Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opoluz 27 czerwca 2013 r., sygn. akt II SA/Op 111/13

Uzasadnienie

Przedmiotem skargi wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu przez "A" Sp. z o. o. w [...] (zwana dalej również Spółką) jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 19 grudnia 2012 r., nr [...], utrzymująca w mocy decyzję własną z dnia 31 marca 2010 r., nr [...], którą odmówiono zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w Opolu z dnia 9 czerwca 2009 r., nr [...].

Wydanie zaskarżonej decyzji poprzedziło postępowanie o następującym przebiegu:

Decyzją z dnia 9 czerwca 2009 r. Dyrektor Izby Skarbowej w Opolu udzielił Spółce zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 58 punktach zlokalizowanych na terenie województwa opolskiego, szczegółowo określonych w załączniku nr 1 stanowiącym integralną część zezwolenia.

Wnioskiem z dnia 24 września 2009 r. Spółka zwróciła się o zmianę powyższej decyzji polegającą na wykreśleniu punktu gier wskazanego pod poz. 27 - jako "[...], [...], [...]" i wprowadzeniu w jego miejsce nowego punktu, tj. [...], ul. [...], [...].

Decyzją z dnia 31 marca 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w Opolu, działając na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. nr 8, poz. 60, z późn. zm.), zwanej dalej Ordynacją podatkową, art. 8, art. 135 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. nr 201, poz. 1540), zwanej dalej ustawą o grach hazardowych oraz art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2009 r. nr 168, poz. 1323), odmówił zmiany decyzji z dnia 9 czerwca 2009 r. we wnioskowanym zakresie. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia odnotowano zmianę organów właściwych do rozpoznania sprawy i odwołano się do treści art. 135 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym zezwolenia w zakresie działalności gier na automatach o niskich wygranych, mogą być zmieniane, jednak w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. W ocenie organu, uwzględnienie wniosku Spółki spowodowałoby naruszenie przepisów zawartych w art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych.

Odwołanie od powyższej decyzji złożyła "A" Sp. z o. o. w [...] wnosząc o jej zmianę. Zaskarżonemu rozstrzygnięciu skarżąca zarzuciła, że:

1. - zastosowano przepisy ustawy o grach hazardowych pomimo ich bezskuteczności z uwagi na brak notyfikacji ustawy do Komisji Europejskiej zgodnie z dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.1998.204.37, z późn. zm.), zwanej dalej dyrektywą 98/34/WE;
2. - naruszono przepisy art. 8 i 135 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych przez ich zastosowanie, podczas gdy sprawa winna zostać rozpoznana na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych;
3. - naruszono prawo procesowe, tj. art. 139 Ordynacji podatkowej przez oczywiste przekroczenie terminów załatwienia sprawy.

W uzasadnieniu odwołania podniesiono, że zaskarżona decyzja została wydana z rażącym naruszeniem prawa bowiem z uwagi na opieszałość organu, rozstrzygnięcie wydano po dniu 1 stycznia 2010 r., czyli w czasie kiedy przepisy ustawy o grach hazardowych nie zezwalały na dokonanie wnioskowanych zmian. Ponadto uchybienie, wynikającemu z dyrektywy 98/34/WE, obowiązkowi notyfikacji ustawy o grach hazardowych powoduje bezskuteczność przepisów tego aktu wobec jednostek, a zatem w sprawie winny zostać zastosowane przepisy ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych.

W wyniku rozpatrzenia odwołania Dyrektor Izby Celnej w Opolu decyzją z dnia 19 grudnia 2012 r. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie własne z dnia 31 marca 2010 r. Uzasadniając swoje stanowisko organ podtrzymał argumentację przedstawioną w kwestionowanej decyzji, a odnosząc się do stawianych w odwołaniu zarzutów wywodził, że w przypadkach kiedy sprawa nie zostaje przez organ załatwiona we właściwym terminie przysługuje stronie postępowania inny tryb, określony w art. 141 Ordynacji podatkowej. Strona jednak z tego trybu nie skorzystała, zaś samo w sobie przewlekłe podejmowanie przez organy czynności czy wydawanie rozstrzygnięć nie pozbawia ich mocy prawnej.

Dalej, organ uznał, że przepisy art. 129 i 138 ustawy o grach hazardowych nie stanowią przepisów technicznych i nie podlegają notyfikacji. Zdaniem organu, ustawa o grach hazardowych w ogóle nie zawiera przepisów technicznych, które winny być notyfikowane przez Komisję Europejską w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Odwołując się do treści orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej w skrócie TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r., organ podniósł, że brak przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie uniemożliwia podmiotom swobodnego prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych. Świadczy o tym całość przepisów ustawy o grach hazardowych, które przewidują, z zastrzeżeniem przepisów przejściowych, możliwość urządzania gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach w kontekście ich urządzania jedynie w kasynie gier.

Co do charakteru art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 i 3 ustawy o grach hazardowych organ argumentował, że przepisy przejściowe tej ustawy umożliwiają prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gier do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń, po czym działalność w zakresie gier na automatach będzie dozwolona wyłącznie w kasynach gry. Ilość automatów, jaka zatem faktycznie będzie mogła być eksploatowana na rynku zostanie ograniczona. Nie oznacza to jednak, że automaty dotychczas eksploatowane nie będą mogły być przedmiotem obrotu na rynku wewnętrznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Ponadto ograniczenie oceny skutków ustawy dla sprzedaży towarów wyłącznie na rynku krajowym jest nieuzasadnione i nie odpowiadałoby wskazaniom, jakie Trybunał zawarł w swoim orzeczeniu. Oceniając natomiast wpływ przepisów na kwestie sprzedaży automatów należy - zdaniem organu - wziąć pod uwagę, że: automaty funkcjonujące na rynku podlegają amortyzacji i w związku z tym należy założyć, że część z nich zostanie ostatecznie wycofana z eksploatacji; istnieje możliwość zagospodarowania automatów w kasynach gry po ich przeprogramowaniu lub bez; na rynku unijnym jest możliwość obrotu automatami do gier, ponieważ regulacje państw członkowskich są zróżnicowane i często bardziej liberalne od przepisów polskich. Organ wskazał również, posługując się danymi statystycznymi, że nie doszło do znacznego ograniczenia obrotu automatami do gry, bowiem po spadku sprowadzanych automatów w 2009 r. i w 2010 r., liczba ta ponownie wzrasta w 2011 r. Taka sama prawidłowość istnieje przy wywozie automatów do gier na obszar UE.

Ponadto wpływ na wielkość sprzedaży automatów do gier można przypisać także wykrywanym nieprawidłowościom i związanym z tym cofaniem zezwoleń. Zaś w warunkach gospodarki rynkowej podmiot prowadzący działalność musi liczyć się z ryzykiem prowadzenia działalności, trudnościami w zbyciu własnych produktów lub usług. W przekonaniu organu, istnieje legitymowany interes państwa w stworzeniu takich ram prawnych obrotu gospodarczego, które pozwolą zminimalizować niekorzystne zjawiska, jeżeli ujawniają się one w sferze niemogącej pozostać obojętną dla państwa ze względu na ochronę powszechnie uznawanych wartości. Organ odniósł się także do kwestii możliwości zaprogramowania lub przeprogramowania automatów do gier o niskich wygranych. W tym zakresie dowodził, że obecnie każdy automat do gier o niskich wygranych może być potencjalnie wykorzystany jako automat do gier, w którym stawki i wygrane mogą być wyższe albo pozostać na niezmienionym poziomie.

Do czasu wygaśnięcia zezwolenia automaty do gier o niskich wygranych mogą być nadal wykorzystywane do świadczenia usług w zakresie gier na automatach. W praktyce w kasynach gry są umieszczane automaty, w których stawka jest bardzo niska wynosząca nawet 2 gr, a więc nawet niższa niż ta jaka jest w automatach niskowygraniowych. Opierając się na danych z przeprowadzonych kontroli, organ stwierdził, że nieprawidłowości dotyczące przeprogramowywania przedmiotowych automatów wskazują, iż istnieje inne ich zastosowanie, a co więcej nie jest kwestią niemożliwą czy w znaczący sposób utrudnioną przeprogramowanie czy w inny sposób przystosowanie tych automatów, by funkcjonowały jako automaty wysokowygraniowe.

Nie można także wykluczyć takiej modyfikacji automatów do gier o niskich wygranych, która pozbawi je cech automatów w rozumieniu ustawy o grach hazardowych (a więc przekształcenia ich w automaty zręcznościowe), co spowoduje, że ich wykorzystywanie na rynku nie będzie podlegało przepisom ustawy o grach hazardowych. Ponadto organ odnotował pewną tendencję na rynku, a mianowicie przesunięcie segmentu gier na automatach do kasyn gry, co dla spółek dotychczas prowadzących działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie musi oznaczać likwidacji działalności.

Reasumując organ stwierdził, że orzeczenie TSUE nie przesądziło ostatecznie charakteru technicznego kwestionowanych przepisów przejściowych, pozostawiając rozstrzygnięcie w tym zakresie sądom krajowym. W związku z tym istotnym jest wykazanie, że w zaistniałej sytuacji prawnej podmioty zainteresowane mogą prowadzić nadal działalność w obszarze automatów do gier lub znaleźć inne zastosowanie dla automatów do gier o niskich wygranych. Zdaniem organu, istniejące regulacje nie mają istotnego wpływu na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych i nie powodują marginalizacji ich wykorzystania. Niemniej ilość automatów, jaka faktycznie będzie mogła być eksploatowana na rynku zostanie ograniczona. Nie oznacza to jednak, że automaty dotychczas eksploatowane nie będą mogły być przedmiotem obrotu na rynku wewnętrznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, czy że nie będą mogły być w nich dokonywane zmiany.

Organ podkreślił także, że przy istniejącym modelu rynku automatów do gier nie może być mowy o działaniu mającym na celu zwiększenie ryzyka uzależnienia graczy, przez dopuszczenie wyższych wygranych. Poprzez stopniowe ulokowanie działalności w zakresie gier na automatach wyłącznie w kasynach zmniejsza się również ich dostępność, co jest zjawiskiem pożądanym społecznie. Końcowo organ przedstawił szeroką analizę orzecznictwa sądowoadministracyjnego w kwestii notyfikacji ustawy o grach hazardowych.

W skardze na powyższą decyzję "A" Sp. z o. o. w [...] wniosła o uchylenie obu wydanych w sprawie decyzji i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych oraz dopuszczenie dowodów z przedłożonych dokumentów niezbędnych do wyjaśnienia istotnych wątpliwości w sprawie. Skarżąca Spółka powtórzyła zarzuty odwołania dotyczące naruszenia prawa materialnego, tj. art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych oraz zastosowania przepisów tej ustawy pomimo ich bezskuteczności. Ponadto zarzuciła naruszenie prawa procesowego, tj. art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej przez utrzymanie zaskarżonej decyzji w mocy i bezpodstawne przyjęcie, że nie podlega ona uchyleniu pomimo, iż została wydana z rażącym naruszeniem prawa.

W motywach skargi Spółka podniosła, że obowiązek notyfikacji ustawy o grach hazardowych został potwierdzony przez TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Analizując treść tego orzeczenia skarżąca argumentowała, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" odnoszące się do warunków używania automatu. W przypadku skarżącej Spółki znaczne ograniczenia obrotu automatami o niskich wygranych uwidacznia fakt, że z chwilą wejścia ustawy o grach hazardowych zaprzestała ich zakupu oraz produkcji oraz wycofała już złożone wnioski o rejestrację tych automatów, jak również poczynając od 2010 r. nie zawarła ani jednej umowy na zakup automatów lub ich części. Spółka podała również, że aktualna liczba uruchomionych obecnie automatów stanowi zaledwie niemal 1/3 ogólnej liczby uruchomionych punktów w 2009 r. Odzwierciedleniem tej indywidualnej tendencji w Spółce są także ogólnokrajowe dane rynkowe pochodzące, czy to z ogólnodostępnych danych statystycznych, czy też udostępniane przez reprezentatywne, większe firmy działające na rynku omawianej branży.

W tym zakresie Spółka przedstawiła stosowną statystykę. Zwróciła także uwagę, że zmianom tym towarzyszył i towarzyszy raczej naturalny spadek wartości automatów o niskich wygranych przed i po wejściu w życie objętych niniejszym postępowaniem przepisów ustawy o grach hazardowych. Przedmiotowy automat przed wejściem w życie przepisów wart był na rynku polskim od 20.000 zł do 40.000 zł, zaś już w 2011 r. od 4.000 zł do 8.000 zł. Zdaniem Spółki, braku popytu dowodzą również nieudane próby znalezienia przez same spółki urządzające gry o niskich wygranych, rynku zbytu na posiadane przez siebie, a bezużyteczne (w braku możliwości uzyskania lub zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności albo jego wygaśnięcia bez możliwości przedłużenia) automaty o niskich wygranych. Znaczne ograniczenie obrotu przedmiotowymi automatami może wpływać także na właściwości tych automatów, bowiem przepisy nowej ustawy zrównując automaty o niskich wygranych z automatami hazardowymi, gdzie wygrane i ryzyko uzależnienia są wyższe, powoduje zmianę charakteru automatów do gry o niskich wygranych.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Opolu wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko i argumentację zaprezentowane w zaskarżonej decyzji. Odnosząc się do zarzutów skargi, organ nie zgodził się z zarzutem naruszenia art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej przez utrzymanie w mocy decyzji wydanej z naruszeniem prawa, skoro decyzje obu instancji wydane były na podstawie wciąż obowiązujących przepisów prawa, tj. ustawy o grach hazardowych. W ocenie organu, nawet gdyby ewentualnie zostało uznane, że określone przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią jednak przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to i tak przepisy te nie podlegałyby obowiązkowi ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż są one wyłączone spod tego obowiązku w oparciu o klauzulę derogacyjną przewidzianą w art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Niemniej jednak - w ocenie organu - przepisy art. 129 i 138 ustawy o grach hazardowych nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, gdyż przede wszystkim nie stanowią one przeszkód w swobodnym przepływie towarów. Na koniec organ wskazał na kolejne wyroki sądów administracyjnych, które podzieliły prezentowane przez niego zapatrywanie prawne.

Na rozprawie sądowej pełnomocnik organu wnosił i wywodził jak w odpowiedzi na skargę oraz przedłożył pismo Ministra Finansów z dnia 8 maja 2013 r. na okoliczność obrotu automatami do gier hazardowych w latach 2009-2013.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zważył, co następuje

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z przepisem art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269, z późn. zm.), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem.

Ponadto, stosownie do art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270, z późn. zm.), zwanej dalej P.p.s.a., Sąd wydaje rozstrzygnięcie w granicach danej sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Natomiast uwzględnienie skargi, na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 P.p.s.a., następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c).

Przeprowadzona przez Sąd, w granicach tak określonej kognicji, kontrola legalności zaskarżonej decyzji, a także - z mocy art. 135 P.p.s.a - decyzji organu pierwszej instancji wykazała, że decyzje te wydane zostały z naruszeniem przepisów prawa, co uzasadnia ich uchylenie.

Jak wynika z akt sprawy, "A" Sp. z o. o. w [...] wnioskiem z dnia 11 września 2009 r. zwróciła się o zmianę udzielonego jej w dniu 9 czerwca 2009 r. zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa opolskiego, polegającą na wykreśleniu punktu gier wskazanego pod poz. 25 i wprowadzeniu w jego miejsce nowego punktu o innej lokalizacji niż poprzedni. Zarówno zaskarżona decyzja, jak i poprzedzająca ją decyzja Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 31 marca 2010 r., zostały wydane w czasie obowiązywania ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która weszła w życie z dniem 1 stycznia 1010 r. Organy swoje rozstrzygnięcie oparły o art. 135 tej ustawy, stanowiący przepis przejściowy. Zgodnie z ust. 1 tej regulacji zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 (tj. udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych - przyp.

Sądu), mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Z kolei wedle ust. 2 art. 135 ustawy o grach hazardowych, w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Przed przystąpieniem do oceny prawidłowości zastosowania wobec skarżącej Spółki powyższego przepisu, w pierwszej kolejności należy wskazać na wydany, po rozpoznaniu wniosków WSA w Gdańsku, w trybie prejudycjalnym, wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, który zapadł w kontekście spraw na tle przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych. W orzeczeniu tym TSUE stwierdził, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

W uzasadnieniu orzeczenia TSUE wyjaśnił, że z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 wynika, że pojęcie "przepis techniczny" obejmuje trzy kategorie przepisów, tj. "specyfikacje techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, określone w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Natomiast w pkt 35 i 36 wyroku Trybunał orzekł, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych można zaliczyć do kategorii "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE (tj. przepisów ustanawiających warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu), gdyż nakładają one warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami.

W tej sytuacji Trybunał uznał, że sąd krajowy winien ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów. Dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Winien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 37-39 wyroku).

W tym miejscu podkreślenia wymaga, że wyroki TSUE wydane w trybie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej są wiążące nie tylko dla sądu, który zwrócił się z pytaniem prawnym, ale również dla każdego sądu krajowego, pod warunkiem, że nie zwróci się on do Trybunału z własnym pytaniem. Sądy państw członkowskich nie powinny przyjmować innej interpretacji przepisów prawa wspólnotowego niż wskazana w orzeczeniu Trybunału zawierającym wykładnię stosownych przepisów tego prawa. Celem orzeczenia wydanego w trybie prejudycjalnym jest bowiem zapewnienie jednolitego stosowania prawa wspólnotowego we wszystkich państwach członkowskich (por. P. Dąbrowska, Skutki orzeczenia wstępnego Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, Dom Wydawniczy ABC, s. 82; Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy, pod. red. A. Wróbla, Wolters Kluwer, Warszawa 2010, s. 633). Odnotować również należy, że całe orzeczenie wstępne TSUE - zawierające argumentację i decyzję sformułowane w wyroku i sentencji - ma jednakową moc wiążącą (por. P. Dąbrowska, op. cit., s. 46).

Niewątpliwie jednak stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych należy do sądu krajowego, trzeba odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Sądowa kontrola administracji publicznej przeprowadzana jest przy zastosowaniu środków przewidzianych w ustawie, których istota sprowadza się zasadniczo do zniesienia działania lub bezczynności niezgodnej z prawem, a nie do merytorycznego rozstrzygania w tym zakresie. Z obowiązujących rozwiązań prawych i przyjętego - zasadniczo - kasacyjnego typu kontroli działalności administracji publicznej wynika, że wobec wyraźnego odróżnienia kontroli administracji publicznej (rozstrzygania sprawy sądowoadministracyjnej) od wykonywania administracji publicznej (rozstrzygania sprawy administracyjnej), sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej, jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do jej istoty.

Nie zastępuje więc, ani też nie wyręcza organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań. Sprawa, której przedmiot należy do właściwości określonego organu administracji, z momentem wywołania kontroli sądu administracyjnego, nie przestaje być sprawą, której załatwienie należy do tego organu. Rolą sądu administracyjnego, operującego w granicach sprawy i na podstawie ustalonego przez organ administracji stanu faktycznego sprawy jest przeprowadzenie kontroli i oceny działania organu z punktu widzenia jego zgodności z prawem. Przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest więc "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności.

Sąd administracyjny nie jest organem odwoławczym, a postępowanie sądowoadministracyjne nie stanowi kontynuacji postępowania administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 20 lutego 2013 r., sygn. akt II GSK 77/11, zamieszczony na stronie internetowej Centralnej Bazy Orzeczeń Sądów Administracyjnych - http://orzeczenia.nsa.gov.pl). W świetle powyższego stwierdzić trzeba, że sprawowanie kontroli oznacza pewnego rodzaju wtórność działań sądu wobec działań organów administracji. Rola sądu administracyjnego sprowadza się do badania (korygowania) działania lub zaniechania organów administracji publicznej, a nie zastępowania ich w załatwianiu spraw przez wydawanie końcowego rozstrzygnięcia w sprawie. Sąd administracyjny ocenia bowiem zgodność z prawem zaskarżonego aktu organu administracji publicznej i nie zastępuje go w czynnościach.

Zauważenia także wymaga, że zgodnie z treścią art. 133 § 1 P.p.s.a. sąd administracyjny orzeka na podstawie akt sprawy (z wyjątkiem sytuacji określonej w art. 55 § 2 P.p.s.a.), co uzasadnia twierdzenie, iż sąd ten orzeka na podstawie materiału dowodowego zgromadzonego przez organy administracji publicznej w toku prowadzonego postępowania administracyjnego. Obowiązek wydania wyroku na podstawie akt sprawy - rozumiany jako oparcie rozstrzygnięcia na istotnych w sprawie faktach udokumentowanych w aktach sprawy stanowiących przedmiot analizy sądu administracyjnego pierwszej instancji - oznacza orzekanie na podstawie materiału dowodowego znajdującego się w aktach sprawy i stanowiącego podstawę faktyczną wydania zaskarżonego aktu oraz zakaz wykraczania poza ten materiał (tak: NSA w wyroku z dnia 8 grudnia 2011 r., sygn. akt II GSK 1276/10 oraz w powołanym tam orzecznictwie, zamieszczonym na stronie internetowej - http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Odnosząc powyższe do okoliczności rozpoznawanej sprawy, w ocenie Sądu, należy uznać, że organ administracji celnej nie przeprowadził rzetelnej i wyczerpującej analizy, zgodnej z kryteriami określonymi w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., w kwestii o zasadniczym znaczeniu, tj. technicznego bądź nietechnicznego charakteru zastosowanych w sprawie przepisów. Zaskarżona decyzja, a tym bardziej decyzja podjęta w pierwszej instancji, nie dają bowiem odpowiedzi na pytanie odnośnie istotnego wpływu przedmiotowych regulacji na właściwości lub sprzedaż automatów o niskich wygranych. I tak, w tej kwestii organ posłużył się danymi z systemu obsługi zgłoszeń celnych dotyczącymi towarów objętych kodem taryfy celnej CN 95043010, który jest na tyle ogólny i pojemny, że nie pozwala wyprowadzić wniosków odnośnie obrotu wyłącznie spornymi automatami.

Tym samym, przytoczone w decyzji zestawienie nie jest przydatne dla uzasadnienia prezentowanego przez organ stanowiska. Dostrzec również przyjdzie, że ta część argumentacji organu została oparta na danych, które dotyczą tylko rynku wspólnotowego i państw trzecich (importu i eksportu), a więc takich, które nie obrazują w pełni tendencji na rynku wewnętrznym, czyli są niewystarczające dla ustalenia skutków spornych przepisów na terenie Polski. Z tej przyczyny nie mogą one być miarodajne dla oceny wpływu omawianych przepisów na obrót automatami do gier o niskich wygranych na rynku krajowym.

Z kolei, twierdzenia organu o liczbie wykrywanych nieprawidłowości i uchybień oraz ich wpływie na wielkość sprzedaży automatów do gier, np. przez przeprogramowanie, nie zostały poparte żadnymi dowodami. Poza tym nie podano jednocześnie, w ilu zakończonych sprawach nieprawidłowości te zostały potwierdzone, co umożliwiłoby Sądowi ocenę trafności stawianej przez organ tezy i poczynionych w tym zakresie ustaleń faktycznych. Ponadto, wywody organu szeroko eksponujące potrzebę i prawne możliwości ustanawiania przez państwo pewnych ograniczeń w prowadzeniu działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych - nie ujmując im słuszności - nie rozstrzygają kluczowego problemu, tj. potencjalnego wpływu spornych regulacji na sprzedaż automatów o niskich wgranych. Dlatego, w tej kwestii, argumentacja organu dotycząca kierunków polityki państwa jest nieużyteczna.

Dokonując dalszej oceny zaskarżonej decyzji należy zauważyć, że w sprawie możliwości zaprogramowania lub przeprogramowania automatów do gier o niskich wygranych organ stwierdził, iż mogą one być wykorzystywane jako automaty do gier (po wygaśnięciu zezwoleń). W tym zakresie odwołał się do danych pochodzących z Izby Celnej w Szczecinie, których - po pierwsze - nie załączył do materiału dokumentacyjnego sprawy, a po drugie - nie wyjaśnił, czy informacje te odzwierciedlają sytuację na całym rynku krajowym. Przede wszystkim jednak organ nie rozważył możliwości przeprogramowania przedmiotowych automatów pod kątem zmiany bądź nie - ich właściwości, czyli ich istotnych cech.

Natomiast dalsza argumentacja odnosząca się do wyników kontroli i stwierdzonych nieprawidłowości, jak wskazano już wyżej, wobec niedostarczenia jakichkolwiek dowodów ją potwierdzających jest dla Sądu gołosłowna. Podkreślenia przy tym wymaga, że z wyroku TSUE nie wynika, by należało ocenić samą możliwość przeprowadzenia przeprogramowania automatów do gier o niskich wygranych, lecz o odpowiedź na pytanie o zakres tych zmian, czyli zmianę właściwości tego konkretnego produktu.

Odnośnie natomiast rozważanej przez organ kwestii ryzyka uzależnień od hazardu, organ posłużył się danymi Narodowego Funduszu Zdrowia za lata 2004-2009, które również nie znalazły żadnego odzwierciedlenia w materiale dokumentacyjnym sprawy przedstawionym Sądowi, stąd nie jest możliwa ich weryfikacja.

Ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy, powodującego ograniczenia dotyczące używania automatów, na wielkość czy zakres ich sprzedaży, wymaga uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających), jak i zachowania podmiotów urządzających gry. Taki wpływ mogą mieć również przepisy ustawy, które nie były podstawą prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego. Ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych i złożonych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy hazardowej a zachowaniami jej adresatów - urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty. Wprawdzie Trybunał stwierdził, że chodzi o ustalenie potencjalnego wpływu przepisów na właściwość lub sprzedaż automatów, jednak postawienie tezy o takim możliwym wpływie nie może być gołosłowne i wymaga uzasadnienia, odwołania się do konkretnych przesłanek - okoliczności, które ów istotny wpływ będą uprawdopodabniały.

Poza tym, wskazane przez Trybunał okoliczności, które mogą mieć wpływ na poziom sprzedaży automatów należy traktować jedynie przykładowo. Niewątpliwie bowiem jednocześnie mogą wystąpić inne, które wpływ tych pierwszych będą np. niwelować (por. wyroki NSA: z dnia 20 lutego 2013 r., sygn. akt II GSK 77/11; z dnia 21 lutego 2013 r., sygn. akt II GSK 92/11; z dnia 20 maja 2013 r., sygn. akt. II GSK 710/11, zamieszczone na stronie internetowej - http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Patrząc przez pryzmat powyższych powinności organu na zakres poczynionych na gruncie niniejszej sprawy ustaleń w kwestii skutków zastosowanych przepisów, czyli ich wpływu na charakter lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, Sąd stwierdził, że są one niewystarczające. Przede wszystkim dokonaną ocenę organ oparł na danych, które nie znajdują odzwierciedlenia w aktach administracyjnych i z tego powodu są dla Sądu niesprawdzalne. Skutkuje to brakiem możliwości sformułowania przez Sąd oceny co do prawidłowości stanowiska organu w kwestii podstawowej dla rozstrzygnięcia sprawy, a mianowicie technicznego bądź nietechnicznego charakteru zastosowanego przepisu. Brak jakichkolwiek dowodów w aktach administracyjnych sprawy uniemożliwia również zweryfikowanie zasadności zarzutów podniesionych w skardze, zwłaszcza że dane przedstawione przez skarżącą Spółkę zasadniczo różnią się od tych zaprezentowanych przez organ.

Natomiast, jak sygnalizowano już wcześniej, Sąd nie może wykraczać poza materiał dowodowy zebrany przez organ, gdyż naruszyłby art. 133 § 1 P.p.s.a. Z kolei, przewidziana w art. 106 § 3 P.p.s.a. możliwość przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego nie oznacza, że Sąd może zastępować organ w rozstrzygnięciu sprawy. Celem postępowania dowodowego, o którym mowa w tym przepisie nie jest bowiem ponowne ustalenie stanu faktycznego sprawy administracyjnej, lecz ocena, czy właściwe w sprawie organy ustaliły ten stan zgodnie z regułami procedury, a następnie, czy prawidłowo zastosowały przepisy prawa materialnego do poczynionych ustaleń. Co istotne, sąd administracyjny nie powinien przeprowadzać środków dowodowych i dokonywać ustaleń, które miałyby służyć merytorycznemu rozstrzygnięciu sprawy załatwianej decyzją. Powtórzyć przyjdzie, że Sąd nie zastępuje organów administracji, a postępowanie sądowe nie jest kontynuacją postępowania administracyjnego.

Reasumując stwierdzić należało, że wszelkie wywody organu o charakterze materialnoprawnym winny zostać poczynione dopiero po właściwym ustaleniu stanu faktycznego sprawy i powinny opierać się na dowodach załączonych do akt sprawy. Stosownie bowiem do treści art. 122 Ordynacji podatkowej, w toku postępowania organy podatkowe podejmują wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym. Ustanowiona w powołanym przepisie naczelna zasada prawdy obiektywnej została skonkretyzowana w art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej, wedle którego to na organie podatkowym ciąży obowiązek zebrania i w sposób wyczerpujący rozpatrzenia całego materiału dowodowego. Zgromadzenie materiału dowodowego wpływa bezpośrednio na obiektywizm prowadzonego postępowania dowodowego. Dlatego też organy, aby dojść do prawdy obiektywnej, nie mogą ograniczać zakresu środków dowodowych.

Gromadzenie zatem dowodów z wielu źródeł daje większą szansę na realizację zasady prawdy obiektywnej (por. B. Dauter [w:] S. Babiarz, B. Dauter, B. Gruszczyński, R. Hauser, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek, Ordynacja podatkowa. Komentarz, wyd. LexisNexis, Warszawa 2013, s. 803). Tymczasem w rozpoznawanej sprawie organ nie zebrał materiału dowodowego, opierając swoje ustalenia na danych znanych wyłącznie jemu bądź danych pochodzących ze źródeł, które dla Sądu nie są możliwe do zweryfikowania. W szczególności organ nie podał żadnych danych dotyczących sprzedaży na rynku polskim przedmiotowego produktu (oprócz eksportu i importu), jak też liczby funkcjonujących - obecnie i przed zmianą przepisów - automatów do gier o niskich wygranych. W tym zakresie nie posłużył się np. oficjalnymi informacjami Ministerstwa Finansów, nie skorzystał nawet z własnych opracowań, będących z całą pewnością w jego posiadaniu (Biuletyn Statystyczny Służby Celnej), a którymi posługuje się Spółka w postępowaniu przed Sądem.

Takie działanie organu może uzasadniać zarzut wybiórczego potraktowania danych istotnych w sprawie. W tym miejscu warto jeszcze zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 187 § 3 Ordynacji podatkowej fakty znane organowi podatkowemu z urzędu należy zakomunikować stronie, co oznacza obowiązek przedstawienia ich stronie w toku prowadzonego postępowania, przed wydaniem decyzji, aby mogła się ona do nich ewentualnie ustosunkować.

Dodatkowo należy wskazać, że omawiana wyżej ocena organu w kwestii kluczowej dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy została w całości dokonana dopiero w decyzji wydanej w drugiej instancji. Organ pierwszej instancji nie wypowiadał się wcale w tej materii, zwłaszcza że podejmował rozstrzygnięcie zanim zapadł wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. Takie działanie stoi w sprzeczności z zawartą w art. 127 Ordynacji podatkowej zasadą dwuinstancyjności postępowania podatkowego, zgodnie z którą sprawa winna być dwukrotnie rozpoznana i rozstrzygnięta, po raz pierwszy - w pierwszej instancji, a następnie - w drugiej instancji. Poczynienie istotnych w sprawie ustaleń przez przeprowadzenie praktycznie całego postępowania wyjaśniającego w postępowaniu odwoławczym i dokonanie na tej podstawie oceny charakteru spornych przepisów dopiero w zaskarżonej decyzji spowodowało, że strona w postępowaniu administracyjnym nie miała możliwości merytorycznej polemiki z zajętym na tle wyroku TSUE stanowiskiem organu.

W konsekwencji powyższego, Spółka dopiero na etapie postępowania sądowego mogła ustosunkować się do determinujących rozstrzygnięcie poglądów organu o nietechnicznym charakterze przepisów ustawy o grach hazardowych, formułując wobec nich konkretne zarzuty i prezentując w tym zakresie obszerną argumentację, popartą dowodami. Tymczasem, to nie rzeczą Sądu jest poszukiwanie za organ odpowiedzi na postawione przez skarżącą zarzuty, ponieważ w pierwszej kolejności strona powinna mieć prawo obrony swych praw przed organami administracji.

W tym stanie rzeczy przyjąć należało, że zarówno zaskarżona decyzja, jak i decyzja ją poprzedzająca, wydane zostały z naruszeniem wskazanych przepisów procedury podatkowej. W ocenie Sądu, stwierdzone uchybienia spowodowały konieczność uchylenia - na mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit. c oraz art. 135 P.p.s.a. - wydanych w sprawie decyzji organów obu instancji. Rozstrzygnięcie w przedmiocie wykonalności zaskarżonej decyzji oparto o przepis art. 152 P.p.s.a. Natomiast o kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 P.p.s.a.

Wskazania do ponownego rozpoznania sprawy wynikają wprost z powyższych rozważań Sądu.

Zdanie Odrębne

Uzasadnienie zdania odrębnego zgłoszonego w sprawie II SA/Op 111/13 do wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 27 czerwca 2013 r., z którym nie zgadzam się. I. "A" Spółka z o.o. w [...] uzyskała zezwolenie na urządzanie i prowadzenie w województwie opolskim działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004, Nr 4 poz. 27 ze zm.).

Zgodnie z zapisami tamtej ustawy zezwolenia w zakresie gier na automatach o niskich wygranych udzielano na okres 6 lat, z możliwością przedłużenia na taki sam okres (art. 36 ust. 1 i 3 ustawy). Ustawa nie wprowadzała ograniczenia liczby punktów w których uzyskujący zezwolenie może organizować gry na automatach, za to ograniczała ich lokalizację zakazując urządzania gier w pewnej odległości od np. szkół, placówek opiekuńczych czy kościołów.

Od 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. 2009 r. Nr 201 poz. 1540 ze zm.), dalej też ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którą, urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r.), a ich liczba tak co do kasyn jak i zamontowanych w nich automatów została ograniczona (art. 15 ust. 1 i art. 4 ust. 1 pkt 1 a ustawy).

Oceniając zasadność skargi w pierwszym rzędzie należy zacytować treść przepisów ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania decyzji odwoławczej, na których oparto wydanie zaskarżonego aktu.

Zgodnie z art. 8 ustawy do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60, z późń. zm.)chyba, że ustawa stanowi inaczej.

Stosownie do art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Według art. 135 ust. 1 i 2 ustawy zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio (ust.1). W wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych (ust.2).

II. Oceniając legalność zastosowania tych przepisów ustawy o grach hazardowych w zaskarżonej decyzji, WSA w Opolu uwzględnił wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, który orzekał na tle przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, w szczególności art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1.

W ślad za orzeczeniem Trybunału, NSA w wyroku z dnia 7 września 2012 r., sygn. akt II GSK 185/12 (opublikowanym tak jak każde niżej cytowane orzeczenie na stronach internetowych NSA w CBOiS) stwierdził, że sentencja tego wyroku w zestawieniu z treścią uzasadnienia, uzasadnia konkluzję, że cecha potencjalnych przepisów technicznych odnosi się do wszystkich przepisów ustawy.

W związku z powyższym należy przyznać, że orzeczenie TSUE w Luksemburgu jest prawnie wiążące dla sądu krajowego, który zwrócił się z pytaniem prawnym, a inne sądy krajowe państw członkowskich winny tą interpretację stosować w dążeniu do zapewnienia jednolitego stosowania prawa wspólnotowego.

Moim zdaniem orzeczenie TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. nie daje podstaw do takiej konkluzji, że zwrot o "potencjalnych przepisach technicznych" odnosi się do wszystkich przepisów ustawy o grach hazardowych. Z wyroku Trybunału wynika co najwyżej, że za przepisy techniczne wymagające notyfikacji Komisji można uznać jedynie te regulacje ustawy o grach hazardowych, które łącznie spełniają dwa warunki:

1. a) mogą powodować ograniczenie a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry;
2. b) wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.
3. III. Orzecznictwo NSA i wojewódzkich sądów administracyjnych sprzed wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w zasadzie jednolicie przyjmowało, że poszczególne normy przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych zawarte w rozdziale 12 ustawy nie są przepisami technicznymi.

Dla przykładu można wskazać na następujące orzeczenia:

1. a) na tle art. 129 ust. 3 i art. 139 ust. 1 ustawy wyroki NSA z dnia 16 lutego 2012 r., sygn. akt II FSK 2491/11 i II FSK 2266/11, WSA we Wrocławiu z dnia 15 czerwca 2011 r., sygn. akt I SA/Wr 177/11, WSA w Bydgoszczy z dnia 3 października 2011 r., sygn. akt I SA/Bd 363/11,
2. b) na tle art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 2 ustawy wyroki WSA w Poznaniu z 19 listopada 2010 r., sygn. akt II SA/Po 355/10, WSA we Wrocławiu z dnia 17 listopada 2010 r., III SA/Wr 447/10, WSA w Poznaniu z dnia 19 listopada 2010 r., II SA/Po 485/10.

Także obecnie po orzeczeniu TSUE z 19 lipca 2012 r. sądy krajowe nie podzieliły jednolicie poglądu, że pojęcie przepisy techniczne, a w konsekwencji obowiązek notyfikacji dotyczy całej ustawy o grach hazardowych (por. wyrok WSA we Wrocławiu z 22 sierpnia 2012 r., sygn. akt I SA/Wr 678/12, na tle art. 139 ust. 1 ustawy, wyrok WSA w Kielcach z 29 października 2012 r., sygn. akt II SA/Ke 599/12 na tle art. 59 pkt 4, art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 2 ustawy, wyrok WSA w Kielcach z dnia 21 lutego 2013 r., sygn. akt II SA/Ke 889/12 na tle art. 129 ust. 1 ustawy.

Wreszcie należy wskazać na orzeczenia NSA w sprawach podatkowych, w których jednoznacznie nie przyjęto przepisów ustawy o grach hazardowych za przepisy techniczne kontynuując linię orzeczniczą prezentowaną w wyrokach wyżej powołanych pod a) czyli II FSK 2491/11 i II FSK 2266/11. W szczególności są to wyroki z dnia 17 maja 2013 r., sygn.. akt II FSK 8/12, z dnia 14 maja 2013 r., sygn.. akt II FSK 2916/12, z dnia 9 maja 2013 r., sygn.. akt II FSK 2478/12, z dnia 8 maja 2013 r. sygn. akii FSK 2342/12, z dnia 14 maja 2013 r., sygn.. akt II FSK 2482/12.

1. IV. Celem rozwiązań przyjętych w Dyrektywie 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego była likwidacja barier prawnych w tworzeniu jednolitego rynku wewnętrznego, początkowo jedynie na poziomie swobodnego przepływu towarów, a od sierpnia 1998 r. także usług tzw. społeczeństwa informacyjnego. Na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiegoi Rady z dnia 20 lipca 1998 r. zmieniającej Dyrektywę 98/34/WE ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (Dz. U. UE z dnia 5 sierpnia 1998 r. L 217, s.
2. 18) objęto dyrektywą 98/34/WE także usługi.

Pojęcie usługi ustawodawca wspólnotowy zdefiniował w Dyrektywie 98/34/WE w art.1 pkt 2 przyjmując, że usługą jest każda usługa społeczeństwa informacyjnego, to znaczy każda usługa normalnie świadczona za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług. Z powyższej definicji wprost wynika, że aby usługa mogła być uznana za usługę społeczeństwa informacyjnego musi spełniać łącznie cztery wymienione warunki. Dyrektywa 98/34/WE została implementowana do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm., zwanym dalej: rozporządzeniem). Pojęcie "usługi" zostało zdefiniowane w § 2 pkt 1 rozporządzenia jako usługa w ramach społeczeństwa informacyjnego świadczona za wynagrodzeniem, bez obecności stron (na odległość), poprzez przesyłanie danych na indywidualne żądanie usługobiorcy, przesyłaną pierwotnie i otrzymywaną w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu do elektronicznego przesyłania i przechowywania danych, włącznie z kompresją cyfrową, która jest w całości przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, drogą radiową, przy użyciu środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych (droga elektroniczną). W konsekwencji zważyć należy, że definicja "usługi" zawarta w rozporządzeniu jest identyczna w swej treści jak definicja "usługi" przewidziana w Dyrektywie 98/34/WE.

Uważam, że powołane przez organ w podstawie prawnej decyzji przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych a to art.8, art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, a tylko takie w myśl art. 8 tej Dyrektywy wymagają notyfikacji Komisji. W myśl art. 1 pkt 11 powołanej Dyrektywy "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Przepisy techniczne obejmują de facto: a) przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

b) dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

c) specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem. Do uznania, że przepis krajowy to przepis techniczny musi on spełniać jedno z kryteriów określonych wyżej. Oceniane przepisy ustawy o grach hazardowych dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie spełniają żadnego z tych kryteriów. Przepisami nawet "potencjalnie technicznymi" nie są przepisy zacytowanych wyżej art. 8, art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych.

Przepis art. 8 ustawy o grach hazardowych zacytowany wyżej jest przepisem proceduralnym, określającym kiedy należy stosować uregulowania Ordynacji podatkowej, a kiedy przepisy o postępowaniu zawarte w ustawie.

Przepisy art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych są przepisami przejściowymi i dostosowującymi urządzanie i prowadzenie gier na nowych zasadach. Zwracał na to uwagę już Naczelny Sąd Administracyjny w powołanych wyżej orzeczeniach z 2012 i 2013 roku.

V. Ponadto zaakcentowania wymaga, że w wyroku z 19 lipca 2012 r. w pkt 24 uzasadnienia TSUE odnotował, że w sprawie C65/06 uznał, że przepisy zakazujące prowadzenia gier w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34.

Jednocześnie ten sam Trybunał w sprawie C 65/06 stwierdził, powołując się na swoje wcześniejsze orzecznictwo, iż w odniesieniu do gier hazardowych ochrona adresatów usług, a bardziej ogólnie konsumentów oraz ochrona porządku publicznego, należą do celów, które mogą zostać uznane za nadrzędne względy interesu ogólnego i mogą uzasadniać ograniczenia polegające nawet na zakazie loterii i innych gier pieniężnych na terytorium państwa członkowskiego. Trybunał uznał, iż przepisy krajowe, które utrudniają swobodny przepływ towarów nie muszą koniecznie pozostawać w sprzeczności z prawem wspólnotowym, jeżeli mogą zostać uzasadnione względami interesu ogólnego określonymi przepisami traktatowymi lub wymogami nadrzędnymi wskazanymi w orzecznictwie Trybunału. Dlatego zasady swobody przepływu towarów i świadczenia usług, mimo ich fundamentalnego znaczenia dla funkcjonowania rynku wewnętrznego, nie mają charakteru bezwzględnego.

Traktat przewiduje możliwość ich ograniczania przez państwa członkowskie ze względu na inne zasługujące na ochronę wartości. TSUE orzekł, że gdy usługa ma "newralgiczny" charakter lub dotyczy zagadnień moralnych, etycznych lub odnoszących się do polityki społecznej, obowiązek rozstrzygnięcia kwestii proporcjonalności krajowych środków ograniczających, pozostawia sądom krajowym. Do takich "newralgicznych" obszarów TSUE zaliczył rynek gier hazardowych.

W wyroku z dnia 24 marca 1994 r. sprawa C-275/92 Schindler - Trybunał stwierdził, że do władz krajowych należy ocena, czy konieczne jest ograniczenie działalności w zakresie loterii, czy też jej całkowite zakazanie – pod warunkiem, że zastosowane środki nie będą miały charakteru dyskryminującego.

Przyjął też Trybunał w wyroku z dnia 21 września 1999 r. sprawa C-124/97 Läära, że do oceny władz krajowych pozostaje to, czy konieczne jest w kontekście zamierzonych celów, całkowite lub częściowe zakazanie aktywności polegającej na organizowaniu i udostępnianiu gry na automatach, czy też wyłącznie jej ograniczenie oraz stworzenie mniej lub bardziej surowych mechanizmów kontrolnych. Sam fakt, że państwo członkowskie wybrało system ochrony, który różni się od stosowanego przez inne państwa nie może wpłynąć na ocenę, czy system taki jest potrzebny i na ocenę proporcjonalności podjętych środków. Te środki muszą być oceniane wyłącznie w odniesieniu do celów zamierzonych przez władze krajowe oraz do poziomu ochrony, który władze te zamierzają zapewnić.

W orzeczeniu z dnia 11 września 2003 r. sprawa C–6/01 Anomar, Trybunał uznał za dopuszczalne ograniczenie przez prawodawstwo krajowe prawa do prowadzenia gier hazardowych wyłącznie do kasyn w specjalnych rejonach wyznaczonych przez prawo. Jest także rzeczą władz krajowych wyłącznie określenie celów, które zamierzają chronić i określenie środków, które uznają za najbardziej właściwe, aby cele te osiągnąć i ustanowić zasady dotyczące gier hazardowych, które mogą być bardziej lub mniej surowe.

VI. Orzecznictwo to winno być uwzględniane przez sądy administracyjne przy rozpatrywaniu skarg na decyzje wydane w oparciu o zapisy ustawy o grach hazardowych, nie wyłączając motywów wprowadzenia nowej regulacji. Dlatego na koniec należy wskazać, że z uzasadnienia projektu rządowego ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wynikają jednoznacznie przyczyny i cel wprowadzenia nowej regulacji, cyt.: "uzasadniony interes państwa w monitorowaniu i regulowaniu rynku gier hazardowych wynika również z zagrożenia uzależnieniem od hazardu. Pojęcie hazard ma szerokie znaczenie. Jest ono kojarzone także z aktywnością, której wynik zależy wyłącznie od przypadku. Osoby uprawiające hazard, mimo braku kontroli nad przebiegiem wydarzeń, zawierzają losowi ich wynik, z nadzieją wygranej.

Wydatki polskiego społeczeństwa na gry hazardowe rosną. Utrata kontroli nad uprawianiem hazardu charakteryzuje się brakiem odczuwalnych (somatycznych) objawów, które mogłyby pomóc w jego diagnozie. Patologiczny hazard został podniesiony do rangi osobnego zaburzenia psychicznego, zdefiniowanego jako "zaburzenie polegające na często powtarzającym się uprawianiu hazardu, który przeważa w życiu człowieka ze szkodą dla wartości i zobowiązań społecznych, zawodowych, materialnych i rodzinnych".

Problem uzależnienia od hazardu dotyczy w takim samym stopniu dorosłych, jak i nastolatków. Praktycznie nieograniczony dostęp do różnorakich form hazardu skutkuje według specjalistów od uzależnień niepokojącym wzrostem w Polsce liczby osób uzależnionych. Szczególnie hazard internetowy, którego dostępność jest znacznie większa niż tradycyjnych gier oraz gry na automatach, niosą ze sobą zwiększone ryzyko uzależnienia i zagrożenia dla nieletnich.

Łatwość uzależnienia jest szczególnie odczuwalna u osób niepełnoletnich, które, jako mniej dojrzałe emocjonalnie od dorosłych, są bardziej podatne na pokusy, co powoduje, że w ich przypadku szybciej przekształcają się one w uzależnienie.

Problemy osobiste będące następstwem hazardu przynoszą uszczerbek na zdrowiu psychicznym (depresje), skutkują wyalienowaniem społecznym uzależnionych osób, współuzależnieniem bliskich, kosztami finansowymi (zadłużeniem, bankructwem, utratą dochodów).

Koszty społeczne i ekonomiczne tego uzależnienia ponoszą nie tylko rodziny hazardzistów czy ich pracodawcy, ale całe społeczeństwo. Państwo nie może pozostać obojętne wobec zagrożeń wypływających z dostępności hazardu i ryzyka uzależnienia od niego swoich obywateli. Zagrożenie to jest na tyle wysokie, że niezbędne jest podjęcie radykalnych działań i zastosowanie ograniczeń dotyczących tej branży."

Ze wszystkich wyżej wymienionych względów złożyłem zdanie odrębne uważając, że skarga "A" Spółka z o.o. w [...] powinna zostać oddalona.