Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowiez 4 lipca 2013 r., sygn. akt III SA/Kr 1379/12

Uzasadnienie

Dyrektor Centrum Przedsiębiorczości w piśmie z dnia 17 sierpnia 2012 r. nr [...], poinformował B. B. – dalej skarżący – o odrzuceniu na etapie oceny merytorycznej właściwej wniosku o dofinansowanie realizacji projektu pod tytułem "Poprawa konkurencyjności przedsiębiorstwa [...]" z budżetu Unii Europejskiej w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013, zgłoszonego do konkursu nr [...]. W podstawie rozstrzygnięcia powołano przepisy § 19 pkt 31, 32 lit. f; 33 oraz § 21 pkt 23 Regulaminu Konkursu.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Dyrektora Centrum Przedsiębiorczości stwierdzono, że na podstawie wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 28 lutego 2012 r. / sygn. III SA/Kr 668/11/ oraz wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2012 r./sygn. II GSK 713/12/ i po przywróceniu do ponownej oceny rozstrzygnięciem Instytucji Rozpatrującej Protest z dnia 3 lipca 2012 /sygn. [...]/, wniosek został ponownie oceniony z uwzględnieniem uwag zawartych w rozstrzygnięciu IRP. W wyniku ponownej oceny, projekt uzyskał 40 na 70 możliwych do uzyskania punktów, co odpowiada 52.63% możliwych do osiągnięcia punktów. Wobec nie uzyskania co najmniej 46 punktów, co odpowiada wymogowi uzyskaniu minimum 60 % punktów możliwych do uzyskania na tym etapie oceny, które warunkują pozytywną ocenę wniosku, projekt został odrzucony. Równocześnie wskazując na postanowienia § 21 pkt 23 regulaminu, stwierdzono, że punkty uzyskane w wyniku ponownej oceny w kryteriach wskazanych w rozstrzygnięciu protestu zastąpiły punkty uzyskane na etapie wcześniejszej oceny.

W powołanym rozstrzygnięciu z 17.08.2012 przytoczono średnią punktów z oceny dwóch asesorów, uzyskanych w ramach oceny z ośmiu kryteriów; nr 1 – Potencjał i doświadczenie Wnioskodawcy na rzecz realizacji projektu – 8/8 punktów; kryt. nr 2; Lokalizacja projektu - 0/8 punktów; nr 3 - Zakres korzyści osiągnięty w wyniku realizacji projektu – 10/20 punktów; nr 4; - Innowacyjny charakter projektu lub projekt z zakresu "ginących zawodów" – 3/12 punktów; nr 5 – Realizacja polityk horyzontalnych UE- 1/4 punkty; nr 6 – zatrudnienie - 2/4 punkty; nr 7 – Okres funkcjonowania przedsiębiorcy na rynku – 0/4 punkta; nr 8 – Gotowość projektu do realizacji – 16/16 punktów, oraz sumę uzyskanych 40 na 76 możliwych punktów. W treści pisma zaznaczono, że jego załącznikami są kserokopie kart oceny merytorycznej przeprowadzonej przez Komisję Oceny Projektów, w części dotyczącej właściwej oceny merytorycznej, zarówno na etapie pierwszej oceny projektu jak i oceny przeprowadzonej w ramach procedury odwoławczej.

Z załączonych kart oceny wynika, że:

1. - projekt zgłoszono do Konkursu w ramach II Osi priorytetowej Regionalnego Programu Operacyjnego 2007-2013 /dalej RPO/, Działanie 2.1. "Rozwój i podniesienie konkurencyjności przedsiębiorstw", Schemat A " Bezpośrednie wparcie inwestycji MŚP", zorganizowanego dla mikroprzedsiębiorstw".
2. - według kart oceny ponownej, w oparciu o które odrzucono projekt, w ramach kryterium 3-go/ Zakres korzyści osiągnięty w wyniku realizacji projektu/, skarżący u obu oceniających uzyskał po 10 na 20 możliwych punktów i taką średnią ocenę. W ocenie poprzedniej z tego kryterium oceniający przyznali po 5 i 10 na 20 możliwych punktów. W ramach kryterium 4 (Innowacyjny charakter projektu lub projekt z zakresu ginących zawodów) obaj oceniający przyznali po 3 na 12 możliwych punktów. W ocenie poprzedniej z tego kryterium u obu oceniających projekt otrzymał po 6 na 12 możliwych punktów.

W powyższej informacji pouczono skarżącego o dopuszczalnym od opisanego rozstrzygnięcia środku odwoławczym w postaci protestu do Instytucji Zarządzającej Zarządu Województwa, w Imieniu którego działa Dyrektor Departamentu Polityki Regionalnej.

W odpowiedzi na pismo skarżącego z 17.09.2012 r., określone jako " protest", Dyrektor Departamentu Polityki Regionalnej Urzędu Marszałkowskiego Województwa, działający w imieniu Zarządu Województwa – jako Instytucji Zarządzającej, w piśmie z dnia 4.10.2012 znak [...] zawiadomił skarżącego, że od ponownej oceny dokonanej po uprzednim uwzględnieniu protestu nie służy już protest tylko skarga do wojewódzkiego sądu administracyjnego, oraz pouczył o trybie i sposobie wniesienia skargi wraz z wnioskiem o przywrócenie terminu.

Na rozstrzygnięcie zawarte w piśmie z dnia 17 sierpnia 2012 Dyrektora Centrum Przedsiębiorczości, działający przez profesjonalnego pełnomocnika skarżący złożył skargę wraz z wnioskiem o przywrócenie terminu określoną jako skarga "na rozstrzygnięcie Województwa – Centrum Przedsiębiorczości".

Postanowieniem z 20.12.2012 WSA w Krakowie przywrócono skarżącemu termin do wniesienia skargi na "rozstrzygnięcie Zarządu Województwa". Postanowienie to uprawomocniło się bez zaskarżenia. W świetle odpowiedzi na skargę Zarządu Województwa oraz dopuszczonego dowodu z " porozumienia w sprawie wdrożenia II Osi priorytetowej " Gospodarka Regionalnej Szansy" RPO na lata 2007-2013 z 7 marca 2008 r. wraz z aneksami, zawartego przez Zarząd Województwa z Centrum Przedsiębiorczości ustalił Sąd, iż Centrum Przedsiębiorczości w ramach II Osi Priorytetowej działa jako Instytucja Pośrednicząca II stopnia pełniąc rolę Instytucji Wdrażającej.

W związku z powyższym i zgodnym oświadczeniem pełnomocników stron na rozprawie 8 maja 2013 r.; odpis skargi z wezwaniem o złożenie na nią odpowiedzi doręczono Dyrektorowi Centrum Przedsiębiorczości.

W skardze wniesionej na rozstrzygnięcie zawarte w piśmie Dyrektora Centrum Przedsiębiorczości z dnia 17 sierpnia 2012 skarżący wniósł o stwierdzenie, że ocena projektu w zakresie kryterium 3 i 4 – go została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i o przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia. Nie wskazując naruszonych przepisów prawa zarzucono, że dokonana ocena w zakresie wskazanych kryteriów nie uwzględnia wytycznych zawartych w poprzedzającym ją wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 28 kwietnia 2011 sygn. II GSK 675/11, oraz narusza przewidziane w Uszczegółowieniu RPO na lata 2007 - 2013 zasady punktacji w ramach kryteriów 3 i 4 –go.

Uzasadniając zarzuty i wnioski skargi w skardze podniesiono;

Odnośnie kryterium nr 3. W ocenie skarżącego jego projekt ma bardzo duży wpływ na konkurencyjność przedsiębiorcy na rynku i powinien był otrzymać maksymalną (4) liczbę punktów od obydwu oceniających.

Wskazano, że ocena winna być przeprowadzona przez pryzmat 3 elementów: wpływu na konkurencyjność na rynku, zwiększenia potencjału wewnętrznego oraz obecną i prognozowaną sytuację finansową przedsiębiorcy. Punktacja: 0 pkt. - brak wpływu, 1 pkt. - wpływ mało istotny, 2 pkt. - istotny wpływ, 3 pkt. - wpływ znaczący, 4 pkt. - bardzo duży wpływ projektu, bardzo znaczące zwiększenie konkurencyjności.

Zdaniem skarżącego asesorzy oceniając projekt powinni wskazać jasno i precyzyjnie jaki element zadecydował o obniżeniu punktacji z 4 maksymalnych punktów danej kategorii aż o 2 punkty, czyli powinni byli wyartykułować zarzuty dotyczące projektu.

Żaden z asesorów oceniających wniosek nie wskazał zarzutów dotyczących tego, czy efekty finansowe i ekonomiczne inwestycji zostały przedstawione w postaci wskaźników oraz czy są możliwe do osiągnięcia. Należy więc przyjąć, iż efekty finansowe i ekonomiczne inwestycji zostały przedstawione w postaci wskaźników i są możliwe do osiągnięcia.

Żaden z asesorów oceniających wniosek nie wskazał zarzutów dotyczących tego, czy założenia do prognoz finansowych i ekonomicznych są wiarygodne, realistyczne oraz mają jasne i szczegółowe objaśnienia. Należy więc przyjąć, iż prognozy finansowe i ekonomiczne są wiarygodne, realistyczne i mają jasne i szczegółowe objaśnienia.

Jeden z asesorów wskazał, że: "Realizacja projektu będzie mieć istotny wpływ dla Wnioskodawcy na zwiększenie konkurencyjności na rynku oraz jest uzasadniona pod względem wzmocnienia konkurencyjności w skali lokalnej". Asesor ten w żaden sposób nie uzasadnił dlaczego wzmocnienie konkurencyjności przedsiębiorstwa nastąpi jedynie w skali lokalnej, a ma to znaczenie zważywszy na to że ocena powinna być przeprowadzona m.in. pod względem wpływu na konkurencyjność na rynku. Asesor winien uzasadnić swoje stanowisko, a w tym względzie brak jest jakiejkolwiek analizy. Podniesiono, że "Lokalny" to "istniejący lub działający na danym obszarze, charakterystyczny dla danego obszaru". Tymczasem wnioskodawca posiada przedsiębiorstwo obejmujące zasięgiem cały kraj - obsługuje bowiem serwisy internetowe sklepów budowlanych na terenie całego kraju. Przedsiębiorca nie konkuruje z żadnym innym przedsiębiorstwem na terenie [...]. Obniżenie punktacji jest zdaniem skarżącego zupełnie arbitralne.

Podkreślono, że oceniający Asesor biorąc pod uwagę wpływ projektu na konkurencyjność na rynku, zwiększenia potencjału wewnętrznego oraz obecną i prognozowaną sytuację finansową przyjął, że: "Dzięki realizacji projektu Wnioskodawca rozszerzy ofertę swojej firmy i umożliwi bardziej kompleksowy serwis swoich klientów. Wnioskodawca posiada wystarczający potencjał do prowadzenia działalności tego typu".

Z tego uzasadnienia wynika, że oceniający uznał, iż wpływ projektu na zakres korzyści osiągnięty w wyniku realizacji projektu będzie znaczący, gdyż "znaczący to informujący, świadczący o czymś, odgrywający ważną rolę" (wg. www.sjp.pwn.pl). Asesor docenił bowiem bardzo ważną rolę, jaką dla przedsiębiorcy ma realizacja projektu i bardzo znaczące zwiększenie konkurencyjności. Zatem niezgodnie z prawem oraz zaprezentowanym opisem Kryterium przyznał Wnioskodawcy jedynie 2 punkty.

Drugi asesor w uzasadnieniu do Kryterium 3 przyjął, że "Realizacja projektu będzie miała istotny wpływ na podniesienie konkurencyjności Wnioskodawcy. Realizacja projektu doprowadzi do rozszerzenia oferty świadczonych usług, pozwoli na bardziej kompleksową obsługę dotychczasowych klientów oraz pozyskanie nowych, co w konsekwencji przełoży się na stopniowe zwiększanie przychodów Wnioskodawcy". Jak wynika ze Słownika Języka Polskiego PWN: "istotny" oznacza: główny, podstawowy, duży, znaczny, rzeczywisty, prawdziwy". Z uzasadnienia oceny tego kryterium oraz mając na uwadze znaczenie słów "istotny" i "znaczący" zawartych w Słowniku Języku Polskiego wynika, że asesor docenił co najmniej znaczące (o ile nie bardzo znaczące) zwiększenie konkurencyjności przedsiębiorcy na rynku i zwiększenia potencjału wewnętrznego.

W zakresie tego kryterium sprzeczna z dokumentacją projektową jest ocena asesorów, iż "Projekt dotyczy działalności prowadzonej uprzednio przez Wnioskodawcę, która - jak Wnioskodawca wskazuje - stanowiła 50% przychodów w jego działalności".

Zdaniem skarżącego, Sąd nakazał asesorom uwzględnić, iż projekt dotyczy działalności Wnioskodawcy, która stanowi 100% przychodów, a nie 50%. W poprzednio zakwestionowanej ocenie merytorycznej wskazano, że jedynym powodem obniżenia punktacji w kryterium 3 było objecie projektem tylko 50% działalności firmy. Z argumentem tym nie zgodził się skarżący wskazując, że projekt obejmuje 100% działalności i przychodów firmy, co wynika z zapisów wniosku i biznes planu, a w szczególności tabel finansowych i opisu działalności. Pomimo stanowiska Sądu i IZ RPO, oboje asesorów ponownie obniżyło punktację w tym kryterium z 4 na 2 pkt bazowe podając w uzasadnieniu, że projekt dotyczy działalności prowadzonej dotychczas przez wnioskodawcę, która stanowiła 50% przychodów tej działalności. Co należy podkreślić, jeden z asesorów przywołując ten argument sam wskazał, że uznaje te 50% pomimo, że "zapisy aplikacji uprawniają twierdzenie, że stanowi ona zasadniczy przedmiot działalności wnioskodawcy".

Zdaniem skarżącego sprzeczna z dokumentacją projektową jest ocena asesorów, że "wzrostu [konkurencyjności] nie można uznać za znaczący zwłaszcza w porównaniu do nakładów niezbędnych do realizacji projektu, które nie zwrócą się w okresie trwałości projektu"

Projekt przynosi niemal 100% wzrost przychodów, a wykorzystanie nowych narzędzi informatycznych ma przynieść wzrost możliwości świadczenia usługi dla co najmniej 200 serwisów (niemal 400% wzrost potencjału wewnętrznego) podnosząc konkurencyjność skarżącego na rynku liczącym wówczas około 375 podmiotów, co zostało wskazane w dokumentacji konkursowej i nie zostało zakwestionowane przez oceniających. Trudno zatem zgodzić się z oceną, że 4-krotny wzrost wydajności oprogramowania oraz 100% wzrost przychodów nie stanowi bardzo znaczącej lub przynajmniej znaczącej korzyści dla skarżącego.

Podkreślono, że z uzasadnień asesorów do oceny Kryterium nr 3 nie wynika, co przesądziło o obniżeniu punktacji projektu aż o 2 punkty, a ma to istotne znaczenie dla skarżącego, gdyż 2 punkty przesądzają czy otrzyma dofinansowanie czy nie.

Skarżący nie jest w stanie stwierdzić dlaczego odjęto mu punkty, i dlaczego odjęto 2 punkty, a nie np. 1 punkt od maksymalnie przewidzianej liczby punktów. Brak jest w tym względzie jakiejkolwiek analizy. Naruszono tym samym zasadę przejrzystości reguł oceny, bezstronności oceny i jej rzetelności (art. 26 ust. 2 i art. 31 ust. 1 u.z.p.p.r.), które przecież są najważniejszymi zasadami, na których opierać się powinna ocena projektów w procesie ich wyboru do dofinansowania.

Dodatkowo skarżący podniósł, że;

1. - aspekt zwrotu nakładów z inwestycji może być oceniany w kryterium l właściwej oceny merytorycznej w zakresie badania prognozy dla projektu i dla całej działalności prowadzonej przez Wnioskodawcę (w okresie trwałości). W ślad za orzeczeniem NSA asesorzy nie mogą poddawać ponownej ocenie tego samego czynnika, który winien być oceniony w innym kryterium.
2. - nie ma związku między wzrostem konkurencyjności przedsiębiorstwa na rynku a czasem zwrotu inwestycji. Konkurencyjność (sjp.pwn.pl) to "rywalizacja między osobami lub grupami zainteresowanymi w osiągnięciu tego samego celu" czy też "rywalizacja kupców lub producentów w walce o rynki zbytu, pozyskanie klienteli itp.". Na rywalizację między przedsiębiorcami nie ma wpływu czy okres zwrotu z inwestycji mieści się w okresie trwałości projektu skarżącego bo dla tych przedsiębiorców taki termin jak okres trwałości jednego z graczy na rynku w ogóle nie istnieje.
3. - uznanie, że nakłady niezbędne do realizacji projektu nie zwrócą się w okresie trwałości projektu jest całkowicie nieprawdziwe. Jak bowiem wynika z tabel finansowych (część F biznes planu i uwag) oraz prognozy przychodów (tabela E.3 biznesplanu) zwrot z inwestycji zostanie osiągnięty w III kw. 2012 roku czyli już w 2 roku trwałości projektu. Nie można bowiem przy wzroście konkurencyjności ignorować wypłaconej dotacji, która ma być właśnie czynnikiem wspomagającym wzrost tej konkurencyjności. Jak wynika z poniższej tabeli, już w trakcie 2012 roku pojawia się nadwyżka przychodów z projektu nad kosztami jakie poniósłby skarżący.

W tym zakresie ocena asesorów została więc dokonana wbrew dokumentacji projektowej złożonej przez skarżącego.

Odnośnie kryterium nr 4. Skarżący przytaczając definicję innowacyjności zarzucił, że asesorzy – wbrew tej definicji oraz opisowi kryterium w URPO - poddali ocenie narzędzie służące osiągnięciu celu projektu (czyli oprogramowanie), a nie przedmiot projektu (czyli samą innowacyjną usługę). Tymczasem przy ocenie innowacyjności asesorzy powinni oceniać jedynie rezultaty projektu, a więc wprowadzane na rynek nowe lub ulepszone produkty lub usługi, a nie oceniać w jaki sposób innowacyjny produkt lub usługa powstaje lub będzie świadczona. Zamiast tego asesorzy ograniczyli się do stwierdzenia, że ogół oprogramowania typu CMS nie jest nowością na rynku.

Skarżący przyznał, że samo oprogramowanie komputerowe nie jest nowością na rynku bo pierwsze programy komputerowe powstały w trakcie II Wojny Światowej. Nie można się jednak zgodzić z założeniem oceniających asesorów, że wszystko co później wydarzyło się w branży oprogramowania komputerowego nie posiada przymiotu innowacyjności. W trakcie dynamicznego rozwoju komputerów i oprogramowania obejmującego coraz to szersze zastosowania, wyłaniano kolejne podgrupy programów komputerowych.

Wskazał, że typ oprogramowania zajmujący się zarządzaniem treścią (Content Management System - CMS) wyodrębniono w 1995 r. Nie można jednak przyjąć, że od 1995 r. każde oprogramowanie typu CMS przestało być innowacyjne. Jak każde wykorzystywane oprogramowanie rozwija się ono stale bardzo dynamicznie. System zarządzania treścią znajdującą się na stronie internetowej różnią się znacząco i oferowane są inne rozwiązania dla użytkownika indywidualnego i inne dla korporacyjnego. Podnosił, że nie można porównywać najprostszego CMS stosowanego do zarządzania tzw. wizytówką firmową tworzoną w HTML do systemu zarządzającego serwisami Onet.pl czy systemu Google Adwords bądź internetowego mBanku. Z tego też powodu przywołanie przez asesorów przykładów adresów internetowych, gdzie możliwe jest skorzystanie z kodu oprogramowania CMS za darmo jest niedopuszczalnym uproszczeniem. Przykładowo, przywołane przez asesorów webgui.org to najprostsze oprogramowanie użyteczne do zarządzania jednym serwisem internetowym.

Nie można takiego rozwiązania zastosować do działalności wnioskodawcy, gdyż przedmiotem działalności wnioskodawcy jest zarządzanie indywidualnie i grupowe nawet 200 indywidualnymi serwisami, które tworzą własne bazy danych oraz jednocześnie współkorzystają ze wspólnych danych w dowolnej konfiguracji grup użytkowników - posiadają wzajemne interakcje. Żaden z przywołanych przez oceniających ekspertów przykładów nie oferuje zarządzania zbiorczego wieloma serwisami pomijając już cechy szczególne świadczące o unikalnych możliwościach funkcjonalnych, dopasowanych do potrzeb klientów skarżącego i branży w jakiej działa.

W przedmiotowym projekcie, oprogramowanie CMS tworzone miało być w oparciu o indywidualne potrzeby wnioskodawcy ze względu na swoisty, unikalny w skali kraju sposób świadczenia usługi, dla określonej dużej grupy specyficznych klientów związanych z branżą handlu materiałami budowlanymi. W tym aspekcie ocena innowacyjności powinna dotyczyć nowych i znacząco ulepszonych usług świadczonych z wykorzystaniem oprogramowania typu CMS tworzonego na indywidualne zapotrzebowanie sprofilowane pod nowe i ulepszone usługi. To te usługi, a nie narządzie jakim jest CMS stanowią rezultat realizacji projektu, zgodnie z definicją innowacyjności wskazaną w URPO.

Podniesiono, że jeden z asasorów zarzucił brak parametrów technicznych do podobnych rozwiązań jako przesłanki uniemożliwiającej uznanie unikalności rozwiązania. Tymczasem innowacją w opisywanych usługach jest głównie funkcjonalność (idea/postępowanie), której nie można zapisać poprzez parametr mierzalny, a wyłącznie - funkcjonalny. W tym obszarze unikalność polega na zastosowaniu własnych rozwiązań dotyczących m.in. zarządzania i współzarządzania bazami danych. Przywołany w dokumentacji projektowej stan, że w Polsce nie funkcjonowało podobne rozwiązanie w innych grupach zakupowych, również w innych branżach niż budowlana wskazuje, że niemożliwe było wskazanie podobnego rozwiązania, które wnioskodawca mógłby porównać z własnym. Ta unikalność również stanowi istotę innowacyjności jego rozwiązania, co zostało zupełnie pominięte.

Asesorzy nie odnieśli się do definicji Innowacyjności pomimo wskazania tego przez Sąd i IZ RPO w piśmie z dnia 3 lipca 2012 rozstrzygającym o proteście. Ponadto dokonali nieprawidłowej oceny rezultatów projektu oraz zignorowali wskazówki Sądu dotyczące zapisów w URPO, które wskazują na możliwość oparcia się przy wyższej punktacji na analizach pochodzących wyłącznie od wnioskodawcy, co stanowiłoby jedyny możliwy przedmiot oceny jeżeli wnioskodawca zamierza wdrożyć unikalne, dotąd nie stosowane i nie omawiane rozwiązanie. Jak wskazują zapisy we wniosku, opisywane usługi są unikalne i nie były stosowane w kraju dla innej grupy nabywców.

Występowanie takiej sytuacji powinno być zatem rozważone in plus przy ocenie wniosku jako potwierdzenie zasięgu terytorialnego innowacji na poziomie ponadlokalnym/regionalnym.

Zarzucono, że Asesorzy nie dokonali analizy rozwiązań innowacyjnych w oparciu o obszar, na którym rozwiązanie jest innowacyjne według deklaracji wnioskodawcy, a tylko ze względu na ten zasięg innowacyjności możliwe jest przyznawanie punktów w tym kryterium. Jest bowiem oczywistym, że w ramach dofinansowania z UE dokonywane są zakupy środków trwałych czy wartości niematerialnych i prawnych, które gdzieś w świecie istnieją i są oferowane na sprzedaż (CP dopuszcza nawet zakup urządzeń używanych), ale mogą być innowacyjne w obszarze działania danego wnioskodawcy w skali lokalnej czy ponadlokalnej/regionalnej. Sam fakt oferowania danej maszyny czy oprogramowania CMS gdzieś w świecie nie świadczy o braku innowacyjności lokalnie czy ponadlokalnie, tymczasem tak zostało to przyjęte przez oceniających. Na poparcie powyższego skarżący przytoczył wyrok NSA sygn. akt II GSK 1001/11. Z powyższego wyroku Sądu wynika, iż dla oceny zakresu innowacyjności punktem odniesienia jest zasięg nowości w skali terytorialnej, względem innych przedsiębiorców świadczących usługi tożsame lub podobne na tym samym rynku co wnioskodawca. Oceniający projekt wnioskodawcy w sposób sprzeczny z prawem odjęli punkty za samo występowanie oferty dostawców oprogramowania typu CMS.

W rezultacie oceny kryterium nr 4 każdy asesor przyznał po 1 pkt bazowym z 4 możliwych do uzyskania, jednocześnie obniżając istotnie ocenę jaka została dokonana podczas pierwszej oceny projektu gdzie asesorzy przyznali po 2 pkt bazowe. Skarżący podniósł, że jest to sprzeczne z ogólnymi.zasadami prawa, w tym z zakazem reformationis in peius, przyjmując, że objęte nim jest obniżanie punktacji za kryterium, które było przedmiotem rozpoznania Sądu i nie powinno być przy ponownej ocenie asesorów ocenione gorzej. Zdaniem skarżącego takie stanowisko zawarte w poprzedniej skardze zostało potwierdzone prawomocnym wyrokiem WSA.

W przekonaniu skarżącego, badając innowacyjność nowych usług wnioskodawcy na poziomie przedsiębiorstwa, lokalnym i ponadlokalnym/regionalnym asesorzy winni byli przyznać 3 pkt bazowe ze względu na brak podobnych rozwiązań w skali co najmniej ponadlokalnej/regionalnej tj. woj. [...], co wykazał skarżący we wniosku.

Właściwa ocena kryterium 3 i 4 zapewniłaby nie tylko osiągnięcie minimum punktów wymaganych dla uzyskania dotacji, ale uplasowałaby projekt bardzo wysoko w rankingu.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Centrum Przedsiębiorczości - Instytucja Pośrednicząca II stopnia Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007 - 2013 (IP RPO), wniósł o jej oddalenie.

Zdaniem Dyrektora CP zarzuty sformułowane przez skarżącego co do oceny jego wniosku w ramach kryterium nr 3 są całkowicie bezzasadne.

Zarówno w wyroku WSA w Krakowie z dnia 28 lutego 2012 r., sygn. akt III SA/Kr 668/11, jak i wyroku NSA z dnia 16 maja 2012 r., sygn. akt II GSK 713/12, nie znalazło się zalecenie dla przeprowadzających ponowną ocenę asesorów (ekspertów), że powinni wskazać jasno i precyzyjnie, jaki element zdecydował o obniżeniu punktacji z 4 maksymalnych punktów danej kategorii aż o 2 punkty, czyli powinny być wyartykułowane zarzuty dotyczące projektu.

Eksperci w uzasadnieniu oceny kryterium odnieśli się do efektów finansowych i ekonomicznych przedsięwzięcia, wskazując m.in., że przedstawione prognozy są możliwe do osiągnięcia oraz prognoza sprzedaży i prognozy finansowe wydają się być oparte na realnych założeniach; przychody zaplanowane przez Wnioskodawcę wskazują na stabilne źródło utrzymania inwestycji w okresie trwałości. Powyższa analiza ekspercka stanowi 1 z 3 elementów oceny, zatem pozytywna ocena tego elementu nie przesądza o przyznaniu projektowi maksymalnej liczby punktów w ramach omawianego kryterium.

Ekspert uzasadnił lokalną skalę wzmocnienia konkurencyjności stwierdzając, że dzięki realizacji projektu Wnioskodawca rozszerzy ofertę swojej firmy i umożliwi bardziej kompleksowy serwis swoich klientów. Skarżący błędnie zinterpretował zacytowany fragment oceny. Przytoczony zapis stanowi jedynie uzasadnienie dla wzmocnienia konkurencyjności przedsiębiorstwa Wnioskodawcy w skali lokalnej.

Ekspert wyraźnie wskazał, że realizacja projektu będzie mieć istotny wpływ dla Wnioskodawcy na zwiększenie konkurencyjności na rynku (...), co zgodnie z opisem w uzasadnieniu/komentarzu oceny kryterium nr 3 zawartym w załączniku nr 4 do Uszczegółowienia RPO stanowi o przyznaniu projektowi 2 punktów w ramach omawianego kryterium.

Skarżący ponowie błędnie zinterpretował zapis w uzasadnieniu oceny kryterium. Drugi z ekspertów oceniających również wskazał, że Realizacja projektu będzie miała istotny wpływ na podniesienie pozycji konkurencyjnej Wnioskodawcy, co uzasadnił m.in. stopniowym zwiększeniem przychodów Wnioskodawcy. A co więcej, ekspert dodatkowo wyjaśnił, że wzrostu nie można uznać za znaczący zwłaszcza w porównaniu do nakładów niezbędnych do realizacji projektu, które nie zwrócą się w okresie trwałości projektu.

Zdaniem CP ocena asesorów nie jest sprzeczna z dokumentacją projektową, jak wskazał skarżący. Eksperci zgodnie stwierdzili, że Projekt dotyczy działalności prowadzonej dotychczas/uprzednio przez Wnioskodawcę. Jeden z ekspertów, zapewne w oparciu o należycie ustalony stan faktyczny (nie odwołał się nigdzie do zapisów pkt B.1 biznesplanu) uznał, że działalność związana z projektem stanowiła 50% przychodów (...) działalności. Natomiast drugi z ekspertów ocenił, że stanowi ona zasadniczy przedmiot działalności Wnioskodawcy. Skarżący błędnie odczytał uzasadnienie oceny drugiego eksperta, przywołując w treści skargi, że asesor sam wskazał, że uznaje te 50% - bowiem w uzasadnieniu oceny znajduje się jedynie odwołanie do zapisów wniosku. Asesor dał do zrozumienia, że uznaje działalność związaną z projektem za zasadniczą, a nie jak zrozumiał to omylnie skarżący - za stanowiącą 50% przychodów.

Wskazano, że NSA i WSA podkreślał w ww. wyrokach, że "nieuzasadniony jest zarzut naruszenia prawa materialnego w zakresie okresu zwrotu inwestycji (...), zatem nie jest obojętne, kiedy zwróci się realizacja inwestycji". W konsekwencji, wbrew stanowisku zaprezentowanemu w złożonej skardze, jak najbardziej prawidłowe jest odniesienie się w ramach oceny przedmiotowego kryterium do kwestii zwrotu poniesionych nakładów.

Zdaniem CP eksperci dokonali oceny projektu w ramach omawianego kryterium przez pryzmat 3 elementów (jak wskazuje załącznik nr 4 do URPO): wpływ na konkurencyjność na rynku, zwiększenie potencjału wewnętrznego oraz obecną i prognozowaną sytuację finansową przedsiębiorcy. Eksperci w uzasadnieniach oceny omawianego kryterium odnieśli się do wszystkich 3 ww. elementów. Ponadto, ocena była zgodna z zapisami dokumentu opracowanego przez KOP na posiedzeniu ogólnym pn. "Zasady oceny wniosków (interpretacja kryteriów wyboru projektów)". Jak stanowi zapis zawarty w ramach ww. dokumentu, stanowi on uszczegółowienie kryteriów wyboru projektów przyjętych przez Komitet Monitorujący RPO. w celu zapewnienia dokonywania przez KOP oceny wniosków w sposób jednolity i zapewniający równe traktowanie Wnioskodawców. Eksperci zobowiązani zostali do stosowania wspólnych ustaleń dotyczących sposobu oceny wniosków i uzasadniania przyznanej oceny w karcie oceny merytorycznej, czemu wyraz dali podpisując umowę z CP na dokonanie oceny wniosków.

Wnioskodawcy mieli możliwość zapoznania się z dokumentem opracowanym na potrzeby oceny wniosków w ramach poprzedniego naboru dla mikroprzedsiębiorstw (konkurs nr [...]), który został opublikowany na stronie internetowej CP w dniu 9 stycznia 2008 r.: http://www.mcp.malopolska.pl/Zasady oceny wniosków/Szczegółowe zasady oceny wniosków o dofinansowanie mikroprzedsiebiorstw,451.html.

Dokument analogiczny do ww., opracowany na posiedzeniu ogólnym KOP na potrzeby oceny wniosków złożonych na konkurs nr [...] (w ramach którego aplikował o środki skarżący), nie mógł różnić się znacząco od swojego pierwowzoru, został jedynie doprecyzowany pod względem technicznym. Skarżący miał zatem możliwość zapoznania się z uszczegółowieniem kryteriów przyjmowanym przez KOP. Możliwość ustalenia przez KOP jednolitych zasad oceny wniosków w celu zapewnienia jednolitego sposobu oceny wszystkich wniosków o dofinansowanie została określona w Regulaminie prac Komisji Oceny Projektów oceniającej wnioski złożone w ramach II Osi priorytetowej Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 "Gospodarka regionalnej szansy", przyjętym Uchwałą Nr [...] Zarządu Województwa z dn. 29 lipca 2008 r.

Reasumując w niniejszej sprawie asesorzy prawidłowo i rzetelnie ocenili złożony wniosek o dofinansowanie projektu, zgodnie z kryteriami zatwierdzonymi przez Komitet Monitorujący RPO a dokonane przez nich oceny zostały rzetelnie i wyczerpująco uzasadnione, adekwatnie do liczby przyznanych punktów.

W odniesieniu do zarzutów podniesionych w stosunku do oceny dokonanej w ramach kryterium nr 4 Innowacyjny charakter projektu lub projekt z zakresu ginących zawodów" uznano, że ocena dokonana przez asesorów została dokonana prawidłowo i w oparciu o kryteria zatwierdzone przez Komitet Monitorujący RPO, z uwzględnieniem definicji innowacyjności zawartej w Uszczegółowieniu RPO.

Skarżący stwierdził, że Asesorzy - wbrew definicji i innowacyjności oraz opisowi kryterium w URPO - poddali ocenie narzędzie służące osiągnięciu celu projektu (czyli oprogramowanie), a nie przedmiot projektu (czy samą innowacyjną usługę).

Zdaniem CP przeczą temu zawarte w kartach oceny, uzasadnienia oceny kryterium przeprowadzonej przez ekspertów: wynika z nich, że w wyniku realizacji projektu niewątpliwie do oferty Wnioskodawcy zostanie wprowadzony nowy produkt i nowe usługi, innowacyjne w skali przedsiębiorstwa Wnioskodawcy (uzasadnienie pierwszego eksperta), oraz, że dzięki realizacji projektu proces świadczenia usługi będzie innowacyjny jedynie w skali przedsiębiorstwa. W dalszej części oceny kryterium eksperci szczegółowo uzasadnili swoje stanowisko.

Eksperci dysponujący właściwą specjalistyczną wiedzą, prawidłowo i zgodnie z prawem ocenili złożony wniosek, w tym porównując go do innych podobnych na podstawie ich wiedzy i doświadczenia. Eksperci w uzasadnieniach oceny kryterium uwzględnili wszystkie zalecenia sądów, tj. uwzględnili analizy innowacyjności przedmiotowego projektu przedstawione przez Wnioskodawcę oraz odnieśli się do wskazanej przez niego interpretacji definicji "innowacyjności". Zalecenia te błędnie zinterpretował Skarżący, jakoby eksperci mieli odnieść się do definicji innowacyjności.

Skarżący w złożonej skardze formułuje ponadto zarzut sprzeczności z "ogólnymi zasadami prawa, w tym z zakazem reformationis in peius". W odniesieniu do tego zarzutu wskazano, że zgodnie z § 21 ust. 23 Regulaminu konkursu punkty uzyskane z tej oceny zastępują punkty uzyskane na etapie wcześniejszej oceny w ramach kryteriów ocenianych ponownie, a zatem powołany zarzut jest całkowicie chybiony.

Formułując ww. zarzut naruszenia "ogólnych zasad prawa" skarżący nie wskazał o jakie zasady ogólne chodzi, a zatem trudno merytorycznie się do niego ustosunkować.

Za nieuzasadniony uznano zarzut skarżącego, że eksperci zignorowali wskazówki Sądu dotyczące zapisów URPO, które wskazują na możliwość oparcia się przy wyższej punktacji na analizach pochodzących wyłącznie od wnioskodawcy(...). Zapisy URPO wskazują bowiem na możliwość, co oznacza, że eksperci oceniający wniosek powinni zapoznać się z zapisami wniosku i dokonać ich analizy na podstawie posiadanej wiedzy eksperckiej; w przeciwnym wypadku ocena wniosku polegałaby wyłącznie na bezkrytycznym przyjmowaniu przez ekspertów zapisów zawartych przez wnioskodawców w dokumentacjach projektowych, co byłoby sprzeczne z samą ideą oceny eksperckiej.

Podkreślenia wymaga, że ocenie podlega złożony wniosek o dofinansowanie projektu, nie zaś jakiekolwiek inne czy też dodatkowe informacje lub wyjaśnienia, składane w toku postępowania, w tym uprzednio toczącego się postępowania sądowego. Asesorzy zatem zasadnie opierali swoją ocenę wyłącznie o informacje zawarte w złożonym wniosku o dofinansowanie projektu i załączonych do niego dokumentach.

Zdaniem Centrum Przedsiębiorczości przeprowadzona ocena nie została dokonana w sposób naruszający prawo.

Z akt sprawy przedstawionych przez wnioskodawcę przy skardze i z przywołanych w skardze wyroków Naczelnego Sądu Administracyjnego i Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wynika, że wniesienie skargi będącej przedmiotem rozpoznania poprzedzone zostało następującymi zdarzeniami.

W dniu 15 października 2009 r. B. B. jako osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą – mikroprzedsiębiorstwo p.n. "[...] B. B." złożył wniosek do Konkursu Nr [...] dla naboru wniosków o dofinansowanie projektów mikroprzedsiębiorstw ze środków Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 w ramach II Osi priorytetowej "Gospodarka regionalnej szansy", Działanie 2.1. " Rozwój i podniesienie konkurencyjności przedsiębiorstw" Schemat A "Bezpośrednie wsparcia inwestycji w MŚP".

Wyrokiem z dnia 28 grudnia 2010 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie sygn. I SA/Kr 672/10, oddalił skargę B. B. – dalej skarżącego na rozstrzygnięcie Urzędu Marszałkowskiego Województwa z dnia 25 marca 2010 w przedmiocie nieuwzględnienia protestu w sprawie negatywnej oceny wniosku o dofinansowanie projektu z budżetu Unii Europejskiej dokonanej rozstrzygnięciem Centrum Przedsiębiorczości /CP/ z dnia 11 lutego 2013r. działającego jako Instytucja Organizująca Konkursu /IOK/. Przedmiotem protestu na etapie oceny merytorycznej właściwej była ocena w zakresie kryteriów 1,3,4 i 5.

Rozpoznając skargę kasacyjną B. B. od tego wyroku, Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 28 kwietnia 2011 r. sygn. II GSK 675/11 uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Krakowie.

W uzasadnieniu tego wyroku z 28.04.2011 NSA wskazał, że skarga ma usprawiedliwione podstawy, ale nie wszystkie jej zarzuty uznano za zasadne.

W odniesieniu do zarzutów naruszenia przepisów postępowania, Naczelny Sąd Administracyjny uznał je za uzasadnione w odniesieniu do;

1. - naruszenia przepisu art.141 § 4 P.p.s.a., przez nieodniesienie się w ogóle do zarzutów dotyczących kryterium nr 5 /Realizacja polityk horyzontalnych/,
2. - pominięcia przy kryterium Nr 3 /Zakres korzyści osiągnięty w wyniku realizacji projektu/ kwestii zarzutu zastosowania przepisów Uszczegółowienia RPO /URPO/ dotyczących małych i średnich przedsiębiorstw, do konkursu dla mikroprzedsiębiorstw,
3. - brak odniesienia do podnoszonych twierdzeń, że działalność objęta projektem w istocie przynosi 100 % przychodu, a wskazanie jednego z numerów działalności według Polskiej Klasyfikacji Działalności wymusza konstrukcja formularza biznesplanu,
4. - nie odniesienia się do argumentacji skarżącego dotyczącej pojęcia innowacyjności w zakresie Kryterium 4 /Innowacyjny charakter projektu lub projekt z zakresu "ginących zawodów"

Naczelny Sąd Administracyjny w tym zakresie wskazał, że Sąd I instancji w uzasadnieniu nie odniósł się do argumentacji skarżącego opartej na definicji innowacyjności zawartej w Załączniku Nr 6 do UPRO, co ma znaczenie o tyle, że rozpatrując protest /rozstrzygnięciem z 25 marca 2010 r./ inaczej interpretowano tę definicję.

Z uzasadnienia Wyroku WSA z dnia 28.12.2010 r. poprzedzającego ten wyrok NSA, wynika, że skarżący za innowacyjny uznał planowany sposób świadczenia usług, za który uważał "połączenie niskiej ceny, standardowego rozwiązania, masowego zarządzania i skierowanie oferty do wzajemnie konkurencyjnych podmiotów działających w ramach grupy zakupowej branży budowlanej" i twierdził, że rozwiązania takiego nie stosuje żaden inny podmiot w kraju, stąd ma cechę innowacyjności w skali ponadregionalnej.

Zarzuty dotyczące kryterium 1 umiejscowił NSA na płaszczyźnie prawa materialnego.

Rozpatrując skargę kasacyjną na płaszczyźnie zarzutów naruszenia prawa materialnego, zajął Naczelny Sąd Administracyjny stanowisko, że sądowa kontrola zgodności projektu z prawem może odnosić się do szczegółowo opisanych – w komentarzu/ uzasadnieniu – przesłanek punktacji, ale nie może stanowić zastępowania upoważnionego podmiotu w zakresie oceny projektu.

W odniesieniu do kryterium 1 na etapie oceny merytorycznej właściwej Naczelny Sąd Administracyjny dokonał szczegółowych wskazań w zakresie jego oceny.

Za nieuzasadniony uznał NSA zarzut dotyczący kryterium nr 3 / zakres korzyści osiągnięty w wyniku realizacji projektu/ uznając, że w ramach tego kryterium nie jest obojętna ocena, kiedy zwróci się realizacja inwestycji.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia kryterium nr 4 /innowacyjny charakter projektu/ NSA zwrócił uwagę, że uszło uwadze Sądu I instancji, że w informacji o sposobie rozpatrzenia protestu, zacytowano przesłanki analogicznego kryterium ale odnoszące się do małych i średnich przedsiębiorstw, które nie są tożsame.

Podkreślono, że w odniesieniu do małych i średnich przedsiębiorstw uzyskanie wyższej punktacji, wymaga już na poziomie innowacyjności w skali lokalnej analizy pochodzącej wyłącznie od przedsiębiorcy. Analiza taka jest wymagana także od mikroprzedsiębiorcy na poziomie skali ponadlokalnej i stanowi ona jedyny możliwy przedmiot oceny jeżeli wnioskodawca zamierza wdrożyć unikalne, dotąd nie stosowane rozwiązanie. Wystąpienie takiej sytuacji powinno być rozważone przy ocenie wniosku.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, ponownie rozpatrując sprawę ze skargi na rozstrzygnięcie Zarządu Województwa z dnia 25 czerwca 2010 r. w przedmiocie nieuwzględnienia protestu na negatywną ocenę wniosku o dofinansowane projektu, wyrokiem z dnia 28 lutego 2012 sygn. III SA/Kr 668/11 stwierdził, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez Zarząd Województwa.

Opisując zarzuty skargi, treść wyroków WSA w Krakowie z dnia 28.12.2010 I SA/Kr 672/10 i Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 28.02.2011 II GSK 675/11, przytoczył Sąd ocenę prawną i wskazania zawarte w wyroku NSA co do poszczególnych kryteriów będących przedmiotem protestu i skargi t.j. kryterium 1,3,4 i 5.

Następnie, przytoczył Wojewódzki Sąd Administracyjny poszerzenie argumentacji skarżącego, w kwestii naruszenia zasad oceny w ramach kryterium 1,3 i 4 zawartych w piśmie pełnomocnika skarżącego z 11 października 2011 r.

W odniesieniu do oceny w zakresie kryterium nr 1 pełnomocnik skarżącego wyraził pogląd, iż oceniający winni przyznać maksymalną ocenę punktów, gdyż jedynym zarzutem oceniających był brak wystarczających środków finansowych na realizację, a zdaniem NSA czynnik ten w ramach oceny z tego kryterium nie powinien być brany pod uwagę.

Co do kryterium nr 3, skarżący podnosił, że w okresie rozliczeniowym 3 lat przyjętym przez oceniających, zwróci się niemal 88 % wydatkowanych środków, a zrównanie nakładów z przychodami nastąpi 5 miesięcy później. Skarżący podnosił, że "okres 3 lat nie współgra z tabelami amortyzacyjnymi stosowanymi w rachunkowości", a określonymi w załączniku do ustawy o podatku dochodowym.

W odniesieniu do stanowiska NSA, że zapisy na str. 208 UPRO wskazują na możliwość oparcia się przy wyższej punktacji na analizach pochodzących wyłącznie od wnioskodawcy, pełnomocnik skarżącego podnosił, że zastosowanie innowacyjnego sposobu realizacji usług pozwala na obsługę szerszego grona klientów, co przy obecnym programowaniu i funkcjonalnościach nie było już możliwe / wskazując pkt C-5 biznesplanu/, a w związku z tym, że nie można analizować Konkurencji, skoro nie istnieje podobne rozwiązanie – co samo w sobie dowodzi innowacyjności. Brak konkurencji, nie może być argumentem przeciwko innowacyjności.

Uzasadniając przyjęte wyrokiem rozstrzygnięcie, WSA w Krakowie przede wszystkim zaznaczył, iż na podstawie art. 190 zd. I P.p.s.a. związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny.

Wskazując na przepis art. 30 e ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, uznał Sąd, iż rozpatrując skargę nie jest związany granicami skargi bowiem znajduje zastosowanie również art. 134 § 1 P.p.s.a., a także, że znajduje zastosowanie ogólna zasada zakazu orzekania na niekorzyść skarżącego, chyba że Sąd stwierdzi naruszenie prawa skutkujące stwierdzeniem nieważności zaskarżonego aktu lub czynności /art. 134 §2 ustawy/.

Kierując się wytycznymi Naczelnego Sądu Administracyjnego zawartymi w wyroku z 28 kwietnia 2011 r. i przyjmując za wzorzec kontroli legalności treść ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, uznał Wojewódzki Sąd Administracyjny, że ocena projektu przeprowadzona została z naruszeniem prawa a to przepisów art. 26 ust. 1 pkt 4 i ust. 2 statuujących zasady równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewnienia przejrzystości reguł stosowanych przy ocenie projektów, a także wynikających z art. 31 ust. 1 ustawy wymogów rzetelności i bezstronności dokonywanej oceny.

WSA, w odniesieniu do zarzutu naruszeniu zasad oceny w zakresie kryterium Nr 1, w ślad za stanowiskiem zawartym w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego przyjął, że na etapie oceny merytorycznej właściwej nie można brać pod uwagę wysokości posiadanych lub możliwych do uzyskania zasobów pieniężnych, pojęcie trwałości projektu dotyczy stanu rzeczy po realizacji projektu, a nie dysponowania środkami przed jego realizacją. W ramach kryterium nie może podlegać ocenie czy posiadane środki własne pozwalają na sfinansowanie całości projektu. Wskazano także, że w ramach oceny należy przedstawić ocenę subkryteriów.

Co do kryterium nr 3, uznał Sąd za uzasadniony zarzut, iż za podstawę oceny przyjęto przesłanki takiego kryterium ale dla małych i średnich przedsiębiorstw. Zastosowanie niewłaściwych przepisów uznał Sąd za naruszenie prawa w świetle art. 30 c ust. 3 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Za nieuzasadniony w ramach oceny z kryterium 3 uznał Sąd zarzut, że oceną objęto także tzw. okres zwrotu inwestycji, wskazując na trzy elementy tego kryterium; wpływ na konkurencyjność na rynku, zwiększenie potencjału wewnętrznego oraz obecną i prognozowaną sytuację finansową przedsiębiorcy. Podkreślono, że taką ocenę prawną zawarł NSA w wyroku z 28.04.2011 r.

Za uzasadniony w ramach oceny z tego kryterium uznano także zarzut, że nie dokonano szczegółowej oceny informacji skarżącego, że objęta projektem działalność obejmuje 100 % przychodów firmy, a oparto się na treści wniosku. Podkreślono, że ocena musi być oparta na należycie ustalonym stanie faktycznym i należycie uzasadniona, oraz ograniczona do tych przesłanek, które dotyczą konkretnego wnioskodawcy.

Ustosunkowując się do zarzutów skargi dotyczących Kryterium nr 4, Wojewódzki Sąd Administracyjny powtórzył stanowisko i ocenę NSA, z której wynikało, że analiza przedsiębiorcy – jako warunek uzyskania wyższej punktacji - co do małych i średnich przedsiębiorstw – pojawia się na poziomie innowacyjności już w skali lokalnej, a przy mikroprzedsiębiorstwach w skali ponadlokalnej. Wskazano, że w ramach tego kryterium, powinno być rozważone czy występuje sytuacja, w której wnioskodawca dokonał analizy, z której wynika, że unikalne rozwiązanie ma charakter ponad lokalny. Zarazem wskazano, że w ponownie prowadzonym postępowaniu należy szczegółowo odnieść się do wskazywanej przez skarżącego interpretacji definicji "innowacyjności".

Co do oceny w ramach kryterium nr 5 stwierdzono, że nie zawiera ona szczegółowego odniesienia się do wskazywanych efektów projektu w postaci ograniczenia zużycia energii oraz, że uznając za nieefektywne planowane rozwiązania prośrodowiskowe, nie umotywowano tego stanowiska.

Ogólne wskazanie dotyczyło należytego uzasadnienia rozstrzygnięcia zwłaszcza co do negatywnych ocen projektu.

Zdaniem Sądu nie jest możliwe zapewnienie ustawowych wymogów równości, przejrzystości, rzetelności i bezstronności oceny, bez jasnego, wyczerpującego uzasadnienia ilości przyznawanych punktów.

Wskazano, że w ponownie przeprowadzonym postępowaniu rozstrzygnięcie winno być precyzyjnie w sposób wyczerpujący uzasadnione, szczegółowo wyjaśniające dlaczego za dane kryterium przyznaje się określoną liczbę punktów. Zarazem wskazał Wojewódzki Sad Administracyjny, że Sąd może zobowiązać Instytucje Zarządzającą lub Pośredniczącą do ponownej oceny na takim etapie na jakim złożono skargę przy czym instytucja ta związana jest oceną prawną wyrażoną w prawomocnym wyroku.

Skargę kasacyjną B. B. od tego wyroku, oddalił Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 16 maja 2012 sygn. akt II GSK 713/12. Skargą kasacyjną w zakresie naruszenia przepisów postępowania zarzucono naruszenie art. 153 P.p.s.a., przez nie odniesienie się do wszystkich zarzutów skargi w zakresie kryterium nr 4 co do definicji innowacyjności i brak odniesienia się w całości do kryterium nr 5, oraz art. 141 § 4 Ppsa przez nierozpoznanie wszystkich zarzutów skargi w ramach kryteriów nr 4 i 5, a nadto brak wskazań co do dalszego postępowania w ramach kryterium nr 4.

Naruszenia prawa materialnego, skarga kasacyjna upatrywała w błędnej wykładni i przyjęciu, w ramach kryterium nr 3, że wyżej winny być oceniane projekty, których realizacja zwróci się przez upływem okresu 3 lat.

W uzasadnieniu wyroku Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że z uwagi na uwzględnienie wniesionej skargi wyrokiem zaskarżonym przez skarżącego, skarga nie może być rozumiana inaczej niż jako wniesiona od uzasadniania wyroku I instancji, nie zaś od jego sentencji.

Odnosząc się do zarzutów skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że w niedostatecznym stopniu uwzględnia ona konsekwencje prawnoprocesowe wynikające z wyroku NSA z 28 kwietnia 2011 sygn. II GSK 675/11, uchylającego wcześniejszy wyrok WSA z 20 grudnia 2010 r., w związku z art. 190 P.p.s.a., w myśl którego Sąd, któremu sprawa została przekazana związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Zarazem zgodnie z tym przepisem nie można oprzeć skargi kasacyjnej od orzeczenia wydanego po ponownym rozpoznaniu sprawy na podstawach sprzecznych z przepisem art.190 P.p.s.a., a skarga kasacyjna nie zarzuciła naruszenia tego przepisu.

Wskazano nadto, że Sąd I instancji każdorazowo powoływał się na stanowisko zawarte w wyroku NSA. Z tych względów nie podzielił NSA zarzutu naruszenia art. 153 Ppsa.

Nie podzielono także zarzutu kasacyjnego naruszenia przepisu art. 141 § 4 P.p.s.a. uznając, że uzasadnienie wyroku spełnia wymagania.

Podkreślono, że następstwem wyroku WSA z 28 lutego 2012 r., jest zwrot sprawy do ponownego rozstrzygnięcia w przedmiocie zasadności protestu na pismo Dyrektora CP z dnia 11 lutego 2010 r. informujące w odrzuceniu protestu.

Przedstawiona przez skarżącego przy skardze dokumentacja wniosku nie zawierała pisma Zarządu Województwa z dnia 3 lipca 2012r. znak [...], powołanego w zaskarżonym rozstrzygnięciu z dnia 17 sierpnia 2012 r.

Na rozprawie w dniu 4 lipca 2013 r. na podstawie art. 106 § 3 P.p.s.a. dopuścił Sąd dowód z powyższego pisma posiadanego przez Centrum Przedsiębiorczości.

Skarżący potwierdził, że w toku postępowania to pismo było mu doręczone.

Z treści powyższego pisma /k. 238 akt/ skierowanego do skarżącego wynika, że po ponownym przeanalizowaniu protestu z dnia 25 lutego 2010 r. na odrzucenie projektu na etapie oceny merytorycznej właściwej / znak pisma [...] – pismo z 11 lutego 2010 r./, protest uwzględniono.

Uzasadniając rozstrzygnięcie Zarząd Województwa z powołaniem na prawomocny Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 28 lutego 2012 r. sygn. III SA/Kr 668/11, od którego oddalona została kasacja skarżącego wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2012 sygn. II GSK 713/12 oraz na wynikające z art. 153 P.p.s.a. w związku z art. 30 e ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju związanie Instytucji Rozpatrującej Protest oceną prawną i wskazaniami, co do dalszego postępowania wynikającymi z wyroku WSA i wyroku NSA, skierował projekt do ponownej oceny w ramach kryteriów nr 1,nr 3, nr 4 i nr 5, dla mikroprzedsiębiorstw objętych załącznikiem Nr 4 dla UPRO.

W odniesieniu do każdego z powyższych kryteriów, w rozstrzygnięciu o proteście wskazano na czym polega wadliwość poprzedniej oceny przytaczając oceny i wskazania zawarte w wyroku WSA w Krakowie.

Co do Kryterium Nr 3 – zakres korzyści osiągnięty w wyniku realizacji projektu, z powołaniem na wyrok wskazano, że w związku z zarzutem nieuzasadnionego zakwestionowania przez oceniających informacji skarżącego, że działalność objęta projektem obejmuje 100 % przychodów firmy, oceniający asesorzy winni szczegółowo ocenić tę przesłankę, opierając się nie tylko na treści wniosku, ale i biorąc pod uwagę, że planowana działalność jest jedyną działalnością wnioskodawcy. Zarazem podkreślono, że ocena musi być ograniczona do przesłanek, dotyczących konkretnego wnioskodawcy. Konkludując wymogi oceny w zakresie tego kryterium stwierdzono, że ocena winna być oparta na należycie ustalonym stanie faktycznym i wyczerpująco uzasadniona przez ekspertów.

W odniesieniu do Kryterium 4 – Innowacyjny charakter projektu lub projekt z zakresu ginących zawodów wskazano, że przy jego ponownej ocenie należy pamiętać "o uwzględnieniu analiz innowacyjności przedmiotowego projektu przedstawionych przez wnioskodawcę oraz o odniesieniu się do przedstawionej przez niego interpretacji definicji "innowacyjności".

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył;

Skarga jest uzasadniona, aczkolwiek nie wszystkie zarzuty przytoczone na jej poparcie Sąd podziela.

Zgodnie z przepisem art. 3 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 poz. 270 ze zm. - dalej ustawa P.p.s.a.) sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach. W myśl przepisu art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Ustawa z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009r., nr 84, poz. 712 z późn. zm. - dalej z. p. r.) przepisem art. 30 c ust. 1 w zw. z ust. 3 pkt 1, poddała kognicji wojewódzkich sądów administracyjnych kontrolę pod względem zgodności z prawem przeprowadzenia oceny zgłoszonego projektu, dokonanej w systemie realizacji programu operacyjnego, zawierającego wniosek o dofinansowanie.

Ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - dalej ustawa - nie wprowadza innego kryterium kontroli sądu administracyjnego niż zgodność z prawem. W świetle przytoczonego brzmienia art. 30c ust. 3 pkt 1 ustawy przedmiotem kontroli jest zgodność z prawem przeprowadzenia oceny projektu. Ustawa, przepisem art. 30c ust. 3 pkt 1 -3 określa rodzaje rozstrzygnięć jakie podjąć może sąd w wyniku rozpatrzenia skargi.

Przepisy ustawy statuują co najmniej cztery zasady stanowiące wzorzec kontroli oceny projektu pod względem jej zgodności z prawem. W myśl przepisu art. 26 ust. 2 ustawy instytucja zarządzająca, wykonując zadania, o których mowa w ust. 1, powinna uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewniać zasadę przejrzystości reguł stosowanych przy ocenie projektów.

W myśl natomiast przepisu art. 31 ust. 1 zasady rzetelnej i bezstronnej oceny projektów w procesie ich wyborów legły u podstaw wprowadzenia w proces oceny ekspertów posiadających specjalistyczną wiedzę lub umiejętności z poszczególnych dziedzin objętych programem operacyjnym. Z powyższych zasad niewątpliwie przejrzystość reguł oceny, bezstronność oceny i jej rzetelność stanowią kryteria zgodności z prawem stosowane bezpośrednio na etapie oceny projektów w procesie ich wyboru do dofinansowania.

Przepis art. 30e ustawy stanowi, że w zakresie nieuregulowanym w ustawie do postępowania przed sądami administracyjnymi stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi określone dla aktów lub czynności, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4 z wyłączeniem art. 52-55, art. 61 § 3 - 6, art. 115-122, 146, 150 i 152 tej ustawy.

Przepis ten nie wyłącza zatem z odpowiedniego stosowania przepisu art. 134 § 1 p.p.s.a., w myśl którego sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Natomiast przepis art. 37 u.z.p.r. również zawarty w jej Rozdziale 5 -Realizacja programów operacyjnych - stanowi, że do postępowania w zakresie ubiegania się oraz udzielenia dofinansowania na podstawie ustawy ze środków pochodzących z budżetu państwa lub ze środków zagranicznych nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. - kodeks postępowania administracyjnego.

Dokonana na powyższych zasadach kontrola zgodności z prawem zaskarżonego rozstrzygnięcia prowadzi do wyrażonego na wstępie wniosku o zasadności skargi.

Powołany w przepisie art. 30c ust. 1 system realizacji programu operacyjnego w dacie podjęcia zaskarżonego rozstrzygnięcia definiowany był przepisem art. 5 pkt 11 ustawy z. p. r. -jako zasady i procedury obowiązujące instytucje uczestniczące w strategii rozwoju oraz programów obejmujące zarządzanie, monitoring, ewaluację, kontrolę i sprawozdawczość oraz sposób koordynacji działań tych instytucji: system określa również środki odwoławcze przysługujące wnioskodawcy w trakcie naboru projektów, o których mowa w art. 28 ust. 1 pkt 3. Niewątpliwie zatem w trybie konkursowego naboru projektów przewidziany Regulaminem konkursu system tzw. procedury odwoławczej (Rozdz. V §21) stanowił element systemu realizacji programu.

Przepis art. 5 pkt 11 obowiązywał w dacie podjęcia zaskarżonego rozstrzygnięcia w dniu 17 sierpnia 2012r., a utracił moc w związku z pkt II wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 12 grudnia 2011r. sygn. P 1/11 (OTK-A 2011/10/115 - Dz. U. 2011.279.1644) dopiero z dniem 28 czerwca 201 3r. Nie może zatem budzić wątpliwości, że dotycząca przedmiotowego konkursu tzw. procedura odwoławcza, aczkolwiek nie mająca charakteru przepisów prawa powszechnie obowiązującego, obowiązywała wszystkie podmioty uczestniczące w naborze wniosków w trybie konkursowym, jako poddające się Regulaminowi regulującemu nabór w tym trybie.

Stanowisko to, doznaje poparcia także wyroku NSA z dnia 18 maja 2011 r., II GSK 817/ (Lex nr 992441).

Wzorcem kontroli zgodności z prawem zaskarżonego rozstrzygnięcia są przepisy powołanej ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Z mocy tej ustawy uczestnicy Konkursu poddani są także postanowieniom Regulaminu Konkursu. Powołany wyżej art. 37 u.z.p.r. wyłączył postępowanie w zakresie ubiegania się oraz udzielenia dofinansowania spod przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego. Z tych względów, w tym zakresie przepis art. 139 k.p.a., ustanawiający zakaz reformationis in peius /pogorszenia sytuacji odwołującego/ nie ma w tym postępowania zastosowania. Natomiast przepis art. 134 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, skierowany jest do Sądu i stanowi, że Sąd nie może wydać orzeczenia na niekorzyść skarżącego, chyba że stwierdzi naruszenie prawa skutkujące stwierdzeniem nieważności zaskarżonego aktu lub czynności.

Trzeba już w tym miejscu wyraźnie podkreślić, że postanowienia § 21 pkt 23 Regulaminu Konkursu, w myśl których w przypadku ponownej oceny merytorycznej, w kryteriach wskazanych w rozstrzygnięciu protestu, punkty uzyskane z tej oceny zastępują punkty uzyskane na etapie wcześniejszej oceny, w ocenianych ponownie kryteriach, nie mogą być skutecznie zakwestionowane. Sama zatem niższa późniejsza ocena w ramach tego samego kryterium nie stanowi naruszenia ustawowych zasad oceny wniosków.

Zarazem niezbędne jest przypomnienie co jest przedmiotem skargi i w jakim zakresie nadal wiążące są oceny prawne i wskazania co do dalszego postępowania.

Przedmiotem sprawy zakończonej wyrokiem Wojewódzkiej Sądu Administracyjnego z dnia 28 lutego 2012 było rozstrzygnięcie Zarządu Województwa z dnia 25 marca 2010 r. – jako Instytucji Rozpatrującej Protest – którym negatywnie rozstrzygnięto o proteście skarżącego na odrzucenie projektu pismem Dyrektora CP – czyli Instytucji Organizującej Konkurs /dalej IOK/ z dnia 11 lutego 2010 r.

Zarząd Województwa działający jako Instytucja Rozpatrująca Protest – nie uwzględniając protestu – w istocie podtrzymał jego negatywną ocenę / § 21 pkt 25 Regulaminu/.

Stwierdzając zatem wyrokiem z 28 lutego 2012 r., że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo, Wojewódzki Sąd Administracyjny uchylił zaskarżone rozstrzygnięcie z 25.03.2010. IZ i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia na etapie rozstrzygnięcia o proteście od negatywnej oceny z 11 lutego 2012 r.

Uwzględnienie skargi na tym etapie oceny, dobitnie potwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 16 maja 2012 r. Z tych względów ocena prawna i wiążące wskazania z mocy art. 153 P.p.s.a. w zw. z art. 30 e u.z.p.r. adresowane były bezpośrednio do Zarządu Województwa – jako Instytucji Rozpatrującej Protest.

Wniesienie skargi w niniejszej sprawie nastąpiło po ponownym rozpatrzeniu protestu skarżącego z dnia 25.02.2010 na odrzucenie wniosku rozstrzygnięciem z 11 lutego 2010 r. i uwzględnieniu protestu przez IRP rozstrzygnięciem z dnia 3 lipca 2012 r. /k. 238 t. II akt sądowych/.

Wbrew wymogom przepisu art. 30 c ust. 2 u.z.p.r. skarżący nie złożył skargi z kompletną dokumentacją, gdyż nie zawierała ona, kopii informacji, o której mowa w art. 30 b ust. 4, a więc właśnie rozstrzygnięcia z dnia 3 lipca 2012 w przedmiocie protestu, mimo że jak oświadczył na rozprawie otrzymał to rozstrzygnięcie.

Od dnia 12 listopada 2012 utracił natomiast moc przepis art. 30 c ust. 5 pkt 2 ustawy o z.p.r., w zakresie w jakim przewidywał, że wniesienie niekompletnej skargi powoduje pozostawienie jej bez rozpatrzenia, bez możliwości wezwania uprzedniego o uzupełnienie braków dokumentacji, uznany jako niezgodny z art. 45 ust. 1 Konstytucji w związku z wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z 30 października 2012 r. sygn. akt SK 8/12 /Dz.U. z 12.11.2012 r. poz. 1237/.

Z tych względów, na rozprawie dopuścił Sąd dowód z treści tego rozstrzygnięcia przedstawionej przez pełnomocnika IOK.

W świetle powyższego rozstrzygnięcia, uwzględniającego protest, sprawę przekazano do Centrum Przedsiębiorczości jako Instytucji Organizującej Konkurs do ponownej oceny. Rozstrzygnięcie to znajduje oparcie w postanowieniach § 21 pkt 19 Regulaminu.

Wprawdzie ponowna ocena projektu dokonywana jest na etapie oceny merytorycznej przez Komisję Oceny Projektów /§19 pkt 16 lit. a i b, pkt 17 Regulaminu/, to jednak rozstrzygnięcie po dokonaniu ponownej oceny /w przypadku uwzględnienia protestu/ podejmuje – zgodnie z § 21 pkt 21 i 24 Regulaminu – Instytucja Organizująca Konkurs – w sprawie MCP.

Przedmiotem skargi w niniejszej sprawie nie było już rozstrzygnięcie w przedmiocie protestu, lecz rozstrzygnięcie IOK, z dnia 17 sierpnia 2012 r. podjęte po ponownej – w następstwie uwzględnienia protestu – ocenie.

Z tych względów Instytucja Organizująca Konkurs – CP, która w poprzednich sprawach nie była stroną postępowania sądowo – administracyjnego, związana jest oceną prawną i wskazaniami co do dalszego postępowania dokonanymi przez Sąd administracyjny, w takim zakresie w jakim ocenę tę i wskazania – będąc związana art. 153 P.p.s.a. – przekazała jej Instytucja Rozpatrująca Protest – w trybie § 21 pkt 19 Regulaminu Konkursu.

Regulamin przedmiotowego Konkursu w § 19 pkt. 31 / powołanym zresztą w zaskarżonym rozstrzygnięciu/ stanowi, że po przeprowadzeniu każdego etapu oceny projektów, wnioskodawca jest pisemnie informowany o a/ wynikach oceny jego projektu, w tym o odrzuceniu projektu / na etapie oceny formalnej i merytorycznej, w szczególności w przypadku odrzucenia wniosku/, b/ konieczność korekty wniosków o dofinansowanie, c/ konieczność uzupełnienia wniosku o dofinansowanie lub załączonej do niego dokumentacji.

Żadne z postanowień tego Regulaminu nie przewiduje obowiązku dołączenia, do informacji o której mowa w § 19 pkt 31 lit. a kart oceny członków KOP.

Wobec wymagań jakie winien zawierać protest /wyczerpujące określenie zarzutów, ze wskazaniem kryteriów, których ocena jest kwestionowana - § 21 pkt 7 Regulaminu/, zakresu ponownej oceny związanej z uwzględnieniem w części lub w całości zarzutów protestu, co do poszczególnych kryteriów / § 21 pkt 18 lit. b i d, pkt 19, 24, 25 Regulaminu/ nie może budzić wątpliwości, że to Instytucję Organizującą Konkurs obciąża obowiązek uzasadnienia rozstrzygnięcia w przedmiocie wyniku ponownej oceny, gdyż to jej rozstrzygnięcie /a nie wprost ocena, na której jest oparte/, może być przedmiotem skargi do Wojewódzkiego Sądu administracyjnego /pkt 25/.

Z tych względów przekazane skarżącemu jako załączniki, do pisma – informacji Instytucji Organizującej Konkurs z dnia 17 sierpnia 2012 r., o rozstrzygnięciu, karty oceny ponownej Sąd potraktował jako uzupełnienie uzasadnienia rozstrzygnięcia.

Uzasadnienie to nie spełnia wymogów jakie zawarł Zarząd Województwa – Instytucja Zarządzająca w swoim rozstrzygnięciu z dnia 3 lipca 2012 uwzględniającym protest i przekazującym sprawę do ponownej oceny w zakresie kryteriów 1,3,4 i 5 na etapie oceny merytorycznej właściwej.

Ponieważ w ramach ponownej oceny uznano, że wniosek nie spełnia już tylko kryteriów 3 i 4 i w zakresie tej oceny podniesiono zarzuty w skardze, że została przeprowadzona niezgodnie z prawem, tylko w odniesieniu do tych kryteriów, należy przytoczyć wiążące IOK oceny i wskazania Sądu, przekazane przez Instytucję Zarządzającą.

Ocena prawna i wskazania generalne dotyczą;

1. - przeprowadzenia ponownej oceny w ramach kryteriów dla mikroprzedsiębiorstw określonych w załączniku nr 4 UPRO
2. - obowiązku należytego uzasadnienia ocen asesorskich /tzn. szczegółowo, precyzyjnie, w sposób nie budzący wątpliwości i wyczerpująco/, tak aby zrealizowany został wymóg równego dostępu do pomocy beneficjantów wszystkich kategorii w ramach programu oraz zapewniona przejrzystość reguł stosownych przy ocenie projektów, rzetelność oceny i jej bezstronność.

Nadto:

1. - w zakresie oceny co do Kryterium nr 3 – Zakres korzyści osiągnięty w wyniku realizacji projektu – wskazano na konieczność szczegółowej oceny, czy działalność objęta projektem obejmuje 100 % przychodów firmy, opierając się nie tylko na treści wniosku, ale biorąc pod uwagę, że planowana działalność jest jedyną działalnością wnioskodawcy, a ocena musi być ograniczona do przesłanek dotyczących konkretnego wnioskodawcy. Wskazaniem objęto wymóg szczegółowej oceny tej przesłanki, opartej na należycie ustalonym stanie faktycznym i wyczerpującym uzasadnieniu.
2. - w zakresie oceny co do Kryterium nr 4 – Innowacyjny charakter projektu lub projekt z zakresu ginących zawodów – wskazano na konieczność uwzględnienia analiz innowacyjności przedmiotowego projektu przedstawionych przez Wnioskodawcę oraz odniesienia się do wskazanej przez niego definicji innowacyjności

Zgodnie z powołanym już art. 153 P.p.s.a. ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia. Z mocy art. 30 e ustawy o z.p.r. przepis ten stosuje się odpowiednio. Oznacza to, że oceną prawną i wskazaniami był związany Zarząd Województwa jako Instytucja Rozpatrująca protest i w następstwie jego uwzględnienia - przekazująca sprawę IOK do ponownej oceny, ale związany jest i Wojewódzki Sąd Administracyjny rozpatrujący obecną sprawę w zakresie wskazań, jakie ponowna ocena winna spełniać i to niezależnie od tego, czy zostały w pełnym zakresie przekazane Centrum Przedsiębiorczości w związku z koniecznością ponownej oceny.

Kontrolując zakres wskazań Instytucji Rozpatrującej Protest w rozstrzygnięciu z dnia 3 lipca 2012 w przedmiocie uwzględnienia protestu i przekazania sprawy do ponownej oceny przez IOK w zakresie kryteriów 1,3,4 i 5, z oceną prawną i wskazaniami zawartymi w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 28 lutego 2012 należy stwierdzić, że wskazania generalne mające zastosowanie do oceny wszystkich czterech kryteriów, a w tym do kryterium 3 i 4 są tożsame.

Co do kryterium 3 – wskazania rozstrzygnięcia z 3 lipca 2012 r. uwzględniającego protest, wyczerpują ocenę i wskazania zawarte w uzasadnieniu tego wyroku.

Co do kryterium 4 – będąc związany z mocy art. 190 P.p.s.a. wykładnią prawa dokonaną przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 28.04.2011 r., WSA w wyroku z 28.02.2012 powtórzył stanowisko i ocenę NSA, że analiza przedsiębiorcy stanowi warunek przyznania wyższej punktacji, przy czym na poziomie mikroprzedsiębiorstw dotyczy to skali ponadlokalnej, w związku z czym winno być w sumie rozważone czy występuje sytuacja, w której wnioskodawca dokonał analizy, z której wynika, że rozwiązanie ma charakter ponad lokalny.

Zarazem wskazano, że w ponownie prowadzonym postępowaniu należy odnieść się do wskazywanej przez skarżącego interpretacji definicji "innowacyjności"

Wskazania zawarte w rozstrzygnięciu o proteście z 3 lipca 2012 mówią ogólnie "o uwzględnieniu analiz innowacyjności przedstawionych przez wnioskodawcę".

Natomiast co do "interpretacji definicji "innowacyjności" wskazówką jest uzasadnienie wyroku NSA z 28 kwietnia 2011 (II GSK 675/11), gdzie stwierdzono, że argumentacja skarżącego opierała się na definicji innowacyjności opartej na załączniku Nr 6 do UPRO co miało znaczenie o tyle, że rozstrzygnięciem z 25 marca 2010 r. inaczej interpretowano tę definicję".

Według komentarza / uzasadnienia/, do Kryterium 3 oceny merytorycznej właściwej, w ramach Osi Priorytetowej 2, Działania 2.1. Schemat A dla mikroprzedsiębiorstw – zakres korzyści osiągnięty w wyniku realizacji projektu – oceniany jest przez "uzasadnione wzmocnienie konkurencyjności" wnioskodawcy. Przedmiotem oceny są przede wszystkim efekty finansowe i ekonomiczne inwestycji przedstawione w postaci wskaźników i ocen czy możliwie są do osiągnięcia, oraz założenia prognoz finansowych, i ekonomicznych z punktu widzenia wiarygodności, realistyczności oraz jasnych i szczegółowych objaśnień. Ocena stopnia spełnienia tego kryterium następuje przez pryzmat 3 elementów; wpływu na konkurencyjność na rynku, zwiększenie potencjału wewnętrznego oraz obecną i prognozowaną sytuację finansową przedsiębiorcy. Skala oceny wynosi 0-4, przy czym 2 punkty – oznaczają istotny wpływ, 3 – znaczny wpływ, a 4- bardzo duży wpływ projektu, bardzo znaczące zwiększenie konkurencyjności.

To kryterium w brzmieniu załącznika Nr 4 do UPRO – dla mikroprzedsiębiorstw, w uzasadnieniu /komentarzu/ w ogóle nie łączy wpływu na konkurencyjność na rynku, ze skalą /tzw. zasięgiem/ - lokalną, regionalną, krajową, czy ponad krajową – jak czyni to uszczegółowienie dla kryterium 3 o tym samym tytule ale dla małych i średnich przedsiębiorstw

W ramach ponownej oceny w zakresie Kryterium nr 3 obaj oceniający /I – szy karta oceny k. 17 i n., II – gi k. 20 i n. tom I/ przyznali projektowi po 2 na 4 możliwe punkty, co przy tzw. wadze 5, dało po 10 na 20 możliwych punktów, z tym że przyjmując istotny wpływ realizacji projektu na pozycję, wnioskodawcy na rynku, jeden z oceniających (II-gi) łączy to "ze skalą" lokalną.

W zakresie wiążącego wskazania do oceny czy działalność objęta projektem obejmuje 100 % przychodów firmy, u I – go oceniającego napisano; "Projekt dotyczy działalności prowadzonej uprzednio przez wnioskodawcę, która – jak wnioskodawca wskazuje – stanowiła 50 % przychodów z jego działalności; aczkolwiek zapisy aplikacji uprawniają twierdzenie, że stanowi ono zasadniczy przedmiot działalności wnioskodawcy". Drugi oceniający napisał; Projekt dotyczy działalności prowadzonej dotychczas przez wnioskodawcę, która stanowiła 50 % przychodów tej działalności.

Przy takich stwierdzeniach – wbrew stanowisku Centrum Przedsiębiorczości – nie można przyjąć, że wiążące IOK wskazania zawarte w punkcie 2 rozstrzygnięcia Zarządu Województwa – jako Instytucji Rozpatrującej Protest zostały spełnione przez "należyte ustalenia stanu faktycznego i wyczerpujące uzasadnienie przez ekspertów".

Stanowisko I oceniającego nie jest w pełni jasne co do tego, czy przyjął, że prowadzona przez skarżącego działalność przynosiła 50% przychodów jego działalności, a tylko zapisy aplikacji uprawniają do twierdzenia (a więc wnioskodawcę), że stanowi ona zasadniczy przedmiot działalności, czy też ustali – stwierdził – ekspert, że w świetle złożonej dokumentacji prowadzona działalność stanowiła 100% przychodów wnioskodawcy mimo odmiennej treści wniosku. A jeżeli takie byłoby ustalenie, to z oceny winno wyraźnie wynikać, czy ma to wpływ na któryś z 3 elementów, przez pryzmat których ocenia się zakres korzyści w wyniku realizacji projektu w postaci wzmocnienia konkurencyjności, a w konsekwencji na punktację z tego kryterium.

Przyjęty przez drugiego ceniącego 50% przychodów wnioskodawcy z prowadzonej dotychczas działalności, wbrew wskazaniom w ogóle nie wyjaśnia czy jego ustalenie nastąpiło wyłącznie w oparciu o treść wniosku, czy też przy wzięciu pod uwagę – zgodnie ze wskazaniami – że planowana działalność jest jedyną działalnością wnioskodawcy. Na pewno zatem ocena tego eksperta – przyjęta za własną przez Centrum Przedsiębiorczości nie spełnia wymogu należytego uzasadnienia.

Nadto, co wyżej wskazano, ten oceniający (k. 21 akt), przyjmując istotny wpływ realizacji projektu, zarazem stwierdził, że jego realizacja "jest uzasadniona pod względem wzmocnienia konkurencyjności w skali lokalnej", a więc posłużył się elementem oceny w ramach kryterium 3 właściwym dla wniosków małych i średnich przedsiębiorstw, co zwiększa skalę nieprzejrzystości tej oceny.

W tym miejscu należy odnotować, że w odpowiedzi na skargę Centrum Przedsiębiorczości (k. 224, t. II) podniesiono, że ocena ekspertów była zgodna z zapisami dokumentu opracowanego przez KOP (Komisję Oceny Projektów) p.n. "zasady oceny wniosków (interpretacja kryteriów wyboru projektów)", który to dokument stanowi "uszczegółowienie kryteriów wyborów projektów przyjętych przez Komitet Monitorujący RPO, w celu zapewnienia dokonywania przez KOP oceny wniosków w sposób jednolity i zapewniający równe traktowanie wnioskodawców".

CP przyjął, że wnioskodawcy mieli możliwość zapoznania się z tym dokumentem, który został opublikowany na stronie CP w dniu 9 stycznia 2008 r., a dokument analogiczny opracowany na posiedzeniu KOP, na potrzeby oceny wniosków złożonych do konkursu [...], w ramach którego aplikował środki skarżący "nie mógł się różnic znacząco od pierwowzoru" i był dopracowany jedynie pod względem technicznym.

Sama zaś możliwość ustalenia przez KOP jednolitych zasad oceny wniosków została określona w Regulaminie prac Komisji Oceny Projektów oceniającej wniosek w ramach II Osi priorytetowej RPO 2007 – 2013 Gospodarka Regionalnej Szansy, przyjętym uchwałą Nr 698/2008 Zarządu Województwa z 29 lipca 2008 r.

Pomijając zatem, że to w zaskarżonym rozstrzygnięciu z dnia 17 sierpnia 2012 r. Centrum Przedsiębiorczości jako Instytucja Organizująca Konkurs i podejmująca – po ponownej ocenie – rozstrzygnięcie (§ 21 pkt. 24 Regulaminu), winna wskazać zasady, którymi kierowali się oceniający, a nie może sanować tego braku dopiero w treści odpowiedzi na skargę, należy stwierdzić, że i w odpowiedzi na skargę nie określono, gdzie był dostępny dokument aktualny dla przedmiotowego Konkursu.

Z Regulaminu Konkursu wynika, nabór wniosków trwał od 17 września 2009 r. do 16 października 2009 r. (§ 11), natomiast § 4 dotyczący Prawnych i programowych ram Konkursu poza odwołaniem do uszczegółowienia RPO (lit. m) – którego załącznik Nr 4 określa Kryteria – nie wskazuje innych dokumentów pochodzących od KOP "a uszczegóławiających kryteria" poza stwierdzeniem (§ 5 lit. i), że szczegółowy tryb i zakres działań jak również skład i sposób powoływania członków Komisji określają odrębne regulacje.

Przyjęte za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia oceny w zakresie kryterium 4 również – wbrew stanowisku Instytucji Organizującej Konkurs nie spełniają wskazań zawartych w punkcie 3 Rozstrzygnięcia Zarządu Województwa z dnia 3 lipca 2012 r.

W ramach Kryterium 4 – Innowacyjny charakter projektu lub projekt z zakresu ginących zawodów – przewidziana skala punktacji od 0 do 4 punktów, dla mikroprzedsiębiorstw, powiązana jest z poziomem innowacyjności projektu – którego miernikiem jest skala jego zasięgu; 1 pkt – produkt/ usługa lub sposób wytwarzania (proces produkcji, świadczenia usługi) jest nowy/ innowacyjny dla przedsiębiorcy, - 2 pkt. jest nowy/ innowacyjny w skali lokalnej/ gminy lub powiatu/, - 3 pkt. jest nowy/ innowacyjny co najmniej skali ponadlokalnej/ regionalnej – zastosowanie takiego kryterium wymaga uzyskania od przedsiębiorcy analizy w tym zakresie w biznesplanie lub w innych załącznikach do wniosku.

Obie oceny przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia w ramach tego kryterium przyznały po 1 punkcie, co przy tzw. wadze 3 – dało 3 na 12 możliwych punktów a przyjęta punktacja odpowiada nowości/ innowacyjności jedynie w skali przedsiębiorstwa. Natomiast skarga zarzucała jej zaniżenie, twierdząc, że winny być przyznane 3 punkty, tzn. 9 na 12 możliwych,

Przyznanie takiej punktacji w świetle uzasadnienia (komentarza) do kryterium jest możliwe tylko wówczas gdy z analizy w biznesplanie lub z innych załączników do wniosku wynika, że produkt/ usługa lub sposób wytwarzania (proces) jest nowy i innowacyjny w skali ponadlokalnej, a zatem ponad gminnej czy powiatowej.

Z tych względów wiążące co do przeprowadzenia ponownej oceny wskazania zawierały wymóg oceny biznesplanu lub innych załączników do wniosku, pod kątem czy zawierają one elementy analizy w rozumieniu tego kryterium, dającej podstawę do przyjęcia szerszej niż lokalna skali zasięgu. Ustalenie pozytywne, daje podstawę do przyjęcia wyższej punktacji.

Innowacyjności projektu dotyczy punkt C. 5 biznesplanu. W formularzu biznesplanu, w punkcie I wskazano, że przedsięwzięcie realizowane w ramach projektu może mieć charakter innowacyjny co zostanie odzwierciedlone w przyznanej punktacji. W związku z tym wnioskodawca winien określić;

1. - czy efektem projektu jest wdrożenie innowacyjności i czy ma ona charakter procesowy, produktowy lub i organizacyjny ?,
2. - zakres stosowania wprowadzonej w ramach projektu innowacyjności; czy realizowany projekt jest innowacyjny w skali lokalnej / regionu/ kraju/ świata, odnosząc się do dotychczasowej działalności przedsiębiorstwa?
3. - jakie ilościowe i jakościowe rezultaty przyniesie przedsiębiorstwu wdrożona innowacja?
4. - na jakiej podstawie sformułowano stwierdzenia dotyczące zakresu wprowadzonej w ramach projektu innowacji; należy wymienić wszystkie źródła mogące potwierdzić zakres innowacyjności /np. dokumenty patentowe, dokumenty określające standardy i normy, publikacje naukowe, dostępne badania, literaturę fachową, raporty, opinie jednostek naukowo-badawczych/. Celem uwiarygodnienia podanych informacji można dołączyć kopie odpowiednich dokumentów w postaci dodatkowych załączników do wniosku o dofinansowanie, oraz;
5. - stopień innowacyjności zakupionych używanych środków trwałych – jeżeli dotyczy to projektu.

Skarżący wypełnił rubrykę C. 5 biznesplanu stanowiącą załącznik wniosku o dofinansowanie. W świetle powyższego wyjaśnienia, jest oczywiste, że samo wypełnienie rubryki nie jest równoznaczne z dokonaniem "analizy" w rozumieniu – komentarza /uzasadnienia/ do kryterium Nr 4. Za "analizę" uznać można dopiero takie wskazane przez wnioskodawcę w punkcie C. 5 biznesplanu okoliczności, które w świetle wiedzy oceniających mają określone w tym punkcie przykładowo potwierdzenie w źródłach, na podstawie których wnioskodawca uważa, że innowacja o określonym charakterze; produkt /usługa/ lub sposób wytwarzania /proces organizacyjny/, ma zasięg w skali co najmniej ponadlokalnej. Tylko bowiem taki zasięg decyduje o możności przyznania 3 punktów.

Właściwie przeprowadzona ocena w ramach tego kryterium winna wyjść zatem od ustalenia, co w świetle wniosku a zwłaszcza biznesplanu jest przedmiotem nowości/ innowacyjności; produkt, usługa, proces technologiczny czy organizacyjny. Wskazany i zidentyfikowany przez oceniających przedmiot innowacji winien być poddany ocenie. Podstawę tej oceny stanowią wyłącznie wniosek i jego załączniki złożone do konkursu, a nie składane poza dokumentacją konkursową wyjaśnienia wnioskodawcy jak należy rozumieć użyte w niej sformułowania.

Według tytułu projektu jego przedmiotem jest "poprawa konkurencyjności przedsiębiorstwa F-16 poprzez zakup oprogramowania i urządzeń do świadczenia usług internetowych"; co w opisie projektu / punkt D.8.2.wniosku/, określono jako "zakup i wdrożenie nowego oprogramowania do edycji zwartości serwisów internetowych (CMS)". W biznesplanie (C. 5), stwierdzono, że " zakupowana w ramach projektu licencja na oprogramowanie CMS ma zapewnić wysoki stopień innowacyjności zarówno produktowej jak i procesowej przy czym innowacja procesowa polega na przystosowaniu oprogramowania do obsługi masowej kilkudziesięciu niezależnych serwisów www". Jak wnika z wniosku nowość ma polegać na tym, że "obecnie stosowane oprogramowanie umożliwia tylko fragmentaryczną edycję masową serwisów".

Powyższe sformułowania zdają się wskazywać na to, że skarżący nowości upatruje zarówno w sferze produktowej / zastosowanie nowego oprogramowania CMS na zasadzie licencji/ jak i procesowej.

Jasna i przejrzysta ocena winna omawiać, każdy z tych aspektów i określić jego zakres. Nadto ocena w sposób jasny i stanowczy winna odpowiedzieć na pytanie, czy zawarte w punkcie C. 5 biznesplanu skarżącego informacje mają charakter "analizy" w rozumieniu uzasadniania / komentarza/, do kryterium nr 4.

Tych wymogów nie spełniają oceny stanowiące podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia. W ocenie I oceniającego przyjęto, że w wyniku realizacji projektu niewątpliwie zostanie wprowadzony nowy produkt i nowe w skali przedsiębiorstwa usługi. Nie jest jasne, czy nowa usługa w rozumieniu oceny dotyczy tego, co skarżący określa jako nowość "procesową".

Potwierdza to konieczność wstępnego zidentyfikowania płaszczyzn projektu, w których skarżący dopatruje się cechy innowacyjności. Na tym tle ogólnikowe jest stwierdzenie oceny o braku cech nowości proponowanego projektem "rozwiązania", poza skalą przedsiębiorstwa.

Oceniający II przyjął za innowacyjny i to w skali przedsiębiorstwa tylko "proces świadczenia usługi", uzasadniając stanowisko tym,że "opis przedsięwzięcia wskazuje na stosowanie rozwiązań istniejących już na rynku /wnioskodawca planuje zastosować aplikację, która nie jest nowością na rynku/, a w szczególności w branży w jakiej działa wnioskodawca".

I ta ocena nie wyjaśnia w sposób jasny, jak oceniający zidentyfikował przedmiot projektu, czy tylko do usługi, czy też tylko usłudze przyznał przymiot innowacyjności w ograniczonej skali.

Natomiast obie oceny nie realizują zawartego w punkcie 3 rozstrzygnięcia Instytucji Zarządzającej z dnia 3 lipca 2012 uwzględniającego protest wskazania o konieczności "odniesienia się do wskazanej przez skarżącego interpretacji i definicji innowacyjności".

W tym zakresie rozstrzygnięcie recypuje wskazanie zawarte w wiążącym IZ i Sąd w obecnej sprawie wyroku WSA w Krakowie z 28 lutego 2012 sygn. III SA/Kr 668/11. Jednakże w uzasadnieniu tego wyroku WSA, powyższy obowiązek powiązał Wojewódzki Sąd Administracyjny ze wskazaniami wynikającymi z uprzedniego wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 28 kwietnia 2011 r. sygn. II GSK 675/11, z którego wynikało, że Sąd I I instancji (w wyroku z 28.12.2010 r. sygn. I SA/Kr 672/10) "nie odniósł się do definicji innowacyjności" zawartej w załączniku Nr 6 do URPO, co ma istotne znaczenie w sprawie, jeżeli zważyć że rozpatrując protest (negatywnym rozstrzygnięciem z 25 marca 2010 r.) inaczej niż skarżący interpretowano tą definicję".

W obecnym etapie postępowania konkursowego protest skarżącego został uwzględniony rozstrzygnięciem z 3 lipca 2012 r.

Przy tej zmianie okoliczności faktycznych zawarte wyżej wskazanie jest aktualne tylko w tym zakresie, że wiążące nadal jest pojęcie innowacyjności zdefiniowane w załączniku Nr 6 – słowniczek pojęć dla beneficjenta do UPRO. W myśl tej definicji m.in. " innowacja w obrębie procesu oznacza wdrożenie nowej lub znacząco udoskonalonej metody produkcji lub dostarczenia "towarów i usług (w tym znaczące zmiany w obrębie technik, sprzętu oraz/lub oprogramowania)."

Z przyjętych ocen winno zatem wyraźnie wynikać czy ewentualna innowacyjność dotyczy produktu, czy procesu (w tym świadczenia usługi), czy obejmuje w projekcie obie te postaci.

Powyższe rozważania prowadzą Wojewódzki Sąd Administracyjny w do wniosku, że ponowna ocena projektu wnioskodawcy, po dokonaniu której Centrum Przedsiębiorczości - jako Instytucja Organizująca Konkurs (a zarazem Instytucja Pośrednicząca II stopnia (§ 5 lit g Regulaminu Konkursu), rozstrzygnięciem z dnia 17 sierpnia 2012 r. [...] z powołaniem na § 19 pkt 32 lit f Regulaminu konkursu odrzuciła projekt na etapie oceny merytorycznej właściwej, została przeprowadzona w sposób naruszający prawo.

W szczególności naruszona została przewidziana art. 26 ust. 2 ustawy o zasadach polityki rozwoju, zasada zachowania przejrzystości reguł stosowanych przy ocenie projektu oraz przepis art. 153 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi w związku z art. 30 e w/w ustawy o z.p.r., w myśl którego oceną prawną i wskazaniami zawartymi w prawomocnym wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 28 lutego 2012 r. sygn. III SA/Kr 668/11 związany był nie tylko Sąd w obecnej sprawie, ale także instytucje i podmioty dokonujące ponownej oceny wniosku.

Po uwzględnieniu oceny prawnej i wskazań zawartych w powyższym wyroku Instytucja Rozpatrująca Protest – Instytucja Zarządzająca rozstrzygnięciem z dnia 3 lipca 2012 r. przekazała sprawę IOK do ponownej oceny wraz ze wskazaniami odpowiadajacymi ocenie prawnej i wskazaniom Sądu. Przekazanie sprawy do ponownej oceny znajdowało oparcie w § 21 pkt 19 Regulaminu.

Fakt, że po dokonaniu ponownej oceny zgodnie z § 21 pkt 24 Regulaminu Konkursu, to Instytucja Organizująca Konkurs – w sprawie Centrum Przedsiębiorczości- podejmuje odpowiednie rozstrzygnięcie – przesądza o tym, że CP było związane przy podjęciu rozstrzygnięcia wskazaniami IRP zgodnymi z wiążącymi wskazaniami Sądu.

Zaskarżone rozstrzygnięcie w sferze faktycznej oparto na ponownych ocenach, których treść IOK zaakceptowała z pominięciem oceny, czy są one zgodne ze wskazaniami Sądu i Zarządu Województwa.

Po dokonaniu ponownej oceny Centrum Przedsiębiorczości – jako Instytucja Organizująca Konkurs, podejmie rozstrzygnięcie na podstawie § 19 pkt 24 Regulaminu Konkursu mając na uwadze, czy przeprowadzone oceny uwzględniają wiążącą CP ocenę prawną i zawarte w niniejszym wyroku wskazania co do sposobu przeprowadzenia ocen.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w I punkcie wyroku na podstawie art. 30 e ust 3 pkt 1 w związku z art. 26 ust. 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. 09.84.72 ze zm.) oraz art. 30 e w/w ustawy w związku z art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (DZ.U. 2012 poz. 270).

Orzeczenie w przedmiocie kosztów oparto na przepisach art. 200, 205 § 2 powołanej ustawy P.p.s.a. w zw. z art. 30 e ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju.