Uzasadnienie
Uzasadnienie:
Decyzją z dnia 24 marca 2020 r. ([...]) na podstawie art. 35 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2019 r., poz. 1186 ze zm.) Starosta [...] odmówił zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę dla [...] Spółka z o.o., ul. [...], [...] na budowę stacji bazowej [...] wraz z wewnętrzną linią zasilającą obejmującą budowę stalowej wieży kratowej typu [...] o łącznej wysokości 55,95m n.p.t. (z odgromnikiem i cokołem fundamentowym), instalację 9 anten sektorowych oraz 3 anten radioliniowych wraz z urządzeniami sterującymi, instalację zasilania w energię elektryczną, budowę szynodrabiny na działce nr [...] zlokalizowanej w miejscowości I..
W uzasadnieniu decyzji organ przedstawił przebieg postępowania i podał: że
Postanowieniem z dnia 25 lutego 2020 r. znak [...] nałożono na inwestora obowiązek usunięcia wskazanych nieprawidłowości w terminie do dnia 24 marca 2019 r.
Ustalono, że w określonym terminie Inwestor nie spełnił nałożonego obowiązku tj. nie została przedłożona pełna dokumentacja techniczna, wyjaśniająca czy i w jakim zakresie jest możliwa zmiana kierunku lub kąta nachylenia poszczególnych anten tj. nie określono możliwych maksymalnych odchyleń (tiltów) poszczególnych anten zaprojektowanych do przedmiotowej stacji bazowej oraz ich faktycznych mocy promieniowania izotropowego (EIRP). Kwestia oddziaływania pola elektromagnetycznego wymaga przede wszystkim uwzględnienia maksymalnej możliwości emisyjnych urządzenia, w tym również uwzględnienia jej maksymalnego możliwego pochylenia osi wiązki promieniowania, ukształtowania terenu oraz istniejącego oraz potencjalnego zagospodarowania. Dopiero uwzględnienie maksymalnego pochylenia anteny oraz prawidłowe ustalenie ich mocy pozwoli na określenie, czy w odległości wskazanej w rozporządzeniu od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny znajdują się miejsca dostępne dla ludności.
W razie konieczności należało przedłożyć ostateczną decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach, bądź też należało wykazać w sposób niebudzący wątpliwości, że przedmiotowa inwestycja nie wymaga w/w decyzji.
Organ podał, że zgodnie z orzecznictwem Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyroki NSA II OSK 2002/13, II OSK 708/15, II OSK 460/18) tiltami maksymalnymi nie są zadeklarowane przez Inwestora tylko kąty maksymalnego możliwego pochylenia anten wynikające z ich kart katalogowych. Podobnie zadeklarowane przez Inwestora maksymalne mocy EIRP tych samych anten nie są ich mocami maksymalnymi, a te powinny wynikać z kart katalogowych. Stosowne zmiany powinny zostać uwzględnione we wszystkich częściach przedłożonego projektu budowlanego.
Od powyższej decyzji odwołanie złożyła [...] sp. z o. o. z siedziba w W., zarzucając m.in. naruszenie przepisów:
- - art. 7 i art. 77 kpa z uwagi na brak rozpatrzenia całego zgromadzonego materiału dowodowego, w tym uzupełnień dokumentacji dokonanej przez Inwestora na żądanie organu, niewyjaśnienie dlaczego w ocenie organu uznał on, że Spółka nie zadośćuczyniła wezwaniu, niewyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, jak również brak przytoczenia treści podstawy prawnej wydanej decyzji;
- - art. 80 kpa poprzez przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów przedstawionych przez Skarżącą w niniejszym postępowaniu i dowolne, a zarazem błędne ustalenie, że "należało przedłożyć ostateczną decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach, bądź też należało wykazać w sposób niebudzący wątpliwości, że przedmiotowa inwestycja nie wymaga w/w decyzji";
- - art. 10 kpa poprzez niezapewnienie stronie czynnego udziału w postępowaniu, brak możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań, a zwłaszcza pozbawienie jej możliwości zareagowania na interpretację przez Starostę W. dokonanych uzupełnień i poprawek dokumentacji projektowej.
Decyzją z dnia 23 czerwca 2020 r. ([...] na podstawie art. 138 § 2 kpa i art. 82 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U. z 2019 r., poz. 1186 ze zm.) Wojewoda uchylił się zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji.
Organ odwoławczy przedstawił dotychczasowy przebieg postępowania oraz podał, co następuje:
W terenie objętym wnioskiem o pozwolenie na budowę (na której zaplanowano realizację stacji bazowej) w miejscowości I., obowiązuje uchwała Nr [...] Rady Gminy w L. z 15 maja 2003 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Gminy L. (Dz.Urz.Woj.[...] z 30 czerwca 2003 r.), Z załącznika graficznego do tej uchwały wynika, że teren inwestycji - działka nr [...], na której zaprojektowano stację bazową telefonii komórkowej znajduje się w jednostce strukturalnej planu o symbolu: RLz - teren wskazany do zalesienia. Stwierdza się, że zawarta w projekcie budowlanym (karty 7-8) analiza zgodności inwestycji z ustaleniami planu jest wyczerpująca i poprawna.
W odpowiedzi na postanowieniem z 25 lutego 2020 r., wydane na podstawie art. 35 ust. 3 Pb przez organ I instancji Inwestor wyjaśnił, że żądanie dokonania przez projektanta dodatkowej analizy uwzględniającej inne niż projektowane nachylenie osi głównych wiązek promieniowania nie znajduje potwierdzenia w przepisach obowiązującego prawa. W piśmie przywołano też treść uzasadnienia postanowienia Wójta Gminy L. o odmowie wszczęcia postępowania w sprawie wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach (niezależnie od twierdzeń pełnomocnika, taki dokument nie został załączony do projektu budowlanego, nie zalega ponadto w aktach sprawy organu l instancji). Niemniej jednak, przedłożono Kwalifikację przedsięwzięcia uwzględniającą - w ocenie Inwestora - uwagi zawarte w postanowieniu.
W załączonej kwalifikacji zsumowano jedynie moce anten pracujących na tych samych kierunkach (po 3 anteny na każdym azymucie). Zsumowana moc pojedynczych anten posłużyła do wyznaczenia nowych odległości miejsc dostępnych dla ludności od środka elektrycznego anteny, które wynoszą 150 m (zamiast odpowiednio 40 m i 70 m, w zależności od mocy poszczególnych anten). Kwalifikacja ta nie uwzględnia maksymalnego, wynikającego z kart katalogowych pochylenia anten. Nie załączono ponadto orzeczenia odpowiedniego organu (tutaj Wójta, Gminy L.), że inwestycja nie wymaga decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach.
Analiza ww. postanowień wydanych na podstawie art. 35 ust. 3 Pb wykazała, że organ l instancji nie miał prawa żądać od Inwestora przedłożenia m.in. kwalifikacji przedsięwzięcia uwzględniającej inne niż projektowane nachylenia (tilty) anten oraz zsumowane moce kilku anten działających na tym samym kierunku.
Na podstawie m.in. przepisów rozporządzenia Rady Ministrów z 10 września 2019 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz.U.2019.1839), oceny czy dane zamierzenie budowlane należy do przedsięwzięć, dla których przeprowadzenie procedury oceny oddziaływania na środowisko jest lub może być wymagane, jest organ administracji architektoniczno-budowlanej. Podstawowym dokumentem środowiskowym, w oparciu o który dokonuje się powyższej oceny jest kwalifikacja przedsięwzięcia. Obowiązek przygotowania tego opracowania wynika z § 2 ust. 1 pkt 7 oraz § 3 ust. 1 pkt 8 ww. rozporządzenia, kwalifikowaniem objęte są instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz.
Zgodnie z ww. rozporządzeniem kwalifikacja przeprowadzana jest w oparciu o dwa kryteria: równoważną moc promieniowania izotropowo (ERP) oraz na podstawie odległości miejsc dostępnych dla ludności od ośrodka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania anten.
Ustawą z 30 sierpnia 2019 r. o zmianie ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych oraz niektórych innych ustaw wprowadzono zmiany w art. 124 ust. 2 ustawy Prawo ochrony środowiska (obowiązującej w dniu wydania niniejszej decyzji - Dz.U.2018.799 - tekst jednolity ze zmianami) doprecyzowano pojęcie "miejsca dostępnego dla ludności" poprzez jednoznaczne przesądzenie, że miejsca takie ustala się według istniejącego a nie potencjalnego stanu zagospodarowania i zabudowy nieruchomości na dzień dokonywania kwalifikacji określonego przedsięwzięcia. Zgodnie z treścią art. 38 ustawy zmieniającej z 30 sierpnia 2019 r. przepis ten wszedł w życie 25 października 2019 r. (po upływie 30 dni od dnia ogłoszenia ustawy zmieniającej), zatem w przedmiotowej sprawie zastosowanie ma treść przepisu w formie zmienionej.
Kwalifikacja przedsięwzięcia jest opracowaniem modelu przewidywanej sytuacji i bazuje na danych poszczególnych anten zgodnie z informacjami uzyskanymi od producenta anten oraz na założeniach operatora. W kwalifikacji przedsięwzięcia nie analizuje się rzeczywistego rozkładu promieniowania elektromagnetycznego, lecz jedynie wektor osi głównej wiązki. Długość osi wiązki jest uzależniona tylko i wyłącznie od jednego parametru - równoważnej mocy promieniowanej izotropowo wyznaczonej dla pojedynczej anteny. W tym miejscu, mając na uwadze problematykę związaną z pojęciami użytymi w rozporządzeniu, oraz konsekwencji wynikających z rozbieżności w ich interpretacji uznano za stosowne przytoczenie definicji zawartych w opracowaniu pn.: Wyjaśnienia do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 21 sierpnia 2007 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko oraz szczegółowych uwarunkowań związanych z kwalifikowaniem przedsięwzięcia do sporządzenia raportu o oddziaływaniu na środowisko Dz. U. Nr 158, póz. 1105, przygotowanym przez Dyrektora Departamentu Ocen Oddziaływania na Środowisko w Ministerstwie Środowiska - I. M.. l tak przez:
- - równoważną moc promieniowaną izotropowe należy rozumieć zastępczą moc promieniowaną (ERP) tj. iloczyn mocy doprowadzonej do anteny i zysku energetycznego anteny. Zysk energetyczny anteny może być odniesiony do anteny izotropowej, mówi się wówczas o zastępczej mocy promieniowanej izotropowe, wg.: (EIRP) PN-80/T-01012:1980 Słownictwo telekomunikacyjne. Anteny. Nazwy i określenia; w przypadkach gdy antena jest zbudowana z więcej niż jednego systemu nadawczego przyjmuje się sumę równoważnych mocy promieniowanych izotropowo systemów jako EIRP anteny;
- - środek elektryczny anteny należy rozumieć miejsce, będące środkiem układu współrzędnych, względem którego wyznaczono charakterystyką promieniowania anteny;
- - kierunek wiązki głównej promieniowania anteny należy rozumieć wiązkę główną (charakterystykę promieniowania) tj. wiązkę zawierającą kierunek maksymalnego promieniowania, wg.: PN-80/T-01012:1980 Słownictwo telekomunikacyjne. Anteny. Nazwy i określenia;
- - oś wiązki głównej promieniowania anteny należy rozumieć linię poprowadzoną wzdłuż kierunku wiązki głównej promieniowania anteny. Rozszerzającą interpretację tego pojęcia zawarto w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie sygn. akt: II SA/Sz 1334/18: jest to odcinek prostej, który wyznacza się wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania anteny uwzględniając azymut (kierunek) i pochylenie tej osi (tilt), przy czym określenia odległości dokonuje się dla istniejącego stanu zagospodarowania otoczenia instalacji. Wyjaśnienia również wymaga, że zgodnie z art. 124 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz.U.2018.799 tekst jednolity ze zmianami; dalej: "u.p.o.ś."), przez "miejsca dostępne dla ludności" rozumie się wszelkie miejsca, z wyjątkiem miejsc, do których dostęp ludności jest zabroniony lub niemożliwy bez użycia sprzętu technicznego. Z kolei zgodnie z załącznikiem 2 pkt 11 rozporządzenia 2010 za "miejsca dostępne dla ludzi" uznaje się przestrzenie do wysokości 2.0 m nad powierzchnią ziemi albo innymi powierzchniami, na których mogą przebywać ludzie, (por. wyrok NSA z dnia 9 grudnia 2016 r., sygn. akt IIOSK 708/16).
Jako pojedynczą antenę, o której mowa w rozporządzeniu należy zatem rozumieć antenę, która może składać się z kilku systemów nadawczych (antena wielosystemowa) o różnym zysku energetycznym dla każdego z obsługiwanych pasm. Taka wielosystemowa antena ma jeden środek elektryczny anteny, względem którego wyznaczana jest charakterystyka promieniowania anteny. Dla takiej pojedynczej anteny składającej się z kilku systemów nadawczych sumowana jest moc promieniowana izotropowo przez poszczególne systemy, a równoważną moc promieniowaną izotropowo bada się wyłącznie w osi wiązki głównej promieniowania anteny, przy czym chodzi tutaj o wiązkę stanowiącą półprostą (o początku w środku elektrycznym anteny), a nie obiekt przestrzenny - zatem nie ma prawnych możliwości do rozważania czy np. w przypadku dwóch wielosystemowych anten, zawieszonych w niewielkiej odległości od siebie zachodzi zjawisko kumulacji, o którym mowa w niektórych wyrokach sadów administracyjnych.
Nawet w sytuacji ewentualnego "przecinania" się tych teoretycznych osi wiązek głównych promieniowania dwóch wielosystemowych anten, nie ma żadnych podstaw prawnych (ani naukowych) do sumowania mocy tych anten i określaniu - w oparciu o zsumowane wartości -zasięgu osi głównej wiązki promieniowania anteny. W żadnym przepisie tego rozporządzenia, ani w żadnym znanym organowi opracowaniu naukowym czy interpretacji Ministerstwa lub odpowiedzi na interpelacje poselską nie dopuszczono takiej możliwości.
W związku z powyższym, żądanie od Inwestora przedstawiania kwalifikacji przedsięwzięcia w oparciu o zsumowaną moc wszystkich anten działających na tym samym kierunku jest niezgodne z przepisami oraz stoi w sprzeczności z zasadami fizyki.
Projektant przedłożył do akt sprawy organu l instancji oświadczenie, o którym mowa w art. 33 ust. 2 pkt 9 Pb, z którego wynika, że instalacja radiokomunikacyjna nie spełnia warunków, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 60 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko, co oznacza, że planowane zamierzenie nie należy do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko ani do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. Obowiązek złożenia takiego oświadczenia wynika z art. 5 pkt 4 w związku z art. 25 ustawy z 30 sierpnia 2019 r. o zmianie ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych oraz niektórych innych ustaw. Jednocześnie wskazuje się, że przedłożenie ww. oświadczenia przez projektanta nie zwalnia organów administracji architektoniczno-budowlanej od dokonania samodzielnej kwalifikacji przedsięwzięcia.
Stosownie do art. 122 a ustawy Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2019 r, poz. 1396) wskazać należy, że kwalifikacja przedsięwzięcia jest opracowaniem modelu przewidywanej sytuacji i bazuje na danych poszczególnych anten zgodnie z informacjami uzyskanymi od producenta anten oraz na założeniach operatora.
Zgodnie z art. 76 ww. ustawy Prawo ochrony środowiska, nowo zbudowany lub zmodernizowany obiekt budowlany, zespół obiektów lub instalacja, nie mogą być oddane do użytkowania, jeżeli nie spełniają wymagań ochrony środowiska, w tym dotrzymywania - na etapie wymaganych prawem badań i sprawdzeń, wynikających z mocy prawa - standardów emisyjnych oraz określonych w pozwoleniu warunków emisji.
Inwestor przedłożył kwalifikację zgłaszanego przedsięwzięcia (projekt budowlany, karty: 58-65 i 70-74 oraz akta organu l instancji str. 31-44), z której wynika, że planowane zamierzenie nie należy do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko ani do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. Na rysunkach znajdujących się w Kwalifikacji przedsięwzięcia przedstawiono przekroje pionowe wzdłuż osi głównych wiązek promieniowania dla poszczególnych azymutów i przy maksymalnym projektowanym ich pochyleniu. Jak wynika z tych rysunków, środek elektryczny anten i oś główna wiązek promieniowania znajduje się na wysokości: 53,0 m (53,1 m). Równoważne moce promieniowane izotropowe wyznaczone dla pojedynczych anten zawierają się w przedziale od 807 [W] do 1790 [W], zatem w analizie wzięte pod uwagę zostały miejsca dostępne dla ludności znajdujące się w odległości nie większej niż 40 m i nie większej niż 70 m (odpowiednio) od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania danej anteny.
Inwestor w projekcie budowlanym wyznaczył odległości miejsc dostępnych dla ludności od środka elektrycznego anten dla istniejącego zagospodarowania terenu. W związku ze zmianą definicji miejsc dostępnych dla ludności Inwestor jest zobowiązany do dokonania tej analizy jedynie w stosunku do zabudowy istniejącej. Niemniej jednak, z rys. Rzut poziomy osi głównych wiązek promieniowania anten sektorowych stacji bazowych (projekt budowlany, karta 70) wynika, że osie te będą znajdowały się nad terenami nieprzeznaczonymi w planie pod zabudowę mieszkalną.
Analiza przedłożonej przez Inwestora kwalifikacji wykazała, że planowane zamierzenie nie należy do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko ani do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko.
Mając na uwadze rozbieżne stanowiska sądów administracyjnych w kwestii badania możliwych lub projektowanych tiltów anten stacji bazowych, wyjaśnić należy, że w projekcie budowalnym wskazano, iż maksymalne pochylenie anten wynosi 12°. W projekcie przestawiono zestawienia dotyczące zasięgu gęstości natężenia pola elektromagnetycznego przekraczającej 0,1 W/m2 oraz zasięgu i przebiegu osi głównych wiązek promieniowania anten dla wartości granicznych nachylenia tych anten (tiltów). Przedstawiono wyniki dla projektowanych tiltów anten. Możliwy zakres pochylenia wskazanych w projekcie budowalnym modeli anten wykracza poza projektowany zakres wskazany przez projektanta. Organ administracji architektoniczno-budowlanej oceniając projekt budowalny nie jest uprawniony do analizy innych - niż te opisane w projekcie - parametrów inwestycji (stacji bazowej). Takie rozważania dotyczyłyby stanu innego niż projektowany, i w przypadku stacji bazowej telefonii komórkowej, z uwagi na specyfikę jej działania, odnosiłby się tym samym do innej inwestycji.
Organ administracji architektoniczno-budowalnej nie jest uprawniony do analizy potencjalnego zachowania się stacji bazowej telefonii komórkowej związanego z eksploatacją obiektu. W razie ewentualnej zmiany pochylenia anten istnieje obowiązek wykonania pomiarów poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku, a dalsza część uzasadnienia decyzji zawiera odniesienie do tego etapu działania inwestycji i jej kontroli.
Minimalna wysokość (przy maksymalnym pochyleniu tzw. tlicie anten), na której będzie występowało pole elektromagnetyczne o poziomie gęstości powyżej 0,1 W/m2 wynosi 38 m n.p.t. (por. karty 53-58 oraz 66-69 projektu budowlanego) co oznacza, że takie pole elektromagnetyczne nie wystąpi w miejscach przebywania i zamieszkiwania ludzi, a projektowana inwestycja nie będzie uciążliwa dla środowiska i ludzi i będzie spełniać wymagania określone w rozporządzeniu w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymywania tych poziomów, tym bardziej, że od 1 stycznia 2020 r. rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 17 grudnia 2019 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku (Dz.U.2019.2448) podwyższono dopuszczalne poziomy pól elektromagnetycznych do wartości podanych w tabeli powyżej.
Aktualnie, zgodnie z tabelą, dla wykorzystywanych w telefonii komórkowej zakresów częstotliwości pola elektromagnetycznego np. 900 MHz - gęstość mocy wynosi 900/200 = 4,5 W/m2, dla 1800 MHz - gęstość mocy wynosi 1800/200 = 9 W/m2. Oznacza to, że skoro inwestycja spełnia bardziej restrykcyjne normy, które obowiązywały w dacie złożenia wniosku o pozwolenie na budowę, to tym bardziej spełnia normy obecnie obowiązujące operatorów telekomunikacyjnych.
W toku postępowania odwoławczego Inwestor przedłożył do akt sprawy (przy piśmie z 14 maja 2020 r.) informację uzupełniającą, z której wynika, że obszar występowania ponadnormatywnej gęstości natężenia pola elektromagnetycznego, wyznaczony w oparciu o znowelizowane przepisy, jest znacząco mniejszy od tego określonego na etapie składania wniosku o pozwolenie na budowę i zawiera się w obszarze oddziaływania określonym na podstawie przepisów dotychczasowych oraz - jedynie w minimalnym stopniu - wykracza poza teren działki nr [...] (z rysunku nr 1 załączonego do ww. pisma wynika, że obszar ten wstępuje w maksymalnej odległości ok. 5,5 m od osi wieży - na mapie ok. 1,1 cm przy skali rysunku 1:500).
Wojewoda nie uznał za zasadne ograniczenie kręgu stron postępowania na końcowym etapie postępowania odwoławczego. Z uwagi na konieczność uchylenia decyzji organu l instancji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi l instancji uznano, iż zasadne jest uzupełnienie (korekta) projektu budowlanego w tym zakresie i ograniczenie kręgu stron już na etapie ponownie prowadzonego przez Starostę W. postępowania. Zauważa się przy tym, że informacja uzupełniająca nie została opracowana przez projektanta odpowiedzialnego za projekt budowalny – T. K.. Informacja o obszarze oddziaływania obiektu winna zostać zamieszczona w projekcie budowlanym.
Ograniczenia nałożone w Polsce na maksymalne poziomy pól elektromagnetycznych o częstotliwości radiowej, wytwarzanych przez instalacje radiokomunikacyjne, np. przez urządzenia stacji bazowych sieci komórkowych, co do wartości i sposobu wyznaczania, były w dacie złożenia wniosku o pozwolenie na budowę znacznie bardziej restrykcyjne niż określone w zaleceniu 1999/519/EC i przyjęte do bezpośredniego stosowania w wielu państwach członkowskich Unii Europejskiej.
Sprawa winna być rozpatrzona w toku ponownie przeprowadzonego przez Starostę W. postępowania. Organ ten zweryfikuje krąg stron tego postępowania w oparciu o zaktualizowany obszar oddziaływania inwestycji, określony na podstawie znowelizowanych przepisów, dotyczących dopuszczalnych wartości pól elektromagnetycznych, uzupełni materiał dowodowy o postanowienie Wójta Gminy L., na którego istnienie powołuje się Inwestor oraz umożliwi zapoznanie się z przedmiotem sprawy i wypowiedzenie się wszystkim stronom i odniesie się do ich uwag. Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ l instancji wyjaśni wskazane powyżej niejasności, nie ograniczając się do dokonania weryfikacji sprawy wyłącznie pod kątem wskazanym w niniejszej decyzji. Wnikliwa analiza materiału dowodowego wykazała brak możliwości rozstrzygnięcia co do istoty sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego.
Od powyższej decyzji M. K. wniosła sprzeciw do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie.
Kwestionowanemu rozstrzygnięciu zarzuciła naruszenie przepisów:
- - art. 35 ust 3 ustawy prawo budowlane poprzez nie uchylenie postanowienia z dnia 25 lutego 2020 r. z jednoczesnym uznaniem, iż organ architektoniczno-budowlany nie ma uprawnień oraz kwalifikacji do ustalenia faktycznego zamierzenia inwestycyjnego i to wiedząc, iż moce EIRP anten są wielokrotnie zaniżone (tak w prawomocnym wyroku WSA w Krakowie z dnia 9 października 2012 r);
- - art 8 § 1, 11, 77 § 1, 80, 107 § 1, 107 § 3 kpa poprzez merytorycznie rozstrzygnięcie istoty sprawy z jednoczesnym przekazaniem sprawy do ponownego rozpoznania.
W uzasadnieniu sprzeciwu podano, że złożenie niniejszego sprzeciwu jest konieczne albowiem organ nie uchylił postanowienia z dnia 24 lutego 2020 r. kwestionując jednocześnie jego zasadność. W niniejszej sprawie jej istota sprowadza się do ustalenia czy organ architektoniczno-budowlany ma ustalić faktyczny zamiar inwestora czy też akceptować iluzoryczne moce tworząc fikcyjne postępowanie. Zdaniem organu II instancji organ I instancji nie miał takich uprawnień, co powoduje, że w istocie jego rola jest marginalna. Stanowisko takie nie znajduje aprobaty w najnowszym orzecznictwie administracyjnym. Na poparcie swojego stanowiska wnosząca sprzeciw wskazała na orzeczenia sądów administracyjnych(II OSK 3083/15; II OSK 2706/13; II OSK 139/14; II OSK 1839/16; II OSK 708/15).
Podkreślono, że w niniejszej sprawie należy uwzględnić zarówno maksymalne możliwe emitowanie takiego pola z urządzenia, jak i maksymalne możliwe pochylenie osi wiązki promieniowania oraz ukształtowanie terenu, w szczególności istniejącej, jak i potencjalnej zabudowy.
Ponadto organ II instancji w istocie przesądził sprawę merytorycznie wiążąc tym samym zgodnie z art. 138 § 2 a kpa organ I instancji, który otrzymując decyzję o takiej treści musi tylko w istocie wydać decyzję pozytywną przy funkcjonującym w obiektu prawnym wciąż nieuchylonym postanowieniu.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje
Zgodnie z art. 64a ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U.2019.2325 t.j.)n. zm.) od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego, skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw. Postępowanie w przedmiocie sprzeciwu zostało znacznie uproszczone: organ administracji nie musi udzielać odpowiedzi na skargę (art. 64c § 4), w postępowaniu przed sądem nie biorą udziału uczestnicy, a jedynie strona skarżąca i organ, który wydał zaskarżoną decyzję (art. 64b § 3), sąd rozpoznaje sprawę na posiedzeniu niejawnym (art. 64d § 1).
Zgodnie z art. 64e ppsa rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego.
Z kolei w myśl art. 151a § 1 ppsa. Sąd, uwzględniając sprzeciw od decyzji, uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego.
Charakter kontroli sądowej w ramach rozpoznawania sprzeciwu od decyzji kasacyjnych powiązany został z wyprowadzeniem rozwiązań proceduralnych mających na celu usprawnienie i przyspieszenie postępowań administracyjnych i sądowych. Dlatego w postępowaniu inicjowanym sprzeciwem ograniczono krąg uczestników i możliwość skarżenia wyroków sądów I instancji. Sprzeciw nie jest środkiem służącym kontroli materialnoprawnej decyzji. Granice rozpoznania sprawy przez sąd administracyjny na skutek sprzeciwu nie obejmują oceny decyzji kasacyjnej w takim zakresie, w jakim przesądzałoby to o prawach podmiotów, które z uwagi na art. 64b § 3 ppsa nie mogą brać udziału w postępowaniu przed sądem administracyjnym. Zgodnie z art. 64e ppsa sprzeciw uruchamia postępowanie sądowe zawężone do formalnej kontroli legalności decyzji kasacyjnej w świetle przesłanek z art. 138 § 2 kpa, a więc bez badania meritum sprawy administracyjnej.
Szersza kontrola sądowa, mająca wpływ na prawa i obowiązki stron w danej sprawie, jest możliwa dopiero w postępowaniu ze skargi na decyzję ostateczną, kończącą merytorycznie postępowanie administracyjne, w którym zagwarantowane jest prawo do sądu. W postępowaniu sądowym zainicjowanym sprzeciwem sąd administracyjny nie weryfikuje prawidłowości wykładni i zastosowania przepisów prawa materialnego, w ramach których organ odwoławczy stwierdził potrzebę wydania decyzji kasacyjnej na podstawie art. 138 § 2 kpa (tak np. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 17 stycznia 2019 r. II OSK 3517/18).
Punktem wyjścia do oceny zaskarżonej decyzji musi być treść art. 138 § 2 kodeksu postępowania administracyjnego, zgodnie z którym "organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy". Organ odwoławczy może zatem wydać decyzję kasacyjnej i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia, gdy postępowanie w pierwszej instancji zostało przeprowadzone z naruszeniem norm prawa procesowego, a więc gdy organ I instancji w istocie nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego w takim zakresie, że miało to istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia. Wydanie decyzji, o jakiej mowa w art. 138 § 2 kpa jest dopuszczalne wyjątkowo i stanowi wyraźny wyłom od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy (zob. wyrok NSA z dnia 30 czerwca 2016 r., sygn. II OSK 2653/14, CBOSA).
W rozpoznawanej sprawie Wojewoda nie wykazał podstaw legitymujących do zastosowania art. 138 § 2 kpa. O treści zaskarżonej decyzji zdecydowała przyjęta przez organ odwoławczy wykładnia przepisów prawa materialnego, a ta nie podlega sądowej kontroli w sprawie inicjowanej sprzeciwem. Wojewoda w szerokich wywodach umotywował swój pogląd prawny w przedmiocie zasadności wezwania inwestora do przedłożenia pełnej dokumentacji technicznej, wyjaśniającej czy i w jakim zakresie jest możliwa zmiana kierunku lub kąta nachylenia poszczególnych anten tj. określenia możliwych maksymalnych odchyleń (tiltów) poszczególnych anten zaprojektowanych do przedmiotowej stacji bazowej oraz ich faktycznych mocy promieniowania izotropowego (EIRP). Wezwanie takie, jakkolwiek przybrało formę postanowienia organu I instancji (z dnia), stanowiło efekt materialnoprawnej oceny. Przekonanie o nietrafności tej oceny i zaprezentowanie odmiennego poglądu nie uzasadnia samo w sobie przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia w pierwszej instancji.
Organ odwoławczy nie wykazał bowiem, aby rozstrzygnięcie sprawy stosownie do jego poglądu wymagało przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznej części. Taka konieczność nie wynika w szczególności z dostrzeganej przez Wojewodę potrzeby uzupełnienia projektu o zaktualizowany obszar oddziaływania inwestycji, określony na podstawie znowelizowanych przepisów dotyczących dopuszczalnych wartości pól elektromagnetycznych oraz ewentualna weryfikacja kręgu stron postępowania. Wynikiem tych działań, wedle Wojewody, miałoby być ograniczenie (a nie rozszerzenie) zarówno oznaczonego obszaru oddziaływania, jak i kręgu stron postępowania; podjęcie zatem tych działań na etapie postępowania odwoławczego nie doprowadziłoby do naruszenia czyichkolwiek praw. Powtarzanie całego postępowania pierwszoinstancyjnego z ograniczonym kręgiem stron jest zbędne. Także na etapie postępowania odwoławczego możliwe jest uzupełnienie materiału o "postanowienie Wójta Gminy L., na którego istnienie powołuje się Inwestor".
Nie wskazał tez organ odwoławczy, aby uwzględnieniu miał podlegać sformułowany w odwołaniu zarzut naruszenia art. 10 kpa. W ocenie zaś Sądu do takiego naruszenia, mogącego mieć jakikolwiek wpływ na wynik sprawy, a więc uzasadniającego przekazanie sprawy organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia, nie doszło.
Uchylenie zaskarżonej decyzji nie jest wynikiem uwzględnienia zarzutów sprzeciwu, lecz wynikiem rozpoznania sprawy w zakresie nakazanym przepisem art. 64e ppsa. Po pierwsze, nieuchylenie przez organ odwoławczy postanowienia z dnia 25 lutego 2020 r., w świetle zaprezentowanego przezeń poglądu, było uchybieniem, ale niemającym istotnego znaczenia. Po wtóre, do sformułowania oceny prawa materialnego upoważniał organ odwoławczy przepis z art. 138 § 2a kpa (obowiązujący od 1 czerwca 2017 r.), zgodnie z którym jeżeli organ pierwszej instancji dokonał w zaskarżonej decyzji błędnej wykładni przepisów prawa, które mogą znaleźć zastosowanie w sprawie, w decyzji, organ odwoławczy, przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia, określa także wytyczne w zakresie wykładni tych przepisów.
Ostatecznie zaskarżona decyzję, jako naruszającą w sposób istotny przepis art. 138 § 2 kpa, na podstawie art. 151a § 1 ppsa, należało uchylić.