Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowiez 7 lipca 2020 r., sygn. akt II SA/Kr 174/20

Uzasadnienie

Starosta [...] decyzją Nr [...] z 23 lipca 2019 r. znak: [...], zatwierdził projekt budowlany i udzielił inwestorowi Firma A pozwolenia na budowę dla zamierzenie obejmującego budowę wieży telekomunikacyjnej wraz ze stacją bazową"[...] z linią zasilającą oraz utwardzeniem terenu wg projektu indywidualnego na dz. nr [...] w m. T., gm. R. S..

Od powyższej decyzji odwołanie wnieśli A. D. i B. D..

Wojewoda decyzją z dnia 18 grudnia 2019 r., znak: [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia wskazano art. 138 § 1 pkt 1 i art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity - Dz.U.2018.2096 ze zmianami) - zwanej dalej k.p.a. i art. 82 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (tekst jednolity -Dz.U. 2019.1186 ze zmianami) - zwanej dalej Pb.

W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia Wojewoda przeanalizował zastosowanie przepisów prawa materialnego tj. art. 32 ust. 4 pkt 2, art. 33 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo budowlane. Wskazano, że projekt budowlany spełnia wymagania art. 34 ust. 3 ww. ustawy.

Jak wynika z projektu budowlanego zaplanowano budowę stalowej kratowej wieży typu ETNA_51_2/3_25_10, posadowionej na żelbetowej płycie fundamentowej o łącznej wysokości 53,00 m. Zaprojektowano fundament płytowy o rzucie w kształcie sześciokąta nieforemnego i wymiarach 10,650x9,216 m oraz grubości 0,6 m, którego zagłębienie w gruncie, od poziomu posadowienia do projektowanego poziomu terenu (rzędna 392,6 m n.p.m.) wyniesie 1,8 m. Odległość wystającej części fundamentów (kielicha) od najbliższej granicy z działką nr [...] wyniesie 6,03 m. Na wieży zostaną zamontowane anteny sektorowe i transmisyjne. Zaprojektowane zostało zasilanie planowanej stacji, zgodnie z warunkami przyłączenia wydanymi przez T. D..

Na terenie objętym wnioskiem o pozwolenie na budowę obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego Gminy R. S., zatwierdzony Uchwałą Rady Gminy R. S. Nr [...] z 15 lipca 2005 r. zmieniony Uchwałą Nr [...] z 24 stycznia 2013 r. ogłoszoną w Dzienniku Urzędowym Województwa z 2013 r. pod pozycją [...].

Teren inwestycji zlokalizowany jest w jednostce strukturalnej o symbolu E.8R1 - tereny rolnicze. W § 38 pkt 2 ww. planu jako przeznaczenie uzupełniające na tym terenie wskazano urządzenia infrastruktury technicznej, a w pkt 6 lit. e określającym zasady zagospodarowania terenu dopuszczono budowę urządzeń infrastruktury technicznej.

Wykazano zgodność projektu budowlanego dla tego zamierzenia z planem i nawiązano do ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz.U. z 2018 r. poz. 1954). Zgodnie z art. 2 pkt 35 tej ustawy, sieć telekomunikacyjna to systemy transmisyjne oraz urządzenia komutacyjne lub przekierowujące, a także inne zasoby, w tym nieaktywne elementy sieci, które umożliwiają nadawanie, odbiór lub transmisję sygnałów za pomocą przewodów, fal radiowych, optycznych lub innych środków wykorzystujących energię elektromagnetyczną, niezależnie od ich rodzaju. Z całą pewnością wieża telefonii komórkowej takim "innym zasobem" pozostaje. Wieża taka mieści się także w pojęciu "infrastruktury technicznej", zdefiniowanym w art. 2 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (tekst jednolity -Dz.U.2017.2062 ze zmianami), zgodnie z którym infrastruktura techniczna to każdy element infrastruktury lub sieci, który może służyć do umieszczenia w nim lub na nim elementów infrastruktury lub sieci telekomunikacyjnej, nie stając się jednocześnie aktywnym elementem tej sieci telekomunikacyjnej, taki jak rurociągi, kanalizacja, maszty, kanały, komory, studzienki, szafki, budynki i wejścia do budynków, instalacje antenowe, wieże i słupy, z wyłączeniem:

1. a) kabli, w tym włókien światłowodowych,
2. b) elementów sieci wykorzystywanych do zaopatrzenia w wodę przeznaczoną do spożycia przez ludzi,
3. c) kanałów technologicznych w rozumieniu art. 4 pkt 15a ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz.U. z 2016 r. poz. 1440, 1920, 1948 i 2255 oraz z 2017 r. poz. 191 i 1089).

Zatem wolnostojąca wieża telefonii komórkowej będąc budowlą, jest także elementem sieci telekomunikacyjnej i elementem infrastruktury technicznej.

Przyjęcie, iż planowana inwestycja nie jest sprzeczna z planem miejscowym pozostaje w zgodzie dyrektywą zawartą w art. 46 ust. 2 powołanej wyżej ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli lokalizacja inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej nie jest umieszczona w planie miejscowym, dopuszcza się jej lokalizowanie, jeżeli nie jest to sprzeczne z określonym w planie przeznaczeniem terenu ani nie narusza ustanowionych w planie zakazów lub ograniczeń. Analizowany plan miejscowy na terenie E.8R1 nie przewiduje wprost i nie nazywa lokalizacji takich inwestycji, jak przedmiotowa, chociaż mieści się ona w zakresie pojęcia infrastruktury technicznej.

W zakresie lokalizacji infrastruktury technicznej z dziedziny usług publicznych nie jest przeszkodą podstawowe przeznaczenie terenu jako terenu rolniczego, skoro przedmiotowe zamierzenie nie należy do wymagających sporządzenia raportu. Równoległe przeznaczenie uzupełniające na terenie E.8R1 to również urządzenia infrastruktury technicznej. Zatem, ta inwestycja jako obejmująca lokalizację infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu może zostać uznane za dopełnienie nie tylko usług publicznych, ale również funkcji na terenie o symbolu E.8R1 tego miejscowego planu.

Jednocześnie w § 38 pkt 3 planu określono parametry i wskaźniki zagospodarowania terenu, w którym zlokalizowano przedmiotową stację bazową. Warunki realizacji inwestycji, zawarte w ww. planie miejscowym dotyczą: wskaźnika intensywności zabudowy - 0,30; minimalnego wskaźnika powierzchni biologicznie czynnej na poziomie 60 %. Na str. 21 projektu budowlanego przedstawiony został bilans terenu inwestycji, którego powierzchnia całkowita pod inwestycję wynosi 81,00 m2 przy powierzchni działki 8000 m2. Powierzchnia fundamentu wieży (trzony fundamentowe wystające ponad poziom terenu) -1,08 m2, powierzchnia fundamentu pod platformę sprzętową - 3,90 m2, powierzchnia terenu utwardzonego tłuczniem - 76,02 m2, co stanowi 98,30% powierzchni biologicznie czynnej. Wskaźniki kształtowania zabudowy określone w miejscowym planie zostały spełnione.

Zatem, analiza materiału dowodowego wykazała zgodność inwestycji z ustaleniami planu dotyczącymi zasad zagospodarowania terenu E.8R1 oraz - co do zasady - możliwość realizacji stacji bazowych telefonii komórkowej w tej jednostce strukturalnej planu.

Niezależnie od powyższego Wojewoda wskazał, że rozpatrując możliwość realizacji stacji bazowej telefonii komórkowej na terenie objętym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, organy administracji architektoniczno-budowlanej są zobowiązane do uwzględnienia wytycznych zawartych również w art. 46 ustawy z 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (tekst jednolity -Dz.U.2017.2062 ze zmianami). Przytoczono treść tego przepisu.

W dalszej części uzasadnienia decyzji odniesiono się do kwestii środowiskowych.

Analiza akt sprawy wykazała wbrew zarzutom odwołujących, że obszar oddziaływania projektowanego obiektu obejmuje wyłącznie: działkę inwestycyjną nr [...] oraz działki nr: [...] w miejscowości T., gmina R. S. oraz działki nr [...], [...], [...] w miejscowości S., gmina M.. Właściciele, zarządcy, użytkownicy wieczyści tych działek brali udział w postępowaniu zakończonym zaskarżoną decyzją. Działki te zostały wyznaczone zgodnie z przewidywanym sumarycznym obszarem występowania pola elektromagnetycznego o poziomach wyższych niż 0,1 W/m2.

Kryterium poziomów pól elektromagnetycznych posługuje się rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 30 października 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów (Dz.U. z 2003 poz. 192.1883). Od ustalenia, czy działka należąca do określonego podmiotu znajduje się w obszarze takiego oddziaływania, czy poza nim, zależy m.in. ocena statusu tejże osoby jako strony postępowania. Zgodnie z art. 143 Kodeksu cywilnego, w granicach określonych przez społeczno-gospodarcze przeznaczenie gruntu własność gruntu rozciąga się na przestrzeń nad i pod jego powierzchnią.

Z kolei § 314 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (o treści obowiązującej w dniu wydania decyzji - Dz.U.2019.1065) stanowi, że budynek z pomieszczeniami przeznaczonymi na pobyt ludzi nie może być wzniesiony na obszarach stref, w których występuje przekroczenie dopuszczalnego poziomu oddziaływania pola elektromagnetycznego, określonego w przepisach odrębnych dotyczących ochrony przed oddziaływaniem pól elektromagnetycznych. Powyższe oznacza, że jeżeli inwestor projektuje budowę urządzeń powodujących emisję pól elektromagnetycznych o gęstości mocy większej niż 0,1 W/m2, a strefy tych pól wykraczać będą w przestrzeń - ponad działkami sąsiednimi, to właściciele tych działek sąsiednich doznają ograniczenia w zagospodarowaniu należącego do nich terenu, co jednocześnie powodować będzie, że należąca do nich nieruchomość pozostawać będzie w obszarze oddziaływania obiektu w rozumieniu art. 28 ust. 2 w zw. z art. 3 pkt 20 ww. Pb (por. wyrok NSA z 11 stycznia 2018 r., sygn. akt II OSK 763/16).

Gęstość natężenia pola elektromagnetycznego, na podstawie którego określa się obszar oddziaływania inwestycji wyznaczana jest w oparciu o dany model fizyczny i odpowiadające temu modelowi wzory, uwzględniające właściwości kierunkowe anten oraz zastępczą mocy promieniowaną izotropowe (przy założeniu maksymalnego obciążenia anten). Z projektu budowalnego (a dokładniej z części branży telekomunikacyjnej, opracowanej i sprawdzonej przez osoby posiadające uprawnienia budowlane w specjalności telekomunikacyjnej) wynika, że obliczając zasięg oddziaływania pola elektromagnetycznego o ponadnormatywnej gęstości natężenia przeanalizowano możliwe ustawienia pochylenia anten, tak aby otrzymać przypadek najbardziej niekorzystny dla środowiska, co występuje w przypadkach: maksymalnego pochylenia anten - wtedy dolna granica występowania pola elektromagnetycznego o ponadnormatywnej wartości gęstości natężenia jest najniżej położona. Wyniki obliczeń przedstawiono w formie stabelaryzowanej (karta 125-126) oraz graficznej (karta 136-142).

W pobliżu planowanej stacji bazowej oraz w przewidywanym zasięgu występowania pola elektromagnetycznego o wartościach przekraczających dopuszczalny poziom, od projektowanej stacji, nie występują instalacje radiokomunikacyjne, ani inne instalacje będące źródłem pola elektromagnetycznego o zbliżonej częstotliwości, które by wnosiły wkład powyżej 5% do wartości wskaźnikowej zasięgu i zarazem instalacje, które w powyższych wyliczeniach należałoby ująć. Nie ma zagrożenia, że superpozycja pól elektromagnetycznych pochodzących od obu stacji spowoduje występowanie pola elektromagnetycznego o wartościach mocy wyższych niż 0,1 W/m2.

Jak wynika z projektu zagospodarowania terenu działki znajdujące się w obszarze oddziaływania inwestycji, czyli działki nad którymi na określonej wysokości gęstość natężenia pola elektromagnetycznego przekracza 0,1 W/m2, znajdują się w terenach oznaczonych symbolami E.8R1 -tereny rolnicze (działki nr: [...]), I-E.38MN2 - tereny zabudowy jednorodzinnej (działka nr [...]), 22 KDd - tereny dróg publicznych (działka nr [...]), [...] - tereny dróg wewnętrznych (działka nr [...]), według obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Gminy R. S., zatwierdzony Uchwałą Rady Gminy R. S. Nr [...] z 15 lipca 2005 r. zmieniony Uchwałą Nr [...] [...] z 24 stycznia 2013 r. oraz oznaczonych symbolem 14 ZŚ - tereny zabudowy siedliskowej (działka nr [...]), 2R - tereny rolne (działka nr [...]), KDd - tereny dróg dojazdowych (działka nr [...]), według obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Gminy M., zatwierdzonego Uchwałą Rady Gminy M. N. [...] z 29 kwietnia 2005 r.

Na terenach E.8R1 miejscowy plan dopuszcza dla budynków mieszkalnych "maksymalny pionowy wymiar" na poziome 9 metrów (§ 38 pkt 4a), a dla budynków gospodarczych, inwentarskich i garaży maksymalny pionowy wymiar budynków to również 9 metrów (§ 38 pkt 5a). Dla terenu MN2 przytoczony powyżej plan w § 19 pkt 3a określa maksymalny pionowy wymiar nowoprojektowanego budynku do 12 m z możliwością użytkowego wykorzystania poddasza. Miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego Gminy M. dla terenu 14 ZŚ określa, że wysokość budynków mieszkalnych jednorodzinnych lub rekreacji indywidualnej nie może przekroczyć w kalenicy wysokości 9 metrów nad poziomem terenu a wysokość budynków gospodarczych, inwentarskich oraz garaży nie może przekroczyć w kalenicy wysokości 7 metrów nad poziom terenu.

Strefy zasięgu pola elektromagnetycznego wskazane zostały na projekcie zagospodarowania terenu (karta 27).

Warto wskazać, że ustawą z 30 sierpnia 2019 r. o zmianie ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych oraz niektórych innych ustaw wprowadzono zmiany w art. 124 ust. 2 ustawy Prawo ochrony środowiska (obowiązującej w dniu wydania decyzji - Dz.U. z 2018 poz. 799 - tekst jednolity ze zmianami) doprecyzowano pojęcie "miejsca dostępnego dla ludności" poprzez jednoznaczne przesądzenie, że miejsca takie ustala się według istniejącego, a nie potencjalnego stanu zagospodarowania i zabudowy nieruchomości. Zgodnie z treścią art. 38 ustawy zmieniającej z 30 sierpnia 2019 przepis ten wszedł w życie 25 października 2019 r. (tj. po upływie 30 dni od dnia ogłoszenia ustawy zmieniającej), zatem w przedmiotowej sprawie zastosowanie ma treść przepisu w formie zmienionej.

Organ odwoławczy, mając na uwadze rozbieżne stanowiska sądów administracyjnych w kwestii badania możliwych lub projektowanych tiltów anten stacji bazowych, stwierdził, że w projekcie budowalnym wskazano, że zakres pochylenia anten będzie wynosił od 0° do 12°. W projekcie przestawiono zestawienia dotyczące zasięgu gęstości natężenia pola elektromagnetycznego przekraczającej 0,1 W/m2 oraz zasięgu i przebiegu osi głównych wiązek promieniowania anten dla wartości granicznych nachylenia tych anten (tiltów). Zatem przedstawiono wyniki dla projektowanych tiltów anten.

Należy jednakże podkreślić, że organ administracji architektoniczno-budowlanej oceniając projekt budowalny nie jest uprawniony do analizy innych - niż te opisane w projekcie - parametrów inwestycji (stacji bazowej). Takie rozważania dotyczyłyby stanu innego niż projektowany, i w przypadku stacji bazowej telefonii komórkowej, z uwagi na specyfikę jej działania, odnosiłby się tym samym do innej inwestycji. Organ administracji architektoniczno-budowalnej nie jest uprawniony do analizy potencjalnego zachowania się stacji bazowej telefonii komórkowej związanego z eksploatacją obiektu.

Należy podkreślić, że w razie ewentualnej zmiany pochylenia anten istnieje obowiązek wykonania pomiarów poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku, a dalsza część uzasadnienia decyzji zawiera odniesienie do tego etapu "życia" inwestycji i jej kontroli.

Na marginesie jednak warto dodać, że z materiału dowodowego wynika, że minimalna wysokość (tj. przy maksymalnym pochyleniu tzw. tlicie anten), na której będzie występowało pole elektromagnetyczne o ponadnormatywnej gęstości wynosi 21,8 m n.p.t. (na azymucie 0° tilt 12°); 23,2 m n.p.t. (na azymucie 120° tilt 10°); 28,7 m n.p.t. (na azymucie 240° tilt 12°); - analiza przekrój pionowy karty 137-142 w projekcie budowlanym, co oznacza, że pole elektromagnetyczne o ponadnormatywnym poziomie nie wystąpi w miejscach przebywania i zamieszkiwania ludzi - również przy uwzględnieniu wysokości potencjalnej zabudowy możliwej do zrealizowania w oparciu o zapisy planu, a projektowana inwestycja nie będzie uciążliwa dla środowiska i ludzi i będzie spełniać wymagania określone w rozporządzeniu w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymywania tych poziomów.

Mając na uwadze powszechne obawy dotyczące wpływu pól elektromagnetycznych na życie i zdrowie ludzi, wyjaśniono, że w rozporządzeniu w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów określono m.in. dopuszczalne poziomy pól elektromagnetycznych o częstotliwościach powyżej 300 MHz (megaherców), a więc o częstotliwościach wykorzystywanych w telefonii komórkowej. Standard jakości środowiska określony jako dopuszczalny poziom składowej elektrycznej pola elektromagnetycznego o częstotliwości powyżej 300 MHz w miejscach środowiska dostępnych dla ludności wynosi 7 V/m. Dla pól elektromagnetycznych o takich częstotliwościach można jako standardu jakości środowiska używać także gęstości mocy pola. Jak już wyżej wyjaśniono, dopuszczalny poziom gęstości mocy wynosi w Polsce 0,1 W/m2 (watów na metr kwadratowy). Podstawowym dokumentem Unii Europejskiej, odnoszącym się do ochrony ludności przed oddziaływaniem pól elektromagnetycznych jest Rekomendacja (zalecenie) Rady Europy z 12 lipca 1999 roku w sprawie ograniczania ekspozycji ludności w polach elektromagnetycznych (1999/519/EC), w której zawarto wykaz wielkości fizycznych zalecanych do stosowania przy określaniu oddziaływania po elektromagnetycznych na ludzi oraz określono dopuszczalne poziomy po elektromagnetycznych, jakie mogą występować w miejscach przebywania ludności.

Zgodnie z powyższą Rekomendacją dopuszczalny poziom pól elektromagnetycznych o częstotliwościach używanych w telefonii komórkowej, wyznacza się w watach na metr kwadratowy jako wynik ilorazu f/200, gdzie f jest równe częstotliwości pola. Dla częstotliwości używanej w systemie GSM900 wartość ta wynosi 4 W/m2, dla systemu GSM1800 - 9 W/m2, natomiast dla systemu UMTS - 10,5 W/m2. Zatem, wartości te są dużo wyższe, a wiec bardziej liberalne, od wartości 0,1 W/m obowiązującej w Polsce (por. Pismo Ministerstwa Środowiska z 18 kwietnia 2006 r. Dopuszczalne poziomy pól elektromagnetycznych w środowisku).

Dodatkowo, zgodnie z rozporządzeniem w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów, a w odróżnieniu do postanowień zalecenia 1999/519/EC, nie stosuje się uśredniania wyników pomiarów PEM, ani w czasie ani w przestrzeni.

Powyższe oznacza, że ograniczenia nałożone w Polsce na maksymalne poziomy pól elektromagnetycznych o częstotliwości radiowej, wytwarzanych przez instalacje radiokomunikacyjne, np. przez urządzenia stacji bazowych sieci komórkowych, co do wartości i sposobu wyznaczania, są wielokrotnie ostrzejsze niż określone w zaleceniu 1999/519/EC i przyjęte do bezpośredniego stosowania w wielu państwach członkowskich Unii Europejskiej.

Oceny poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku i obserwacji zmian dokonuje się w ramach Państwowego Monitoringu Środowiska, a okresowe badania poziomów tych pól prowadzi Główny Inspektor Ochrony Środowiska, zgodnie z art. 123 ustawy Prawo ochrony środowiska. Główny Inspektorat Ochrony Środowiska wykonuje roczne i trzyletnie oceny poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku dla obszaru całej Polski i dla poszczególnych województw. Wyniki tych pomiarów dostępne są na stronie internetowej Głównego Inspektoratu.Ochrony Środowiska4. Wykazy pozwoleń radiowych dla stacji bazowych telefonii komórkowej (GSM, UMTS, LTE) oraz stacji wykorzystujących technologię CDMA dostępne są na rządowych stronach internetowych.

Wojewoda zwrócił ponadto uwagę na nowo wprowadzone zapisy w ustawie o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych dotyczące Systemu Informacyjnego o Instalacjach Wytwarzających Promieniowanie Elektromagnetyczne (art. 29g). W myśl tych przepisów ma powstać publiczna baza danych zawierająca informacje o polu elektromagnetycznym w środowisku, prowadzona przez ministra właściwego do spraw informatyzacji. System informacyjny PEM ma zapewnić publiczny i nieodpłatny dostęp do prezentowanych na stronie internetowej w postaci map cyfrowych i tabel informacji (m.in.):

< o poziomach pola elektromagnetycznego pochodzących z pomiarów lub badań, wynikających z pozwoleń wydanych na podstawie Prawa telekomunikacyjnego, pochodzących z rejestru urządzeń o którym mowa w Prawie telekomunikacyjnym,

< o zgłoszeniach, o których mowa w art. 152 ust. 1 ustawy Prawo ochrony środowiska, oraz o ponownych zgłoszeniach, o których mowa w art. 152 ust. 6 pkt 2 tej ustawy, dotyczących instalacji radiokomunikacyjnych emitujących pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 30 kHz do 300 GHz, których równoważna moc promieniowana izotropowo wynosi nie mniej niż 15 W;

< o wynikach kontroli przeprowadzonej przez Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska.

Podkreślić należy, że ten organ, a nie organy administracji architektoniczno - budowlanej kontroluje potencjalne zmiany, w tym przekroczenia generowane przez powstały obiekt, zarówno w zakresie, w jakim byłyby generowany przy prawidłowym jak i nieprawidłowym (niezgodnym z pozwoleniem na budowę), użytkowaniu stacji bazowej telefonii komórkowej.

Poddając analizie w dalszym zakresie kwestionowaną decyzję zauważono, że przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę należy, zgodnie art. 35 ust. 1 pkt 1 Pb, sprawdzić zgodność projektu budowlanego m.in. z wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko. Zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 1 pozwolenie na budowę może być wydane po uprzednim przeprowadzeniu oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko albo oceny oddziaływania przedsięwzięcia na obszar Natura 2000, jeżeli jest ona wymagana przepisami ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko.

Organy administracji działają na podstawie i w granicach prawa, tzn. że rozstrzygnięcia muszą opierać się na przepisach prawa, w tym normach ustalonych przez obowiązujące przepisy prawa. W konsekwencji oraz w świetle wymogów art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego (w tym zgodność projektu budowlanego z wymogami ochrony środowiska) to organ administracji architektoniczno-budowlanej, badając wpływ inwestycji na środowisko, powinien dokonać samodzielnych w tym zakresie ustaleń (zbadać wymóg uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach) i wyłącznie w sytuacji gdy uzna, że ta decyzja jest wymagana powinien zobowiązać inwestora do jej przedłożenia. W tym zakresie, organ I instancji dokonał prawidłowej oceny w oparciu o obowiązujące przepisy prawa a analizę w tym zakresie również przeprowadził organ odwoławczy.

Podstawowym dokumentem środowiskowym, w oparciu o który dokonuje się powyższej oceny jest kwalifikacja przedsięwzięcia. Obowiązek przygotowania tego opracowania wynika z § 2 ust. 1 pkt 7 oraz § 3 ust. 1 pkt 8 ww. rozporządzenia, kwalifikowaniem objęte są instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz.

Zgodnie z ww. rozporządzeniem kwalifikacja przeprowadzana jest w oparciu o dwa kryteria: równoważną moc promieniowania izotropowe (ERP) oraz na podstawie odległości miejsc dostępnych dla ludności od ośrodka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania anten.

Stosownie do treści art. 124 ust. 2 ww. ustawy Prawo ochrony środowiska przez miejsca dostępne dla ludności rozumie się wszelkie miejsca, z wyjątkiem miejsc, do których dostęp ludności jest zabroniony lub niemożliwy bez użycia sprzętu technicznego.

Przytoczono § 2 ust. 1 pkt 7 oraz § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. poz. 1839).

Kwalifikacja przedsięwzięcia jest opracowaniem modelu przewidywanej sytuacji i bazuje na danych poszczególnych anten zgodnie z informacjami uzyskanymi od producenta anten oraz na założeniach operatora. W kwalifikacji przedsięwzięcia nie analizuje się rzeczywistego rozkładu promieniowania elektromagnetycznego, lecz jedynie wektor osi głównej wiązki. Długość osi wiązki jest uzależniona tylko i wyłącznie od jednego parametru -równoważnej mocy promieniowanej izotropowe wyznaczonej dla pojedynczej anteny. W tym miejscu, mając na uwadze problematykę związaną z pojęciami użytymi w rozporządzeniu, oraz konsekwencji wynikających z rozbieżności w ich interpretacji uznano za stosowne przytoczenie definicji zawartych w opracowaniu pn.: Wyjaśnienia do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 21 sierpnia 2007 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko oraz szczegółowych uwarunkowań związanych z kwalifikowaniem przedsięwzięcia do sporządzenia raportu o oddziaływaniu na środowisko Dz. U. Nr 158, poz. 1105, przygotowanym przez Dyrektora Departamentu Ocen Oddziaływania na Środowisko w Ministerstwie Środowiska - panią I. M., l tak przez:

1. - równoważną moc promieniowaną izotropowo należy rozumieć zastępczą moc promieniowaną (ERP) tj. iloczyn mocy doprowadzonej do anteny i zysku energetycznego anteny. Zysk energetyczny anteny może być odniesiony do anteny izotropowej, mówi się wówczas o zastępczej mocy promieniowanej izotropowo, wg.: (EIRP) PN-80/T-Ó1012:1980 Słownictwo telekomunikacyjne. Anteny. Nazwy i określenia; w przypadkach gdy antena jest zbudowana z więcej niż jednego systemu nadawczego przyjmuje się sumę równoważnych mocy promieniowanych izotropowo systemów jako EIRP anteny:
2. - środek elektryczny anteny należy rozumieć miejsce, będące środkiem układu współrzędnych, względem którego wyznaczono charakterystyką promieniowania anteny;
3. - kierunek wiązki głównej promieniowania anteny należy rozumieć wiązkę główną (charakterystykę promieniowania) tj. wiązkę zawierającą kierunek maksymalnego promieniowania, wg.: PN-80/T-01012:1980 Słownictwo telekomunikacyjne. Anteny. Nazwy i określenia;
4. - oś wiązki głównej promieniowania anteny należy rozumieć linię poprowadzoną wzdłuż kierunku wiązki głównej promieniowania anteny. Rozszerzającą interpretację tego pojęcia zawarto w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie sygn. akt: II SA/Sz 1334/18: jest to odcinek prostej, który wyznacza się wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania anteny uwzględniając azymut (kierunek) i pochylenie tej osi (tilt), przy czym określenia odległości dokonuje się dla istniejącego stanu zagospodarowania otoczenia instalacji. Wyjaśnienia również wymaga, że zgodnie z art. 124 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2018 r. poz. 799 z późn. zm.; dalej: "u.p.o.ś."), przez "miejsca dostępne dla ludności" rozumie się wszelkie miejsca, z wyjątkiem miejsc, do których dostęp ludności jest zabroniony lub niemożliwy bez użycia sprzętu technicznego. Z kolei zgodnie z załącznikiem 2 pkt 11 rozporządzenia 2010 za "miejsca dostępne dla ludzi" uznaje się przestrzenie do wysokości 2.0 m nad powierzchnią ziemi albo innymi powierzchniami, na których mogą przebywać ludzie. W orzecznictwie sądów administracyjnych ugruntował się przy tym pogląd, że przez miejsca dostępne dla ludności należy rozumieć nie tylko miejsca, w których wzniesiono już legalnie budynki z przeznaczeniem na pobyt ludzi, ale również miejsca, w których te budynki mogą być wznoszone zgodnie z wymogami obowiązujących przepisów, w tym aktów prawa miejscowego (por. wyrok NSA z dnia 9 grudnia 2016 r., sygn. akt IIOSK 708/16).

Jako pojedynczą antenę, o której mowa w rozporządzeniu należy zatem rozumieć antenę, która może składać się z kilku systemów nadawczych (antena wielosystemowa) o różnym zysku energetycznym dla każdego z obsługiwanych pasm. Taka wielosystemowa antena ma jeden środek elektryczny anteny, względem którego wyznaczana jest charakterystyka promieniowania anteny. Należy podkreślić, że dla takiej pojedynczej anteny składającej się z kilku systemów nadawczych sumowana jest moc promieniowana izotropowe przez poszczególne systemy, a równoważną moc promieniowaną izotropowe bada się wyłącznie w osi wiązki głównej promieniowania anteny, przy czym chodzi tutaj o wiązkę stanowiącą półprostą (o początku w środku elektrycznym anteny), a nie obiekt przestrzenny - zatem nie ma prawnych możliwości do rozważania czy np. w przypadku dwóch wielosystemowych anten, zawieszonych w niewielkiej odległości od siebie zachodzi zjawisko kumulacji, o którym mowa w niektórych wyrokach sadów administracyjnych.

Należy przy tym podkreślić, że nawet w sytuacji ewentualnego "przecinania" się tych teoretycznych osi wiązek głównych promieniowania dwóch wielosystemowych anten, nie ma żadnych podstaw prawnych (ani naukowych) do sumowania mocy tych anten i określaniu - w oparciu o zsumowane wartości -zasięgu osi głównej wiązki promieniowania anteny. W żadnym przepisie tego rozporządzenia, ani w żadnym znanym organowi opracowaniu naukowym czy interpretacji Ministerstwa lub odpowiedzi na interpelacje poselska nie dopuszczono takiej możliwości.

Kwalifikacja przedsięwzięcia jest opracowaniem modelu przewidywanej sytuacji i bazuje na danych poszczególnych anten zgodnie z informacjami uzyskanymi od producenta anten oraz na założeniach operatora. W związku z tym, zgodnie z przepisami prawa przed uruchomieniem stacji oraz po każdej jej rekonfiguracii. mającej wpływ na wielkość emitowanego promieniowania, wykonuje się stosowne pomiary natężenia pól elektromagnetycznych w miejscach dostępnych dla ludzi, które potwierdzają deklarowane moce, a dokładniej ich nieprzekroczenie, gdyż moce niższe niż zadeklarowane wykazują zgodność pomiarów z założeniami projektowymi.

Dodatkowo, takie pomiary wykonywane są na wniosek zarządcy lub właściciela nieruchomości, na której nastąpiła zamiana zagospodarowania (np. poprzez iei zabudowę) i w przypadku gdy dopuszczalne wartości gęstości natężenia pola elektromagnetycznego są przekroczone w nowopowstałych miejscach dostępnych dla ludności, właściciel (zarządca) instalacji winien podjąć odpowiednie działania, aby sytuacje zmienić (art. 121 ustawy Prawo ochrony środowiska).

Inwestor przedłożył kwalifikację zgłaszanego przedsięwzięcia, z której wynika, że planowane zamierzenie nie należy do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko ani do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko.

Na rysunkach znajdujących się w projekcie budowlanym (str. 113-115) przedstawiono przekroje pionowe wzdłuż osi głównych wiązek promieniowania dla poszczególnych azymutów i przy maksymalnym ich pochyleniu. Jak wynika z tych rysunków, środek elektryczny anten i oś główna wiązek promieniowania znajduje się na wysokości: 50,2 m dla azymutów 0°, 120° i 240°. Minimalna wysokość osi głównych nad poziomem terenu, przy ich maksymalnym pochyleniu -12°, wynosi odpowiednio:

1. - dla azymutu 0°: 16,1 m nad poziomem terenu (w odległości 200 m od środka elektrycznego anten);
2. - dla azymutu 240°: 22,3 m nad poziomem terenu (w odległości 200 m od środka elektrycznego anten); a przy pochyleniu 10° dla azymutu 120° wynosi 14,4 nad poziomem terenu (w odległości 200 m od środka elektrycznego anten).

Inwestor w projekcie budowlanym wyznaczył odległości miejsc dostępnych dla ludności od środka elektrycznego anten dla istniejącego zagospodarowania terenu i w przyszłości stosownie do ustaleń miejscowego planu (zaznaczyć wypada, iż w obecnie obowiązującym porządku prawnym Ustawodawca doprecyzował pojęcie miejsc dostępnych dla ludności, prawdopodobnie z uwagi na rozbieżne interpretacje tego pojęcia w orzeczeniach sądowo-administracyjnych, w których wskazano m.in. na konieczność uwzględnienia również potencjalnej, dopuszczonej zapisami miejscowych planów zagospodarowania terenu, zabudowy). Analiza przedłożonej przez Inwestora kwalifikacji wykazała, że planowane zamierzenie nie należy do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko ani do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko (również przy uwzględnieniu definicji miejsc dostępnych dla ludności również w przypadku zastosowania rozszerzonej - obecnie nie obowiązującej -interpretacji pojęcia miejsc dostępnych dla ludności).

Wskazano, że organ administracji architektoniczno-budowlanej II instancji ma świadomość rozbieżności interpretacyjnych w zakresie zagadnień związanych z tematyką stacji bazowych telefonii komórkowych oraz złożoności problematyki dotyczącej oddziaływania instalacji telekomunikacyjnej. Wojewoda, orzekając w sprawach dotyczących pozwoleń na budowę stacji bazowych niejednokrotnie, opierając się na interpretacjach przepisów prezentowanych w orzeczeniach sadów administracyjnych, przedstawiał odmienne stanowisko niż to zaprezentowane w niniejszej decyzji. Niemniej jednak, z uwagi na dysonans w rozumieniu specjalistycznych zagadnień w dziedzinie immisji - takich jak pole elektromagnetyczne - obserwowany pomiędzy opracowaniami przedkładanymi przez operatorów sieci telekomunikacyjnych i przygotowanymi przez osoby z odpowiednimi kwalifikacjami zawodowymi, potwierdzonymi uprawnieniami budowlanymi z zakresu sieci telekomunikacyjnych, a orzecznictwem sadów administracyjnych (w tym sprzecznych orzeczeń Naczelnego Sadu Administracyjnego oraz sprzecznych orzeczeń Wojewódzkich Sadów Administracyjnych), Wojewoda przeanalizował szereg pozyskanych opinii i opracowań oraz wytyczne m.in. Prezesa Komunikacji Elektronicznej i materiały dostępne na rządowych stronach internetowych (np. Białej Księgi7).

Wynikiem tej analizy jest zaprezentowane w niniejszej decyzji stanowisko tutejszego organu poruszające szereg wątków związanych z zagadnieniami z zakresu stosowania przepisów prawa dotyczących instalacji radiokomunikacyjnych.

Jak wskazano powyżej, zakres uprawnień kontrolnych organu administracji architektoniczno-budowlanej dotyczących projektu budowlanego określony został w art. 35 ust. 1 Pb, którego treść przytoczono. Tylko w zakresie określonym w tym przepisie, w przypadku stwierdzenia naruszeń, organ administracji może podjąć działania korygujące.

Kontrola prawidłowości wydanej decyzji odnosi się do badania jej zgodności z przepisami prawa. Organy administracji nie badają prawidłowości przyjętych w projekcie budowlanym rozwiązań, jeżeli nie dotyczą zakresu wynikającego z wyżej cytowanego przepisu. Wyjaśnić należy, że za prawidłowość sporządzenia projektu budowlanego, w tym również przyjęte w projekcie rozwiązania (m.in. przyjęte założenia i metody obliczeń) odpowiada projektant i jeżeli istnieje wymóg jego sprawdzenia, również sprawdzający.

Zgodnie z art. 20 ust. 4 ww. ustawy Prawo budowlane projektant, a także sprawdzający, do projektu budowlanego winni dołączyć oświadczenia o jego sporządzeniu zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej. W niniejszej sprawie oświadczenia te zostały złożone (karta 3 projektu budowlanego). Dodatkowo należy wyjaśnić, że wszyscy projektanci i sprawdzający w dacie wykonania poszczególnych części projektu budowlanego posiadali ważne zaświadczenia wydane przez izbę o wpisie na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego. Projekt budowlany zawiera niezbędne uzgodnienia i opinie, jego zawartość jest kompletna. Projekt budowlany opracowany został w czytelnej grafice, posiada numerację zgodną ze spisem zawartości projektu, został oprawiony i trwale zszyty. Załączona została informacja dotycząca bezpieczeństwa i ochrony zdrowia (karty 52-54 projektu budowlanego). W projekcie określona została druga kategoria geotechniczna obiektu, przy prostych warunkach gruntowo-wodnych (patrz: projekt budowlany, dokumentacja określająca geotechniczne warunki posadowienia, karty 78 - 90).

Projektant przedłożył ponadto oświadczenie o którym mowa w art. 33 ust. 2 pkt 9 Pb, z którego wynika że instalacja radiokomunikacyjna nie spełnia warunków, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 60 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko8, co oznacza, że planowane zamierzenie nie należy do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko ani do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. Obowiązek złożenia takiego oświadczenie wynika z art. 5 pkt 4 w związku z art. 25 ustawy z 30 sierpnia 2019 r. o zmianie ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych oraz niektórych innych ustaw.

Jednocześnie wskazuje się, że przedłożenie ww. oświadczenia przez projektanta nie zwalnia organu administracji architektoniczno-budowlanej od dokonania samodzielnej kwalifikacji przedsięwzięcia. Wyniki tej oceny zostały przedstawione w niniejszej decyzji w części traktującej kwestie środowiskowe.

Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy jest wystarczający do udzielenia pozwolenia na budowę oraz potwierdza, iż inwestycja została przygotowana w sposób prawidłowy. Uznać również należy, że przedmiotowa inwestycja nie narusza występujących w obszarze oddziaływania uzasadnionych interesów osób trzecich.

Opisaną wyżej decyzję zaskarżyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie B. D., zarzucając jej naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na treść decyzji:

1. a) naruszenie art. 6 K.p.a. w zw. z art. 35 ust. 1 ustawy Prawo budowlane poprzez całkowite zaniechanie przeprowadzenia postępowania w zakresie ustalenia zgodności planowanej inwestycji z wymaganiami prawa ochrony środowiska, a jedynie oparcie się w tym zakresie w całości na dokumentach przedłożonych przez Inwestora (dokumencie kwalifikacji zgłaszanego przedsięwzięcia) i błędne uznanie, że planowana inwestycja nie wymaga przeprowadzenia postępowania w sprawie oddziaływania inwestycyjnego na środowisko oraz uzyskaniem decyzji środowiskowej,
2. b) naruszenie art. 6 K.p.a. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane poprzez brak przeprowadzenia przez organ I instancji - przed wydaniem pozwolenia na budowę - postępowania w zakresie oceny oddziaływania planowanej inwestycji na środowisko,
3. c) naruszenie art. 10 § 1 K.p.a. w zw. z art. 28 ust. 2 ustawy Prawo budowlane poprzez brak zapewnienia udziału w postępowaniu administracyjnym wszystkim właścicielom nieruchomości znajdujących się w obszarze bezpośredniego oddziaływania wieży telekomunikacyjnej wraz ze stacją bazową,
4. d) naruszenie art. 7, 8, 77 oraz 80 K.p.a. poprzez zaniechanie ustalenia prawidłowego stanu faktycznego sprawy, brak wszechstronnego zbadania zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uniemożliwienie wzięcia udziału w całym postępowaniu wszystkim stronom postępowania oraz brak odniesienia się przez organy do wniosków i zarzutów zgłaszanych przez uczestników postępowania, w szczególności w zakresie niekorzystnego oddziaływania planowanej inwestycji na ich zdrowie oraz niekorzystnego oddziaływanie na środowisko.

Na podstawie tych zarzutów wniesiono o uchylenie zaskarżonego decyzji Wojewody w całości oraz poprzedzającej ją decyzji Starosty [...] oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi podniesiono, że Wojewoda w skarżonej decyzji, opierając się w całości na przedłożonej przez Inwestora kwalifikacji zgłaszanego przedsięwzięcia uznał, że planowane przez Inwestora przedsięwzięcie nie należy do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko ani do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. Jednakże dokument ten i przedstawione tam wyliczenia opierają się na ustaleniu długości osi wiązki przy uwzględnieniu jednego parametru - równoważnej mocy promieniowanej izotropowo wyznaczonej dla pojedynczej anteny. Taka kwalifikacja przedsięwzięcia dokonana przez Inwestora jest błędna, bowiem nie uwzględnia ona faktu, że projektowana wieża telekomunikacyjna wraz ze stacją bazową liczyć będzie trzy anteny sektorowe i jedną antenę radioliniową. Przy takim zamierzeniu inwestycyjnym pod kątem badania czy inwestycja nie należy do przedsięwzięć mogących oddziaływać na środowisko, należy moc tych anten badać łącznie (sumując), a nie oddzielnie.

Stanowisko to - wbrew Wojewodzie - jest akceptowane w aktualnym orzecznictwie sądów administracyjnych, chociażby w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 29 września 2015 r. oraz w wyroku Wojewódzkiego Sądu i Administracyjnego w Białymstoku z dnia 5 września 2019 r. sygn. II SA/Bk 438/19.

Wojewoda w pełni zaakceptował to, że Inwestor opracował kwalifikację przedsięwzięcia odnośnie planowanej inwestycji przedstawiając moc promieniowania tylko odnośnie pojedynczej anteny, nie dokonując zsumowania tych mocy z wszystkich projektowanych anten. Przy takim założeniu moc izotropowa EIRP pojedynczej anteny sektorowej wyniosła 7509 W, co determinowało ustalenie odnośnie obszaru oddziaływania inwestycji na sąsiednie nieruchomości, jak też ustalenie, że planowana inwestycja nie należy do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko ani do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. Ustalenia w tym zakresie mogłyby być zupełnie inne gdyby organy przeprowadziły postępowanie wyjaśniające co do możliwości zsumowania mocy poszczególnych anten i ich ewentualnego oddziaływania na środowisko, czego jednakże organy w sprawie nie uczyniły. Na poparcie swojego stanowiska skarżąca zacytowała wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 29 listopada 2017 r. sygn. II SA/Gl 781/17.

Wojewoda mając na uwadze powyższe okoliczności bezzasadnie nie uznał za Strony postępowania właścicieli innych sąsiednich nieruchomości, które znajdują się w strefie oddziaływania planowanej inwestycji, co także stanowi uchybienie skutkujące koniecznością uchylenia decyzji Wojewody jak i poprzedzającej ją decyzji Starosty [...].

W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o jej oddalenie i w całości podtrzymał stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje

Zgodnie z dyspozycją art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.), zwanej dalej w skrócie p.p.s.a. sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Stosownie do przepisu art. 145 p.p.s.a. kontrola ta sprawowana jest w zakresie oceny zgodności zaskarżonych do sądu decyzji i postanowień z obowiązującymi przepisami prawa materialnego jak i przepisów proceduralnych - o ile ich naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj. treść wydanej decyzji lub postanowienia. Przepis art. 134 § 1 p.p.s.a. stanowi, iż sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Tak więc sąd administracyjny, nie będąc związany granicami skargi, ocenia legalność decyzji administracyjnej w szerokim zakresie niezależnie od trafności zarzutów sformułowanych w skardze jak i ponad te zarzuty - w razie stwierdzenia naruszenia przepisów prawa materialnego bądź postępowania mającego wpływ na wynik postępowania. Przepis art. 151 p.p.s.a. mówi z kolei, iż w razie nieuwzględnienia skargi sąd skargę oddala.

Przedmiotem rozpoznania sądu w niniejszej sprawie jest ocena legalności decyzji w przedmiocie udzielenia pozwolenia na budowę wieży telekomunikacyjnej wraz ze stacją bazową[...] z linią zasilającą oraz utwardzeniem terenu wg projektu indywidualnego na dz. nr [...] w m. T., gm. R. S..

Skarga jest nieuzasadniona.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że Sąd w całości podziela obszerne rozważania prawne organu II Instancji zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, przytoczone powyżej, zatem w tym miejscu nie ma potrzeby ich powtarzania.

Zarzuty skargi w znacznej mierze sprowadzają się do kwestionowania stanowiska organów, że planowana inwestycja nie wymaga przeprowadzenia postępowania w sprawie oddziaływania na środowisko oraz uzyskania decyzji środowiskowej, a takie stanowisko wynika zdaniem skarżących z tego, że organ oparł się wyłącznie na materiałach dostarczonych przez inwestora, nie prowadząc własnych ustaleń w tym zakresie.

Zarzut ten zdaniem Sądu jest nieuzasadniony.

Zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 1 pozwolenie na budowę może być wydane po uprzednim przeprowadzeniu oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko albo oceny oddziaływania przedsięwzięcia na obszar Natura 2000, jeżeli jest ona wymagana przepisami ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko.

Zgodnie z art. 72 ust. 2 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz. U. z 2017 r. poz. 1405 z późn. zm.) uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach jest wymagane dla planowanych: 1) przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko;

1. 2) przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko.

Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. poz. 1839), do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się następujące rodzaje przedsięwzięć: instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowe wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż: a) 2000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 100 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, b) 5000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 150 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, c)10 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 200 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, d) 20 000 W - przy czym równoważną moc promieniowaną izotropowe wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna.

Do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się: instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, inne niż wymienione w § 2 ust. 1 pkt 7, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowe wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż: a) 2000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 5 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, b) 100 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 20 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, c) 500 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 40 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, d) 1000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 70 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, e) 2000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 150 m i nie mniejszej niż 100 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, f) 5000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 200 m i nie mniejszej niż 150 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, g) 10 000 W,

1. - a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 300 m i nie mniejszej niż 200 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny - przy czym równoważną moc promieniowaną izotropowe wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna (§ 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko).

W niniejszej sprawie, w projekcie budowlanym na k. 100 i następne, inwestor przedstawił "Kwalifikację przedsięwzięcia po względem konieczności uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach". Na podstawie tego opracowania organy prawidłowo ustaliły, że planowane zamierzenie nie należy do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko ani do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko.

Na rysunkach znajdujących się w projekcie budowlanym (str. 113-115) przedstawiono przekroje pionowe wzdłuż osi głównych wiązek promieniowania dla poszczególnych azymutów i przy maksymalnym ich pochyleniu. Jak wynika z tych rysunków, środek elektryczny anten i oś główna wiązek promieniowania znajduje się na wysokości: 50,2 m dla azymutów 0°, 120° i 240°. Minimalna wysokość osi głównych nad poziomem terenu, przy ich maksymalnym pochyleniu -12°, wynosi odpowiednio:

1. - dla azymutu 0°: 16,1 m nad poziomem terenu (w odległości 200 m od środka elektrycznego anten);
2. - dla azymutu 240°: 22,3 m nad poziomem terenu (w odległości 200 m od środka elektrycznego anten); a przy pochyleniu 10° dla azymutu 120° wynosi 14,4 nad poziomem terenu (w odległości 200 m od środka elektrycznego anten).

Inwestor w projekcie budowlanym wyznaczył odległości miejsc dostępnych dla ludności od środka elektrycznego anten zarówno dla istniejącego zagospodarowania terenu jak i stosownie do ustaleń miejscowego planu. Inwestor przedstawił maksymalne tilty poszczególnych wiązek (120) oraz obliczeń dokonał sumując moc EIRP anten umieszczonych na każdym z azymutów (7509 W). Rację ma organ, że nie ma podstaw do sumowania mocy EIRP anten zawieszonych na różnych azymutach.

Wynikające z projektu budowlanego parametry zamierzenia są wiążące zarówno dla organu administracji, jak i dla inwestora. W tym pierwszym przypadku oznacza to, że dokonując analizy zamierzenia organ administracji nie może przyjmować innych parametrów przedsięwzięcia niż wskazuje je inwestor. Organ nie może bowiem oceniać zamierzenia, które nie jest celem inwestora. W drugim przypadku związania, inwestor realizując przedsięwzięcie będzie mógł je wykonać jedynie wedle parametrów wynikających z zatwierdzonego w decyzji o pozwoleniu na budowę projektu budowlanego. Uznanie przez organ administracji, że planowane przedsięwzięcie nie wymaga uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach nie oznacza, że swoje zamierzenie inwestor może realizować w dowolny sposób, ale tylko w sposób nieodbiegający od parametrów wynikających z pozwolenia na budowę.

Kwestią odrębną natomiast jej późniejsze funkcjonowanie zgodnie z przepisami i zatwierdzonymi parametrami. Ewentualna weryfikacja i kontrola zgodności zrealizowanej inwestycji w warunkami udzielonego pozwolenia na budowę jest przeprowadzana w odrębnym postępowaniu, np. w sprawie udzielenia pozwolenia na użytkowanie. Nadto sprawy ochrony przed polami elektromagnetycznymi i środki stosowane w tej ochronie regulują przepisy działu VI tytułu II Prawa ochrony środowiska i wydanej na jego podstawie przepisy wykonawcze. (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z 22 czerwca 2017 r., sygn. akt II SA/Łd 934/17, http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Inną jest sprawą, gdy organ udzielający pozwolenia na budowę zaniecha oceny materiału dowodowego lub materiał ten nie jest wystarczający dla określenia parametrów inwestycji, co może uzasadniać uchylenie w takich przypadkach decyzji przez Sąd. W niniejszej sprawie parametry inwestycji zostały jednak szczegółowo sprecyzowane, materiał złożony przez inwestora wyczerpująco i wszechstronnie oceniony przez organ, a pozwolenie wydane dla ściśle określonego we wniosku i projekcie budowlanym przedsięwzięcia.

W tym miejscu należy powtórzyć za organem, że w art. 35 ustawy Prawo budowlane zakres uprawnień kontrolnych organu administracji architektoniczno-budowlanej w postępowaniu o wydanie pozwolenia na budowę, został ograniczony wyłącznie do kompetencji obejmującej sprawdzenie zgodności projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowanych zgody na realizację przedsięwzięcia. Organ architektoniczno-budowlany nie może ingerować w zawartość merytoryczną projektu budowlanego i jego rozwiązań konstrukcyjno-budowlanych, gdyż nie jest uprawniony do badania zgodności tego projektu z przepisami techniczno-budowlanymi lub z innymi przepisami prawa, z wyjątkiem projektu zagospodarowania terenu oraz przepisów określających wymogi ochrony środowiska.

Nie jest uzasadniony zarzut skargi dotyczący naruszenie art. 10 § 1 K.p.a. w zw. z art. 28 ust. 2 ustawy Prawo budowlane oraz art. 7, 8, 77 oraz 80 K.p.a. poprzez brak zapewnienia udziału w postępowaniu administracyjnym wszystkim właścicielom nieruchomości znajdujących się w obszarze bezpośredniego oddziaływania wieży telekomunikacyjnej wraz ze stacją bazową. Zarzut ten w istocie dotyczy wskazania, że organy nieprawidłowo określiły krąg stron postępowania, a tym samym uniemożliwiono "właścicielom nieruchomości znajdujących się w obszarze bezpośredniego oddziaływania wieży telekomunikacyjnej wraz ze stacją bazową" wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów w sprawie, zgłaszania żądań i wniosków, a także nie doręczono im zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej jej decyzji organu i Instancji. W istocie są to zarzuty, które mogłyby zostać ewentualnie zakwalifikowane jako przesłanka wznowieniowa, o której mowa w art. 145 § 1 pkt. 4 Kpa.

Rzecz jednak w tym, że zgodnie z utrwalonym poglądem sądów administracyjnych, "przesłanka wznowieniowa z art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a. może stanowić podstawę uchylenia decyzji tylko wówczas, gdy powołuje się na nią podmiot uprawniony do skorzystania z tej przesłanki, to jest ten, który bez własnej winy nie został dopuszczony do udziału w postępowaniu. Inne podmioty nie mogą się skutecznie na tę okoliczność powoływać. Dotyczy to również Sądu Administracyjnego rozstrzygającego sprawę ze skargi podmiotów biorących udział w postępowaniu, który z urzędu nie ma podstaw do podnoszenia, że podmiot nie wnoszący skargi został pominięty w postępowaniu administracyjnym i z tej przyczyny stosowania art. 145 § 1 pkt 1 lit. b p.p.s.a." (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 1 marca 2018 r. sygn. II OSK 1837/17).

Nie są też uzasadnione zarzuty naruszenia art. 7, 8, 77 oraz 80 K.p.a. poprzez zaniechanie ustalenia prawidłowego stanu faktycznego sprawy, brak wszechstronnego zbadania zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, brak odniesienia się przez organy do wniosków i zarzutów zgłaszanych przez uczestników postępowania, w szczególności w zakresie niekorzystnego oddziaływania planowanej inwestycji na ich zdrowie oraz niekorzystnego oddziaływanie na środowisko. Zaskarżona decyzja została nie tylko poprawnie ale też niezwykle szczegółowo i obszernie uzasadniona, wyjaśniono w niej wszystkie obowiązujące przepisy prawa oraz odniesiono je do przedłożonego przez inwestora projektu budowlanego. Szczególnie dokładnie wyjaśniono wszelkie zasady związane z oceną oddziaływania planowanej inwestycji na środowisko, a także i to, że w postępowaniu zmierzającym do uzyskania pozwolenie na budowę, organ administracyjny nie tyle gromadzi materiał dowodowy ile ocenia i bada wymagane przepisami dokumenty i opracowania przedłożone przez inwestora.

Wobec powyższego skarga jako bezzasadna została oddalona na zasadzie art. 151 p.p.s.a.