ramach wieloboku ABCDA i mają z nimi funkcjonalny związek. W ocenie MWINB jest to wystarczające dla zachowania tożsamości między zatwierdzonym projektem budowlanym a nakazywanym do wykonania projektem budowlanym zamiennym.
Ponadto w tym zakresie skarżący nie podnosił zarzutów, albowiem jego celem było uzyskanie decyzji o rozebraniu wszystkich murów oporowych, a nie tylko tych, które znajdują się poza obszarem objętym pozwoleniem na budowę.
Końcowo trzeba wskazać skarżącemu, że sam fakt nakazania przedłożenia przez inwestora projektu zamiennego nie legalizuje samowolnie wykonanych robót budowlanych i nie nakłada na organ obowiązku wydania decyzji o zatwierdzeniu projektu zamiennego. Dopiero bowiem treść przedłożonego przez inwestora projektu budowlanego zamiennego stanowić może wyznacznik dalszego postępowania organów nadzoru budowlanego.
Z wymienionych przyczyn, skoro zarzuty skargi nie okazały się trafne, na zas. art. 151 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji.