Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodziz 7 czerwca 2023 r., sygn. akt III SA/Łd 91/23

Uzasadnienie

Decyzją z dnia 28 listopada 2022 r., nr 4/O/EF/2022 Zarząd Województwa Łódzkiego, na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., art. 61 ust. 3 pkt 2 oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 ust. 1 oraz 207 ust. 9 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r., poz. 1634 ze zm.), dalej u.f.p., art. 9 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 8 i 9 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (tekst jedn. Dz. U. z 2020 r., poz. 818), dalej ustawa wdrożeniowa, art. 143 ust. 1 i 2 w zw. z art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na Rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U.UE.

L.2013.347.320), utrzymał w mocy decyzję Wojewódzkiego Urzędu Pracy w Łodzi z dnia 15 kwietnia 2022 r., nr 4/2022 w przedmiocie określenia W.L. przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania w wysokości 142 556 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania transzy dofinansowania, z której poniesiono nieprawidłowe wydatki, tj. od dnia:

1. - 18 października 2017 r. dla wydatków w wysokości 45 125,00 zł;
2. - 21 maja 2018 r. dla wydatków w wysokości 97 431,00 zł; do dnia zwrotu środków, z wyłączeniem okresu od dnia 16 listopada 2021 r. do dnia 4 maja 2022 r.

Jak wynika z akt w dniu 6 września 2017 r. W.L. zawarł z Województwem Łódzkim, w imieniu którego działał Wojewódzki Urząd Pracy w Łodzi (dalej IP), umowę o dofinansowanie projektu współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2014-2020 (dalej; RPO WŁ na lata 2014-2020). Na podstawie umowy W.L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą E. (Lider) zobowiązał się w partnerstwie z Fundacją R. (Partner) do realizacji projektu nr [...] pod nazwą "[...]", pozytywnie ocenionego przez IP w ramach konkursu nr RPLD.09.01.01-IP.01-10-002/17. Dofinansowanie z dotacji celowej oraz ze środków europejskich na realizację projektu zostało przekazane w trzech transzach, tj. 18 października 2017 r. w kwocie 250 000 zł, 21 maja 2018 r. w kwocie 250 000 zł oraz 18 grudnia 2018 r. w kwocie 323 224,40 zł.

W dniach 24 i 27 oraz 30 stycznia 2020 r. IP przeprowadziła kontrolę planową projektu w trakcie której stwierdziła, że przy wyborze wykonawcy usług szkoleniowych Partner naruszył postanowienia umowy o dofinansowanie i Wytycznych poprzez brak przeprowadzenia procedury zasady konkurencyjności. W wyniku ustaleń kontroli, IP wezwała Stronę do zwrotu niekwalifikowalnych wydatków wraz z odsetkami. Wydatki stanowiły wartość 100% korekty finansowej nałożonej na zamówienie. Szczegółowe ustalenia kontroli zostały udokumentowane w informacji pokontrolnej z dnia 27 maja 2020 r.

W piśmie z dnia 15 czerwca 2020 r. strona wniosła zastrzeżenia do informacji pokontrolnej. IP nie znalazła podstaw do zmiany treści informacji pokontrolnej w zakresie stwierdzonych naruszeń, o czym strona została poinformowała pismem z dnia 13 lipca 2020 r.

Pismem z dnia 16 listopada 2021 r. Wojewódzki Urząd Pracy w Łodzi wszczął z urzędu postępowanie w sprawie określenia kwoty przypadającej do zwrotu z tytułu niekwalifikowalnych wydatków.

Decyzją z dnia 15 kwietnia 2022 r. Wojewódzki Urząd Pracy w Łodzi określił przypadającą do zwrotu kwotę dofinansowania w wysokości 142 556,00 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Organ uznał, że usługi szkoleń zawodowych były tożsame przedmiotowo, czasowo i podmiotowo, a zatem stanowiły jedno zamówienie w rozumieniu podrozdziału 6.5 pkt 11 i 12 Wytycznych o wartości szacunkowej powyżej 50 000,00 zł netto i tym samym strona zobowiązana była do wyboru wykonawcy usługi szkoleniowej w oparciu o zasadę konkurencyjności. Organ zaznaczył, że na gruncie Wytycznych nie jest zakazany sam podział zamówienia na części ale podział, który zmierza do uniknięcia stosowania przez zamawiającego przepisów o określonej wartości szacunkowej. Zdaniem organu zamówienia nie miały charakteru nieprzewidywalnego, a potrzeba ich udzielenia nie wyniknęła nagle w trakcie realizacji projektu, każde zamówienie składało się na z góry określoną, znaną uprzednio stronie całość, czyli wspólny cel i posiadało związek funkcjonalny. Jedynie względy organizacyjne i techniczne przesądziły o decyzji strony o udzieleniu zamówienia w częściach.

Organ I instancji stwierdził również zaistnienie powiązań osobowych Zamawiającego - Fundacji R. z wykonawcą szkoleń zawodowych – A.S. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą "A.". Zgodnie z Informacją odpowiadającą odpisowi pełnemu z Centralnej Informacji Krajowego Rejestru Sądowego Fundacja R. (nr KRS: [...]) reprezentowana jest przez zarząd, w skład którego wchodzą I.Ś. jako prezes oraz pozostali członkowie A.S. oraz J.L. Ponadto organ I instancji zauważył, że adres i siedziba Fundacji R. mieści się przy ul. [...] w Ł., zaś na dzień przeprowadzania procedur wyboru wykonawcy szkoleń zawodowych jeden z dodatkowych adresów dodatkowego stałego miejsca wykonywania działalności przez A.S. mieścił się przy ul. [...] w Ł. (tj. dane z CEiIDG).

W ocenie Organu I instancji, w związku z faktem, że Partner powinien był przy udzielaniu zamówienia na części zastosować zasadę konkurencyjności, zawarcie umów na realizację przedmiotowych usług z A.S. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą A. stanowiło oczywiste naruszenie rozdziału 6.5.2 pkt 2 lit. a oraz 6.5.3 pkt 3 lit. c Wytycznych.

Organ I instancji zastosował 100% stawkę, co uzasadnił dokonaniem niedozwolonego podziału zamówienia, brakiem upublicznienia zapytań ofertowych w Bazie konkurencyjności, czy chociażby na żadnej innej, ogólnodostępnej stronie internetowej oraz udzieleniem zamówienia powiązanemu z Zamawiającym wykonawcy. Doszło zatem w ocenie organu I instancji do rażącego ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o udział w zamówieniu.

Od powyższej decyzji strona wniosła odwołanie, w którym wnosząc o uchylenie decyzji i umorzenie postępowania w I instancji lub uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji zarzuciła naruszenie:

1. 1) art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 pkt 1 oraz art. 184 u.f.p. w zw. z podrozdziałem 6.2 pkt 3 lit. e, g i k, podrozdziałem 6.5 pkt 11 i 12, podrozdziałem 6.5 pkt 1, sekcją 6.5.2 pkt 1 lit. a oraz podrozdziałem 6.5.2 pkt 2 i 3 Wytycznych poprzez błędne przyjęcie, że w sprawie miało miejsce wykorzystanie środków przeznaczonych na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., oraz błędne przyjęcie, że istniały podstawy do wydania decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu, w sytuacji gdy:
2. - wydatki poniesione są wydatkami kwalifikowanymi, a w projekcie nie doszło do naruszenia przepisów podrozdziału 6.2 pkt 3 lit. e, g i k Wytycznych;
3. - w przypadku szkoleń nie zostały spełnione przesłanki tożsamości przedmiotowej i czasowej, a tym samym ustalenie wartości zamówień nie zostało dokonane z naruszeniem zasad określonych w podrozdziale 6.5 pkt 11 i 12 Wytycznych;
4. - w projekcie nie doszło do naruszenia zasad przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wskazanych w podrozdziale 6.5 pkt 1 Wytycznych;
5. - nie zachodziły przesłanki udzielenia zamówienia zgodnie z zasadą konkurencyjności, określoną w sekcji 6.5.2 pkt 1 lit. a Wytycznych;
6. - w projekcie nie znajdowały zastosowania postanowienia podrozdziału 6.5.2 pkt 2 i 3 Wytycznych;
7. 2) art. 2 pkt 36 w zw. z art. 143 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 1303/2013 poprzez błędne przyjęcie, że w sprawie mamy do czynienia z "nieprawidłowością" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia oraz poprzez brak zbadania okoliczności niniejszej sprawy przy uwzględnieniu kryteriów w postaci charakteru nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz;
8. 3) art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i w zw. z art. 80 k.p.a. poprzez brak kompleksowej oceny zgromadzonego materiału dowodowego, w tym w szczególności brak zbadania wpływu na ocenę okoliczności sprawy tego, że działania w ramach projektu ustalane były dopiero w oparciu o Indywidualne Plany Działania, brak zbadania rynku usług szkoleniowych, jak również brak zbadania, czy na rynku są dostępne szkolenia o takiej tematyce i zakresie w cenach innych (niższych) niż kwota 2 000,00 zł na uczestnika projektu;
9. 4) art. 8 § 1 i 2 k.p.a. poprzez działanie w sposób niezgodny z zasadą zaufania i zasadą pewności prawa, w tym w szczególności poprzez pominięcie stanowisk organów administracyjnych w zakresie Wytycznych (kwestia ustalania wartości zamówienia), jak również poprzez pominięcie kwestii, że sposób ustalania wartości zamówienia pozostawał zgodny z informacjami widniejącymi w dokumentach udostępnianych przez Wojewódzki Urząd Pracy w Łodzi, w tym w materiałach szkoleniowych dla beneficjentów programów unijnych.

Ponadto strona wniosła o przeprowadzenie dowodu z dokumentu w postaci pisma Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 13 maja 2019 r. znak UZP/DP/026/202(3)/19/MO oraz materiału szkoleniowego z dnia 3 sierpnia 2018 r. pn. Zasada konkurencyjności, na okoliczność stanowiska organów administracyjnych w zakresie Wytycznych. Dokumenty zostały udostępniane beneficjentom przez Wojewódzki Urząd Pracy w Łodzi.

Wskazaną na wstępie decyzją z dnia 28 listopada 2022 r. Zarząd Województwa Łódzkiego utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy wskazując na wstępie, że "nieprawidłowość" zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

W myśl art. 184 u.f.p., wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Stosownie zaś do art. 206 u.f.p., szczegółowe warunki dofinansowania projektu określa umowa o dofinansowanie projektu, o której mowa w art. 2 pkt 26 oraz w art. 52 ust. 1 ustawy wdrożeniowej.

Zdaniem organu kwestią sporną w sprawie jest, czy Partner dokonał zakupu usług szkoleniowych dla uczestników projektu zgodnie z przepisami prawa krajowego i unijnego oraz czy ewentualne naruszenia spowodowały lub mogły spowodować szkodę dla budżetu UE. Kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy jest ustalenie, czy Partner udzielił zamówienia na usługi szkoleniowe podmiotowi powiązanemu.

Zagadnienia dotyczące udzielania zamówień w ramach projektów współfinansowanych z Europejskiego Funduszu Społecznego zostały szczegółowo uregulowane w Wytycznych (wersja z dnia 19 lipca 2017 r.) z wyłączeniem zamówień, do których należy stosować ustawę z dnia 29 stycznia 2014 r. Prawo zamówień publicznych.

Zgodnie z podrozdziałem 6.5.2 pkt 1a Wytycznych, beneficjenci mają obowiązek udzielać zamówień zgodnie z zasadą konkurencyjności w przypadku zamówień przekraczających wartość 50 000,00 zł netto. Stosownie zaś do treści § 20 ust. 1 umowy o dofinansowanie, beneficjent przygotowuje i przeprowadza postępowania o udzielenie zamówienia o wartości szacunkowej przekraczającej 50 tys. zł netto, tj. bez podatku od towarów i usług, zgodnie z ustawą Pzp lub zasadą konkurencyjności na warunkach określonych w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności. Wartość szacunkową zamówienia beneficjenci powinni natomiast określić zgodnie z pkt 11 rozdziału 6.5 Wytycznych.

W podrozdziale 6.5.2 pkt 2a Wytycznych wskazano, że w celu uniknięcia konfliktu interesów w przypadku beneficjenta, który nie jest zamawiającym w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych, zamówienia nie mogą być udzielane podmiotom powiązanym z nim osobowo lub kapitałowo. Zgodnie z pkt 3 przywołanego podrozdziału przez powiązania kapitałowe lub osobowe rozumie się wzajemne powiązania między beneficjentem lub osobami upoważnionymi do zaciągania zobowiązań w imieniu beneficjenta lub osobami wykonującymi w imieniu beneficjenta czynności związane z przeprowadzeniem procedury wyboru wykonawcy a wykonawcą, polegające w szczególności na:

1. a) uczestniczeniu w spółce jako wspólnik spółki cywilnej lub spółki osobowej,
2. b) posiadaniu co najmniej 10% udziałów lub akcji, o ile niższy próg nie wynika z przepisów prawa lub nie został określony przez IZ PO,
3. c) pełnieniu funkcji członka organu nadzorczego lub zarządzającego, prokurenta, pełnomocnika,
4. d) pozostawaniu w związku małżeńskim, w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej, pokrewieństwa drugiego stopnia lub powinowactwa drugiego stopnia w linii bocznej lub w stosunku przysposobienia, opieki lub kurateli.

W przypadku, gdy instytucja będąca stroną umowy o dofinansowanie stwierdzi udzielenie zamówienia podmiotowi powiązanemu w sposób inny, niż wskazane w lit. a-d, jest zobowiązana przed wezwaniem do zwrotu środków wykazać istnienie naruszenia zasady konkurencyjności poprzez istniejące powiązanie.

Beneficjenci zobowiązani są również do przestrzegania ogólnych zasad kwalifikowalności wydatków określonych w Wytycznych w rozdziale 6.2 pkt 3, w szczególności: lit. e) wydatek został poniesiony zgodnie z postanowieniami umowy o dofinansowanie, g) wydatek został dokonany w sposób przejrzysty, racjonalny, efektywny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, k) wydatek jest zgodny z innymi warunkami uznania go za wydatek kwalifikowalny określonymi w Wytycznych, regulaminie konkursu.

Z treści wniosku o dofinansowanie projektu wynika, że zaplanowano realizację szkoleń służących nabyciu kompetencji lub kwalifikacji zawodowych dla uczestników projektu (dotyczy zadania nr 5 we wniosku, poz. 20 szczegółowego budżetu projektu). Założono, że uczestnicy projektu rozpoczną udział w projekcie od indywidualnych spotkań z doradcą zawodowym, który zidentyfikuje ich potrzeby, sytuację społeczno-zawodową, deficyty i predyspozycje, a na podstawie diagnozy w następnym kroku z każdym uczestnikiem projektu opracowany zostanie Indywidualny Plan Działania (IPD). W oparciu o IPD planowany i realizowany miał być proces wsparcia uczestnika. Strona postępowania założyła, że szkolenia zawodowe ze względu na indywidualizację wsparcia będą realizowane na zasadach usług zleconych podmiotom zewnętrznym, a konkretne tematy miały być wskazywane w toku projektu w oparciu o ustalenia IPD dla każdego uczestnika projektu.

Założono, że podmioty realizujące szkolenia będą musiały posiadać wpis do Rejestru Instytucji Szkoleniowych prowadzonego przez Wojewódzki Urząd Pracy właściwy ze względu na siedzibę instytucji szkoleniowej. Rekrutacja została zaplanowana w sposób ciągły do wyłonienia 60 uczestników projektu przy zachowaniu zarazem edycyjności form wsparcia (zgodnie z harmonogramem 6 edycji). Okres realizacji szkoleń zawodowych przewidziano na grudzień 2017 r. - sierpień 2018 r. Wartość usługi związanej z realizacją szkoleń została określona na kwotę 120 000 zł, a więc 2 000 zł za jednego uczestnika (w podziale na: 40 000,00 zł zaplanowane na 2017 r. i 80 000,00 zł zaplanowane na 2018 r.). Zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie, odpowiedzialnym za realizację szkoleń zawodowych był Partner.

W trakcie realizacji projektu Partner (Zamawiający) zakontraktował z A.S. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą "A." 6 umów na realizację następujących szkoleń:

1. - pracownik administracyjno-biurowo-sprzedażowy- umowa nr [...] z 14 listopada 2017 r. dla 10 osób w wymiarze 120 godzin w gminie M. w województwie [...];
2. - sprzedawca z kasą fiskalną - umowa nr [...] z 10 lutego 2018 r. dla 8 osób w wymiarze 160 godzin w gminie C. w województwie [...];
3. - administracja - sprzedaż - obsługa klienta - umowa nr [...] z 18 lutego 2018 r. dla 9 osób w wymiarze 160 godzin w gminie W. w województwie [...];
4. - sprzedaż i obsługa klienta - umowa nr [...] z 10 marca 2018 r. dla 8 osób w wymiarze 160 godzin w gminie B. w województwie [...];
5. - pracownik administracyjno-biurowy z elementami sprzedaży - umowa nr [...] z 8 maja 2018 r. dla 12 osób w wymiarze 150 godzin w powiecie [...] w województwie [...];
6. - sprzedaż i obsługa klienta - umowa nr [...] z 4 sierpnia 2018 r. dla 13 osób w wymiarze 180 godzin w powiecie [...] w województwie [...].

Wykonawca został wyłoniony w drodze rozeznań rynku, przeprowadzanych każdorazowo przed podpisaniem umów. W ramach rozeznań rynku Partner kierował Zapytanie ofertowe do trzech wykonawców: K.S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą "K.", A.S. prowadzącego działalność pod firmą "A." oraz w przypadku trzech pierwszych szkoleń do K. s.c. z siedzibą w W., a w przypadku pozostałych szkoleń do A.D. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą "A.1.". Oferta A.S. zawsze okazywała się najtańsza (jedynym kryterium była cena) i zawsze wynosiła 2 000 zł za jednego uczestnika szkolenia. Rozliczenie zamówienia następowało na podstawie faktur VAT wystawianych przez A.S., za wyjątkiem pierwszego szkolenia, wówczas fakturę VAT wystawił T.N. prowadzący działalność pod firmą N. Zgodnie z wyjaśnieniami beneficjenta T.N. był trenerem przedmiotowego szkolenia.

Odwołując szeroko w uzasadnieniu decyzji do interpretacji, stanowiska doktryny oraz orzecznictwa sądowoadministracyjnego i sądowego dotyczącego przepisów ustawy - Pzp, Zarząd Województwa Łódzkiego podzielił stanowisko organu I instancji, że wartość zamówienia na usługi szkoleń zawodowych należało szacować zgodnie z rozdziałem 6.5 Wytycznych. Podstawą do ustalenia wartości zamówienia w przypadku beneficjenta niezobowiązanego do stosowania ustawy prawo zamówień publicznych jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy netto w odniesieniu wyłącznie do realizowanego projektu, ustalone z należytą starannością. W Wytycznych wskazano na zakaz zaniżania wartości szacunkowej zamówienia lub jego podział skutkujący zaniżeniem jego wartości szacunkowej, przy czym ustalając wartość zamówienia należało wziąć pod uwagę konieczność łącznego spełnienia trzech przesłanek: przedmiotowej (usługi, dostawy oraz roboty budowlane są tożsame rodzajowo lub funkcjonalnie), czasowej (możliwe jest udzielenie zamówienia w tym samym czasie), podmiotowej (możliwe jest wykonanie zamówienia przez jednego wykonawcę), a wskazane przesłanki należało interpretować zgodnie z wykładnią przepisów ustawy Pzp.

Zdaniem organu w przedmiotowej sprawie nie ma wątpliwości, co do spełnienia kryterium tożsamości podmiotowej ze względu na to, że każdorazowo usługa realizacji szkoleń zawodowych na podstawie przeprowadzanej procedury rozeznania rynku była powierzana temu samemu wykonawcy, a zapytania ofertowe były kierowane do tej samej grupy wykonawców. Nie chodzi przy tym o to, aby zamówienie realizował fizycznie wyłącznie jeden podmiot, ale o potencjalną możliwość objęcia usługami oferowanymi przez wykonawcę danego przedmiotu zamówienia w zakresie obszaru jego działalności. W niniejszej sprawie zakontraktowane szkolenia nie różnią się zasadniczo tematyką (ustalono na podstawie programów szkoleń), dotyczą bardzo popularnych i powszechnie oferowanych przez liczne podmioty szkoleniowe (osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą lub firmy) usług, a ich realizacja nie wymaga od wykonawców specjalistycznych uprawnień lub doświadczenia.

Tym samym wszystkie szkolenia zawodowe w projekcie mogły zostać zrealizowane przez wykonawcę lub wykonawców spośród wielu podmiotów działających w branży szkoleniowej. Strona nie zakwestionowała wystąpienia przesłanki podmiotowej.

Odnosząc się do przesłanki przedmiotowej zamówienia organ odwoławczy stwierdził, że zakontraktowane szkolenia były tożsame przedmiotowo. Szkolenia zrealizowane w projekcie były usługami tego samego rodzaju, prowadzone dla określonej grupy odbiorców, nabywane w celu realizacji z góry przyjętego zamierzenia, a co najważniejsze były tożsame tematycznie. W niniejszej sprawie z analizy programów szkoleń: pracownik administracyjno-biurowo-sprzedażowy, sprzedawca z kasą fiskalną, administracja - sprzedaż - obsługa klienta, sprzedaż i obsługa klienta, pracownik administracyjno-biurowy z elementami sprzedaży, sprzedaż i obsługa klienta wynika, że dotyczą jednej branży działalności gospodarczej (tj. biurowo-sprzedażowej z elementami obsługi klienta), w zasadzie tych samych zagadnień wymienionych enumeratywnie w programach (z drobnymi przesunięciami na większą liczbą zagadnień dotyczących kwestii biurowych albo handlowych w zależności od nazwy szkolenia), a jedyna różnica sprowadza się do nazw szkoleń (odwołujących się zasadniczo do tych samych obszarów, których trzon stanowi praca biurowa, sprzedaż i obsługa klienta w różnych konfiguracjach słownych).

Ponadto również analiza IPD uczestników projektu wykazała, że wszyscy uczestnicy zgłaszali chęć podjęcia pracy w obszarze pracy biurowej albo sprzedażowej lub w obydwu, świadczy to o jednorodności tematycznej szkoleń, zaś kwestia nazewnictwa szkolenia jest sprawą drugorzędną wobec diagnoz potrzeb szkoleniowych uczestników.

Odnosząc się natomiast do powoływanej przez stronę interpretacji UZP z opracowania Zasada konkurencyjności z dnia 3 sierpnia 2019 r. udostępnianej beneficjentom funduszy europejskich, organ wskazał, że nie znajduje ona zastosowania w niniejszej sprawie, ponieważ jak już powyżej podniesiono, analiza programów szkoleń zawodowych przeprowadzonych w projekcie wskazuje na tożsamość tematyczną szkoleń niezależnie od ich nazwy. W celu oceny tożsamości zamówienia należy wziąć pod uwagę okoliczności faktyczne sprawy. W rozpatrywanej natomiast sprawie została wykazana tożsamość rodzajowa, funkcjonalna i tematyczna realizowanych w projekcie szkoleń. Reasumując tę część rozważań organ stwierdził, że nie ulega wątpliwości, że przeprowadzone w ramach projektu szkolenia zawodowe stanowiły ten sam przedmiot zamówienia o wartości szacunkowej powyżej 50 000,00 zł netto.

Odnosząc się do argumentacji strony, że przesłanka przedmiotowa zamówienia nie została spełniona, ponieważ przed uruchomieniem poszczególnych szkoleń Partner projektu nie znał tematyki poszczególnych szkoleń organ wskazał, że kwestia ta powiązana jest wyłącznie z przesłanką czasową zamówienia. W zakresie przesłanki przedmiotowej zamówienia analizowane jest podobieństwo rodzajowe, funkcjonalne i tematyczne oferowanych usług w trakcie realizacji projektu (również post factum), zaś nie ich przewidywalność i moment konkretyzacji (ukształtowanie opisu przedmiotu zamówienia), które to elementy analizy odnoszą się już do przesłanki czasowej zamówienia. Ponadto Partner projektu od momentu przeprowadzenia pierwszego rozeznania rynku na usługi szkoleniowe działał z zamiarem realizowania w projekcie jedynie szkoleń biurowo-handlowych z obsługą-klienta.

W ocenie organu odwoławczego zapisy w budżecie projektu świadczą tylko o tym, że strona postępowania planowała zakup usług w zakresie szkoleń zawodowych, których wspólnym celem było podniesienie umiejętności zawodowych uczestników projektu pod kątem ich zdiagnozowanych potrzeb. Wniosek o dofinansowanie zawierał plan przewidywanych zadań i wydatków na pokrycie tych zadań, natomiast szacowanie wartości zamówienia mogło być dopiero dokonane na podstawie określonego opisu przedmiotu zamówienia. Po sporządzeniu wniosku o dofinansowanie nie istniała zatem realna możliwość jednorazowego udzielenia takiego zamówienia. Jako jedno zamówienie należy traktować to zamówienie, które na moment szacowania, a więc przed udzieleniem pierwszego zamówienia jest określone, tj. gdy na podstawie zgromadzonych danych, sporządzonego opisu można wszcząć postępowanie. Samo objęcie usług szkoleniowych projektem nie uzasadnia przyjęcia tezy, że szkolenia te są określone na tyle, że w momencie wszczynania pierwszego postępowania można określić cały ich zakres.

Ponadto konieczność sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia determinuje charakter projektu, w którym to zaplanowano indywidualne szkolenia uczestników oparte na IPD. W tego typu projektach - realizowanych na podstawie art. 40 ust. 3 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, co do zasady nie jest spełniona przesłanka czasowa zamówienia co wiąże się z faktem, że faktyczne potrzeby uczestników poznawane są dopiero w trakcie jego realizacji po przeprowadzeniu IPD.

Organ II instancji zauważył, że dla oceny spełnienia przesłanki czasowej zamówienia kluczowa powinna być analiza terminów wszczęcia rozeznania rynku i kontraktowania szkoleń w odniesieniu do terminów przeprowadzania IPD. W sprawie należy zatem zweryfikować, czy przed udzieleniem każdego z zamówień na usługi szkoleniowe Zamawiający znał przedmiot zamówienia, w tym przypadku nazwy szkoleń (w badanej sprawie za wystarczające należy uznać już nazwy szkoleń, a nie ich dokładną tematykę, gdyż doprecyzowanie Zamawiający delegował w przeprowadzonych rozeznaniach rynku na wykonawców), których wartość nawet ta przewidziana w budżecie, a więc 2 000,00 zł za szkolenie, przekraczała 50 000,00 zł netto. Dopiero tak przeprowadzona analiza, wsparta argumentacją, że Partner miał wiedzę na temat rodzaju udzielonego zamówienia (szkolenia zawodowe), okresu realizacji zamówienia i zaplanowanej stawki za uczestnika, co już zostało potwierdzone w ramach postępowania prowadzonego w I instancji, może dać podstawę do uznania spełnienia przesłanki czasowej zamówienia.

Organ II instancji dokonał analizy dostarczonych w ramach postępowania odwoławczego przez Stronę formularzy rekrutacyjnych, IPD, zestawienia szkoleń oraz pozostałej dokumentacji zgromadzonej w sprawie i ustalił, że Partner rekrutował uczestników, przeprowadzał IPD oraz rozeznanie rynku i kontraktował zamówienia w ramach 6 edycji:

1. - w pierwszej edycji IPD zostały przeprowadzone w okresie od 2 do 14 listopada 2017 r. w gminie M., Partner wszczął procedurę rozeznania rynku 14 listopada 2017 r. dla ok. 10 uczestników, umowa została zawarta 18 listopada 2017 r., szkolenie dla 10 uczestników pn. Pracownik administracyjno-biurowo-sprzedażowy zostało przeprowadzone w okresie od 20 listopada 2017 r. do 8 grudnia 2017 r. (2 000,00 zł x 10 = 20 000,00 zł);
2. - w drugiej edycji IPD zostały przeprowadzone w okresie od 9 do 11 lutego 2018 r. w gminie C., Partner wszczął procedurę rozeznania rynku dla ok. 10 uczestników 4 lutego 2018 r., umowa została zawarta 10 lutego 2018 r., szkolenie dla 8 uczestników pn. Sprzedawca z kasą fiskalną zostało przeprowadzone w okresie od 12 lutego 2018 r. do 6 marca 2018 r. (2 000,00 zł x 8 = 16 000,00 zł);
3. - w trzeciej edycji IPD zostały przeprowadzone w okresie od 14 do 16 lutego 2018 r. w gminie W., Partner wszczął procedurę rozeznania rynku dla ok. 10 uczestników 12 lutego 2018 r., umowa została zawarta 18 lutego 2018 r., szkolenie dla 9 uczestników pn. Administracja-sprzedaż-obsługa klienta zostało przeprowadzone w okresie od 21 lutego 2018 r. do 20 marca 2018 r. (2 000,00 zł x 9 = 18 000,00 zł);
4. - w czwartej edycji IPD zostały przeprowadzone w okresie od 1 do 3 marca 2018 r. w gminie B., Partner wszczął procedurę rozeznania rynku dla ok. 10 uczestników 1 marca 2018 r., umowa została zawarta 10 marca 2018 r., szkolenie dla 8 uczestników pn. Sprzedaż i obsługa klienta zostało przeprowadzone w okresie od 12 marca 2018 r. do 12 kwietnia 2018 r. (2 000,00 zł x 8 = 16 000,00 zł);
5. - w piątej edycji IPD zostały przeprowadzone w okresie od 3 do 10 kwietnia 2018 r. w powiecie [...], Partner wszczął procedurę rozeznania rynku dla ok. 10-14 uczestników 4 maja 2018 r., umowa została zawarta 8 maja 2018 r., szkolenie dla 12 uczestników pn. Pracownik administracyjno-biurowy z elemnatami sprzedaży zostało przeprowadzone w okresie od 9 do 25 maja 2018 r. (2 000,00 zł x 12 = 24 000,00 zł);
6. - w szóstej edycji IPD zostały przeprowadzone w okresie od 3 do 7 lipca 2018 r. w powiecie [...], Partner wszczął procedurę rozeznania rynku dla ok. 10-14 uczestników 1 sierpnia 2018 r., umowa została zawarta 4 sierpnia 2018 r., szkolenie dla 13 uczestników pn. Sprzedaż i obsługa klienta zostało przeprowadzone w okresie od 4 sierpnia 2018 r. do 25 sierpnia 2018 r. (2 000,00 zł x 13 = 26 000,00 zł).

Z powyższego wynika, że Partner przeprowadzał IPD w poszczególnych edycjach już po zawarciu umów szkoleniowych w poprzedzających je edycjach. Analiza porównawcza terminów sporządzania IPD z terminami uruchomienia rozeznań rynku wykazała, że w przypadku drugiej i trzeciej edycji Partner wszczął rozeznanie rynku na finalnie zakontraktowane szkolenie przed sporządzeniem IPD dla wszystkich uczestników, a w przypadku czwartej edycji wszczął rozeznanie rynku w pierwszym dniu 3 - dniowego okresu, w którym były sporządzane IPD dla uczestników. Ponadto w przypadku drugiej edycji wykonawcy złożyli oferty jeszcze przed przeprowadzeniem IPD dla uczestników, a w przypadku trzeciej edycji w okresie sporządzania IPD dla uczestników projektu.

W ocenie organu odwoławczego świadczy to jednoznacznie o tym, że przedmiot zamówienia na usługi szkoleniowe w projekcie nie został ukształtowany na podstawie i po sporządzeniu IPD, lecz wynikał z arbitralnej decyzji i woli Partnerów projektu. Potwierdza to również analiza treści zapytań ofertowych do rozeznań rynku, z których wynika począwszy od pierwszej edycji że: cyt. "Informacja ma na celu wyłącznie rozeznanie rynku w zakresie przygotowania i przeprowadzenia szkolenia z zakresu: pracownik administracyjno-biurowy-sprzedażowy lub sprzedawca z kasą fiskalną lub administracja-sprzedaż-obsługa klienta lub sprzedaż i obsługa klienta. Kolejność i nazwy ww. szkoleń odpowiadają kolejności i nazwom czterem pierwszych zakontraktowanym w projekcie szkoleniom. Dwa pozostałe szkolenia są powtórzeniem odpowiednio pierwszego i czwartego szkolenia (pracownik administracyjno-biurowy z elementami sprzedaży i sprzedaż i obsługa klienta).

Ponadto organ odwoławczy wskazał, że wątpliwości budzi rzetelność sporządzonych w projekcie IPD, które poza IPD dla dwóch uczestników, są kalką tego samego i nie odzwierciedlają w stopniu wystarczającym potrzeb szkoleniowych uczestników projektu. Uwzględniając powyższe ustalenia, można stwierdzić, że Partnerzy celowo delegowali uczestników projektu na szkolenia biurowo-handlowe z elementami obsługi klienta, a przeprowadzone rozeznanie rynku miało jedynie legitymować wybór wykonawcy powiązanego osobowo z Zamawiającym i potwierdzać racjonalność wydatków. Obrazu z góry przewidzianego przedmiotu usług szkoleniowych dopełnia fakt wystawienia faktury za realizację szkoleń w ramach pierwszej edycji przez podmiot T.N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą N. i to na pełną kwotę 2 000,00 zł za uczestnika szkolenia. Jeżeli zgodnie z wyjaśnieniami złożonymi przez stronę T.N. był trenerem zaangażowanym w realizację szkolenia przez Wykonawcę, to nie powinien z tytułu świadczonej pracy wystawić faktury na pełną kwotę, ponieważ czyni z Wykonawcy de facto "figuranta".

Reasumując organ stwierdził, że faktyczna realizacja projektu wskazuje na z góry powzięty przez Partnerów zamiar udzielenia w ramach projektu zamówienia na szkolenia wyłącznie biurowo-handlowe z elementami obsługi klienta, wymienione z nazwy począwszy od zapytania ofertowego w rozeznaniu rynku do pierwszej edycji. IPD nie miał wpływu na sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, a wręcz przeciwnie to IPD był dokumentem wtórnym w stosunku do rozeznania rynku. Partnerzy mogli właściwie rekrutować i przeprowadzić szkolenia na jakimkolwiek obszarze województwa [...] dla jakichkolwiek uczestników ważne było jedynie to, aby były to z góry określone szkolenia. Taka praktyka podważa zasadność realizacji całego projektu i kwalifikowalność wszystkich wydatków w projekcie, kwestia ta jednakże wykracza poza zakres niniejszego postępowania i dlatego nie może być przedmiotem dalszej analizy, a tym bardziej sformułowania kolejnych nieprawidłowości w projekcie.

Organ odwoławczy uznał, że przesłanka czasowa tożsamości zamówienia na usługi szkoleniowe w projekcie została spełniona. Ze względów organizacyjnych, tj. różną lokalizację szkoleń (powiat [...] i gminy w powiecie [...]) i czas przeprowadzonych szkoleń, Partner mógł udzielać zamówienia w częściach ale przy założeniu, że wartość całego zamówienia przekracza kwotę 50 000,00 zł netto (jeżeli czynniki te miały jakiekolwiek znaczenie). W ramach postępowania odwoławczego zostało udowodnione, że na moment uruchomienia pierwszego rozeznania rynku na szkolenia Partner wiedział, jakie szkolenia zostaną przeprowadzone w projekcie i dla jakiej liczby uczestników. W tych okolicznościach zamówienie o wartości do kwoty 50 000,00 zł netto miałoby miejsce tylko w przypadku nieosiągnięcia większości założeń projektu, do czego z pewnością nie dążyli Partnerzy projektu. W projekcie natomiast wystąpiło zamówienie o wartości powyżej kwoty 50 000,00 zł netto spełniające wszystkie przesłanki tożsamości zamówienia, a więc przeprowadzenie zasady konkurencyjności w tym przypadku było obligatoryjne, a strona nie może powoływać się na jego nieprzewidywalność.

Zdaniem organu w sprawie zostały spełnione wszystkie trzy przesłanki tożsamości zamówienia. Wobec powyższego wszystkie usługi na szkolenia zawodowe w projekcie stanowiły jedno zamówienie o wartości szacunkowej zamówienia powyżej 50 000,00 zł netto, co oznacza, że przed ich zakontraktowaniem strona zobowiązana była do przeprowadzenia zasady konkurencyjności. Strona dokonała jednak podziału zamówienia, skutkującego pominięciem stosowania zasady konkurencyjności, co biorąc pod uwagę okoliczności sprawy należy uznać za działanie celowe. Tym samym w sprawie naruszony został § 4 ust. 8 i § 20 ust. 1 umowy o dofinansowanie oraz podrozdział 6.2 pkt 3 lit. e, g, k, podrozdziału 6.5 pkt 1, 11 i 12 oraz sekcję 6.5.2 pkt 1 lit. a Wytycznych.

W niniejszej sprawie zastosowanie znajduje również podrozdział 6.5.2 pkt 2 i 3 Wytycznych, w którym wskazano, że w celu uniknięcia konfliktu interesów (w przypadku beneficjenta, który nie jest zamawiającym w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych), zamówienia nie mogą być udzielane podmiotom powiązanym z nim osobowo lub kapitałowo.

Organ odwoławczy potwierdził, że zgodnie z Informacją odpowiadającą odpisowi pełnemu z Centralnej Informacji Krajowego Rejestru Sądowego Fundacja R. (nr KRS: [...]) reprezentowana jest przez zarząd, w skład którego wchodzą I.Ś. jako prezes oraz pozostali członkowie A.S. oraz J.L., jak również to, że adres i siedziba Fundacji R. mieści się przy ul. [...] w Ł., zaś na dzień przeprowadzania procedur wyboru wykonawcy szkoleń zawodowych jeden z dodatkowych adresów dodatkowego stałego miejsca wykonywania działalności przez A.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą "A." mieścił się przy ul. [...] w Ł. (dane z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej). Przedstawione okoliczności wskazują na istnienie powiązań osobowych pomiędzy zamawiającym a wykonawcą zamówienia polegających na pełnieniu funkcji członka organu zarządzającego.

W ocenie Zarządu Województwa Łódzkiego działanie Partnerów mogło doprowadzić do powstania szkody w budżecie Unii Europejskiej. Działanie Partnera wyeliminowało z możliwości wzięcia udziału w postępowaniu potencjalnych wykonawców, którzy nie tylko nie mieli możliwości złożenia oferty, ale również możliwości uzyskania informacji o planowanej realizacji zamówienia. Oferty przedłożone przez potencjalnych wykonawców mogły okazać się korzystniejsze od stawki cenowej, która została ustalona przez zamawiającego na etapie rozeznania rynku. Stwierdzone naruszenie doprowadziło do rażącego ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców, którzy mogli ubiegać się o realizację zamówienia, co mogło spowodować szkodę rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych.

Ponadto, w związku z wykrytymi w trakcie postępowania odwoławczego okolicznościami udzielania zamówienia na szkolenia przed przeprowadzeniem IPD, organ zwrócił uwagę na brak zasadności prowadzenia projektu, którego główny cel -aktywizacja społeczno-zawodowa uczestników projektu poprzez udzielenie kompleksowego wsparcia, dostosowanego do zdiagnozowanych, indywidualnych potrzeb uczestników, realizowanego w oparciu o stworzoną ścieżkę reintegracji, został zniwelowany. Środki unijne, które zostały przeznaczone na określone działania zostały spożytkowane na uczestników projektu nie według ich potrzeb, ale potrzeb Partnerów, co podważa sens realizacji takiego projektu oraz jego efektywność względem nie tylko grupy docelowej z terenu województwa [...], ale również w ogóle realizacji projektów współfinansowanych ze środków UE. Pozyskanie dofinansowania na z góry założony zamiar realizacji projektu niezgodnie z jego celami, również świadczy o szkodzie dla budżetu UE, gdyż beneficjent zablokował środki finansowe, które mogłoby zostać wykorzystane o wiele skuteczniej przez innych beneficjentów.

Tym samym Organ II instancji uznaje, że w sprawie zostały spełnione wszystkie przesłanki warunkujące wystąpienie nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013.

Odnosząc się do zarzutu strony, że nawet gdyby przyjąć wystąpienie nieprawidłowości, to kwotę korekty finansowej należałoby określić na podstawie metody dyferencyjnej, a więc przy uwzględnieniu charakteru stwierdzonej nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz, organ wyjaśnił, że zgodnie z art. 24 ust. 5 ustawy wdrożeniowej, wartość korekty finansowej wynikającej ze stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej jest równa kwocie wydatków poniesionych nieprawidłowo w części odpowiadającej kwocie współfinansowania UE.

Zatem co do zasady beneficjenci są zobowiązani do zwrotu całości nieprawidłowo wydatkowanych środków. Natomiast na podstawie delegacji określonej wart. 24 ust. 13 ustawy w rozporządzeniu zostały określone warunki obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień. W rozporządzeniu zostały wskazane dwie metody wyliczania nieprawidłowości - dyferencyjna, tj. w przypadku gdy jest możliwe precyzyjne wskazanie kwoty wydatków poniesionych nieprawidłowo związanej ze stwierdzoną nieprawidłowością wartość korekty finansowej jest równa wartości współfinansowania UE w ramach tej kwoty; druga to według stawek procentowych, tj. w przypadku gdy skutki finansowe stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej są pośrednie, rozproszone, trudne do oszacowania lub gdy nieprawidłowość indywidualna mogłaby zniechęcić potencjalnych wykonawców do złożenia oferty.

W niniejszej sprawie z uwagi na rozproszenie i trudność w oszacowaniu wartości nieprawidłowości zastosowanie ma druga metoda, na co również wskazuje uwzględnienie w poz. 3 taryfikatora naruszeń zat: 1. Niedopełnienie obowiązku upublicznienia zapytania ofertowego zgodnie z warunkami wynikającymi z umowy o dofinansowanie projektu albo decyzji o dofinansowaniu projektu.

2. Podział zamówienia lub zaniżenie jego wartości skutkujące niezastosowaniem wymogów związanych z publikacją zapytania ofertowego oraz w poz. 10 taryfikatora naruszenie zat. Udzielenie zamówienia podmiotowi powiązanemu osobowo lub kapitałowo z udzielającym zamówienia. W taryfikatorze została przypisana do 3 pozycji naruszeń korekta finansowa o wartości 100% zamówienia z możliwością obniżenia do 25%, zaś do poz. 10 korekta finansowa o wartości 100%.

Ponadto strona postępowania nie może wnosić o zastosowanie metody dyferencyjnej, ponieważ organ nie zidentyfikował nieprawidłowości z tytułu podważenia rynkowości zakontraktowanych w projekcie szkoleń, lecz z powodu naruszenia procedur dotyczących zasady konkurencyjności. Kwota do zwrotu wynika z nałożenia korekty finansowej w wysokości przewidzianej w taryfikatorze dla naruszeń zasady konkurencyjności. Z uwagi na powyższe przeprowadzenie przez organ I instancji rozeznania rynku byłoby niewspółmierne do charakteru stwierdzonej nieprawidłowości, z uwagi na upływ czasu organ nie ze swojej winy nie byłby również w stanie otworzyć okoliczności kontraktacji zamówienia.

Organ I instancji prawidłowo zastosował 100% stawkę, co uzasadnił dokonaniem niedozwolonego podziału zamówienia, brakiem upublicznienia zapytań ofertowych w Bazie konkurencyjności, czy chociażby na żadnej innej, ogólnodostępnej stronie internetowej oraz udzieleniem zamówienia powiązanemu z Zamawiającym wykonawcy. Organ zauważył również, że przekazane w trakcie procedury odwoławczej przez stronę pliki w formacie PNG zawierające zrzuty ze strony internetowej Partnera nie rozwiewają wątpliwości w zakresie faktycznej publikacji zapytań ofertowych do rozeznań rynku na usługi szkoleniowe na stronie internetowej Partnera. Pomimo, że na przekazanych zrzutach ekranowych widoczna jest strona internetowa Partnera z informacją o realizacji projektu pn. "[...]", a na jej dole zaraz za numerem telefonu informacja o możliwości pobrania dokumentu do poszczególnych zapytań ofertowych, to na obecnie prowadzonej stronie Partnera brak jest jakichkolwiek wzmianek o realizacji przedmiotowego projektu (nawet jako projekty zrealizowane), zaś na stronie https://web.archive.org/web/[...]orq.pl/, na której można przeglądać archiwalne strony internetowe brakuje informacji o możliwości pobrania Zapytań ofertowych (strona kończy się na informacji o numerze telefonu), a informacja o realizacji projektu pojawia się dopiero w dniu 9 sierpnia 2018 r., a więc już po zakontraktowaniu wszystkich szkoleń i w przedostatnim miesiącu realizacji projektu.

Nie bez znaczenia dla oceny wartości dowodowej przekazanych plików jest również to, że zostały zapisane w formacie PNG, który można w prosty sposób modyfikować. Z uwagi na powyższe, jak również celowość działań Partnerów w zakresie przeprowadzenia w projekcie określonych z góry szkoleń z pominięciem faktycznych potrzeb uczestników, nie ma podstaw do miarkowania korekty finansowej w odniesieniu do poz. 3 taryfikatora. W ocenie organu odwoławczego Partnerzy działali nie tylko na niekorzyść potencjalnych wykonawców ale również uczestników projektu, co zasługuje na najwyższy wymiar korekty finansowej. W przypadku natomiast korekty finansowej określonej w poz. 10 taryfikatora nie dopuszczono jej miarkowania.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi pełnomocnik skarżącego zaskarżając w całości decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 28 listopada 2022 r. zarzucił naruszenie;

1. 1. art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 pkt 1 oraz art. 184 ust. 1 u.f.p. w zw. z Podrozdziałem 6.2 pkt 3 lit. e, g i k, Podrozdziałem 6.5 pkt 11 i 12, Podrozdziałem 6.5 pkt 1, Sekcją 6.5.2 pkt 1 lit. a oraz Podrozdziałem 6.5.2 pkt 2 i 3 Wytycznych poprzez błędne przyjęcie, że w niniejszej sprawie miało miejsce wykorzystanie środków przeznaczonych na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., oraz błędne przyjęcie, że istniały podstawy do wydania decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu, w sytuacji gdy:
2. a) wydatki poniesione są wydatkami kwalifikowanymi, a w projekcie nie doszło do naruszenia przepisów Podrozdziału 6.2 pkt 3 lit. e, g i k;
3. b) w przypadku szkoleń nie zostały spełnione przesłanki tożsamości przedmiotowej i czasowej, a tym samym ustalenie wartości zamówień nie zostało dokonane z naruszeniem zasad określonych w Podrozdziale 6.5 pkt 11 i 12 Wytycznych;
4. c) w projekcie nie doszło do naruszenia zasad przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wskazanych w Podrozdziale 6.5 pkt 1 Wytycznych;
5. d) nie zachodziły przesłanki udzielenia zamówienia zgodnie z zasadą konkurencyjności, określoną w Sekcji 6.5.2 pkt 1 lit. a Wytycznych;
6. e) w projekcie nie znajdowały zastosowania postanowienia Podrozdziału 6.5.2 pkt 2 i 3 Wytycznych;
7. 2. art. 2 pkt 36 w zw. z art. 143 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 1303/2013 poprzez błędne przyjęcie, że w okolicznościach niniejszej sprawy mamy do czynienia z "nieprawidłowością" oraz poprzez brak zbadania okoliczności niniejszej sprawy przy uwzględnieniu kryteriów w postaci charakteru nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz;
8. 3. art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i w zw. z art. 80 k.p.a. poprzez brak kompleksowej oceny zgromadzonego materiału dowodowego, w szczególności brak zbadania wpływu na ocenę okoliczności sprawy tego, że działania w ramach projektu ustalane były dopiero w oparciu o IPD, brak zbadania rynku usług szkoleniowych, jak również brak zbadania, czy na rynku są dostępne szkolenia o takiej tematyce i zakresie w cenach innych (niższych) niż kwota 2.000 zł na uczestnika projektu, pominięcie okoliczności w postaci publikacji Zapytań ofertowych na stronie internetowej Partnera;
9. 4. art. 8 § 1 i 2 k.p.a. poprzez działanie w sposób niezgodny z zasadą zaufania i zasadą pewności prawa, w szczególności poprzez pominięcie stanowisk w zakresie Wytycznych (kwestia ustalania wartości zamówienia), jak również poprzez pominięcie kwestii, że sposób ustalania wartości zamówienia pozostawał zgodny z informacjami widniejącymi w dokumentach udostępnianych przez Wojewódzki Urząd Pracy w Łodzi, w tym w materiałach szkoleniowych dla beneficjentów programów unijnych.

W oparciu o postawione zarzuty pełnomocnik skarżącego wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Wojewódzkiego Urzędu Pracy w Łodzi z dnia 15 kwietnia 2022 r.

W uzasadnieniu skargi podkreślił, że wbrew stanowisku organów przeprowadzone w ramach zadania 5 szkolenia nie były ani szkoleniami tożsamymi przedmiotowo ani też tożsamymi czasowo. Podniósł, że projekt pn. "[...]" przewidywał, że najpierw indywidualnie dla każdego zrekrutowanego uczestnika zostanie przygotowany plan działania. Uczestnicy projektu rozpoczynali udział od indywidualnych spotkań z doradcą zawodowym, który identyfikował ich potrzeby, sytuację społeczno - zawodową, deficyty i predyspozycje, a następnie opracowywał dla każdego z uczestników IPD. Dopiero w oparciu o IPD miał być planowany i realizowany proces wsparcia uczestnika. W projekcie nie istniała uprzednia możliwość określenia tematyki szkoleń, a tym samym nie sposób mówić o zaistnieniu tożsamości rodzajowej lub funkcjonalnej szkoleń. Rekrutacja uczestników, przygotowanie IPD i ostatecznie przeprowadzenie szkoleń było rozciągnięte w czasie (6 edycji - od listopada 2017 r. do sierpnia 2018 r.), a w konsekwencji nie istniała możliwość odgórnego ustalenia, że wszystkie szkolenia będą tożsame przedmiotowo.

Nie istniała możliwość realnego przewidzenia, że szkolenia prowadzone przykładowo w maju 2018 r. będą dotyczyły tych samych, bądź też bardzo podobnych zagadnień co szkolenia prowadzone wcześniej w listopadzie 2017 r., co uprawniało do traktowania każdego z zamówień na usługi szkoleniowe jako zamówienia odrębnego.

W projekcie nie istniała także uprzednia możliwość określenia wartości szkoleń dla całego okresu realizacji, a tym samym nie sposób mówić o zaistnieniu tożsamości czasowej szkoleń. Sama możliwość zaplanowania w budżecie projektu usług szkoleniowych dla określonej we wniosku o dofinansowanie grupy uczestników w oderwaniu od faktycznej możliwości ich realizacji, nie jest wystarczająca dla przyjęcia tożsamości czasowej zamówienia.

W przypadku projektów opartych na takich założeniach jak projekt pn. "[...]" niezależnie od tego, że beneficjenci będą dążyli do osiągnięcia wskaźników założonych w projekcie, to dopiero po faktycznie przeprowadzonej rekrutacji i przygotowaniu IPD, będzie otwierała się możliwość określenia jakie szkolenia, dla jakiej ilości osób i w jakich terminach powinny zostać nabyte. Faktycznie przeprowadzonych zostało 6 edycji naboru uczestników i tym samym było 6 odrębnych zamówień na usługi szkoleniowe. W ocenie strony skarżącej organ nie udowodnił, że na moment uruchomienia pierwszego rozeznania rynku na szkolenia Partner wiedział, jakie szkolenia zostaną przeprowadzone w projekcie i dla jakiej liczby uczestników.

Wobec powyższego nie doszło do nieprawidłowości w zakresie udzielania zamówień na usługi szkoleniowe. W niniejszej sprawie nie zachodziły podstawy do stosowania trybu zasady konkurencyjności, a tym samym nie znajdowały również zastosowania postanowienia Podrozdziału 6.5.2 pkt 2 i 3 Wytycznych dotyczące udzielania zamówień podmiotom powiązanym.

Pełnomocnik podkreślił również, że organ powołując się na istnienie "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia winien tym samym udowodnić, że przy tak prowadzonej procedurze (rozeznanie rynku) doszło do sytuacji, która skutkowała obciążeniem budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. To Organ musi wykazać, że zaistniało chociażby potencjalne ryzyko wystąpienia szkody w budżecie Unii Europejskiej.

W niniejszej sprawie zasady ustalania korekt finansowych zostały natomiast przez organ całkowicie pominięte. Nie doszło do zbadania w jakimkolwiek stopniu charakteru nieprawidłowości, jej wagi i ewentualnej straty finansowej poniesionej przez dany fundusz. Brak zbadania tych elementów czyni nałożenie korekty finansowej działaniem niezgodnym z obowiązującymi przepisami prawa. Poza kompleksową analizą całości okoliczności niniejszej sprawy, konieczna była również szczegółowa analiza rynku usług szkoleniowych. Organy badania przedmiotowej kwestii całkowicie zaniechały. Pierwszeństwo ustalania wysokości korekty finansowej należy przypisać metodzie dyferencyjnej. Odstąpienie od zastosowania metody dyferencyjnej i posłużenie się metodą wskaźnikową może nastąpić jedynie w uzasadnionych wypadkach. W okolicznościach niniejszej sprawy organ nie tylko nie dokonał analizy całości dokumentacji, ale nie uzasadnił także podstaw odejścia od zastosowania przy obliczaniu wysokości korekty finansowej metody dyferencyjnej i posłużenia się metoda wskaźnikową, co czyni posłużenie się tą metodę działaniem nieuprawnionym.

Metoda wskaźnikowa ustalenia wysokości korekty ma jedynie charakter pomocniczy i jej zastosowanie jest uzasadnione jedynie w przypadkach obiektywnego braku możliwości zastosowania metody dyferencyjnej.

W okolicznościach niniejszej sprawy organ nie podjął nawet próby obliczenia wartości szkody, jaka miałaby być wynikiem stwierdzonej nieprawidłowości i obliczenia wysokości korekty finansowej za pomocą metody dyferencyjnej. Organ pomija również okoliczność, że zgodnie z materiałami szkoleniowymi, prezentowanymi przez Wojewódzki Urząd Pracy w Łodzi beneficjentom programów unijnych, nie ma podstaw do sumowania zamówień na usługi szkoleniowe, jeżeli nie jest możliwe uprzednie ("z góry") określenie całego zakresu tychże usług.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Łódzkiego podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie, wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku -Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2018r. poz. 2107 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem.

Natomiast, w myśl art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2023r. poz.259 ze zm.), dalej p.p.s.a., sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie:

1/ uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi:

a/ naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, b/ naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, c/ inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy;

2/ stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach;

3/ stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub innych przepisach.

Z wymienionych przepisów wynika, iż sąd bada legalność zaskarżonej decyzji pod kątem jej zgodności z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

Badając legalność zaskarżonej decyzji sąd nie stwierdził naruszenia przez organ administracji przepisów prawa materialnego ani procesowego w stopniu uzasadniającym jej uchylenie.

Podstawą prawną rozstrzygnięcia stanowiły przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz.U. nr 157 poz.1240 ze zm.), rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U.UE.L.2013.347.320 ze zm.) oraz przepisy Wytycznych Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 19 lipca 2017r. w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020, zwane dalej Wytyczne.

Zgodnie z treścią art.207 ust.1 ustawy z 27 sierpnia 2009r. w przypadku w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1. 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,
2. 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,
3. 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości
4. - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.

W myśl art.184 ust.1 wymienionej ustawy wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Zgodnie z treścią art.2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem;

Zgodnie z treścią podrozdziału 6.2 pkt 1 Wytycznych ocena kwalifikowalności wydatku polega na analizie zgodności jego poniesienia z obowiązującymi przepisami prawa unijnego i prawa krajowego, decyzją w sprawie zatwierdzenia wkładu finansowego na rzecz dużego projektu, umową o dofinansowanie i Wytycznymi oraz innymi dokumentami, do których stosowania beneficjent zobowiązał się w umowie o dofinansowanie.

W myśl podrozdziału 6.2 pkt 3e,g i k) Wytycznych wydatkiem kwalifikowalnym jest wydatek spełniający łącznie następujące warunki:

1. e) został poniesiony zgodnie z postanowieniami umowy o dofinansowanie,
2. g) został dokonany w sposób przejrzysty, racjonalny i efektywny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów,
3. k) jest zgodny z innymi warunkami uznania go za wydatek kwalifikowalny określonymi w Wytycznych, Wytycznych PT, o których mowa w rozdziale 4 pkt 2, lub określonymi przez IZ PO w SZOOP, regulaminie konkursu lub dokumentacji dotyczącej projektów zgłaszanych w trybie pozakonkursowym.

W myśl podrozdziału 6.5 pkt 1 Wytycznych instytucja będąca stroną umowy o dofinansowanie zobowiązuje beneficjenta w tej umowie do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia o wartości szacunkowej przekraczającej 50 tys. PLN netto31, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT) w sposób zapewniający przejrzystość oraz zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Spełnienie powyższych wymogów następuje w drodze zastosowania Pzp albo zasady konkurencyjności.32

Zgodnie z treścią podrozdziału 6.5.2 pkt 1a.) Wytycznych udzielenie zamówienia w ramach projektu przez beneficjenta następuje zgodnie z zasadą konkurencyjności w przypadku:

1. a) beneficjenta niebędącego zamawiającym w rozumieniu Pzp w przypadku zamówień przekraczających wartość 50 tys. PLN netto, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT),

W myśl podrozdziału 6.5.2 pkt 2a.) Wytycznych w celu uniknięcia konfliktu interesów

a) w przypadku beneficjenta, który nie jest zamawiającym w rozumieniu Pzp, zamówienia nie mogą być udzielane podmiotom powiązanym z nim osobowo lub kapitałowo, z wyłączeniem zamówień sektorowych, zamówień określonych w podrozdziale 6.5 pkt 8 lit. g lub h oraz przypadków wskazanych poniżej:

i. w przypadku celu tematycznego 1 47 udzielanie zamówień podmiotom powiązanym jest możliwe za zgodą IZ PO, ii. wyjątkowo w przypadku, w którym umożliwienie podmiotowi powiązanemu wzięcia udziału w postępowaniu jest uzasadnione ze względu na specyfikę.projektu lub typ beneficjenta, a wybór wykonawcy będącego podmiotem powiązanym będzie dokonany zgodnie z procedurą opisaną w niniejszym podrozdziale, IZ PO może wyrazić zgodę na wyłączenie zakazu w odniesieniu do danego postępowania przed jego przeprowadzeniem.

W myśl podrozdziału 6.5.2 pkt 3c.) Wytycznych przez powiązania kapitałowe lub osobowe rozumie się wzajemne powiązania między beneficjentem lub osobami upoważnionymi do zaciągania zobowiązań w imieniu beneficjenta lub osobami wykonującymi w imieniu beneficjenta czynności związane z przeprowadzeniem procedury wyboru wykonawcy a wykonawcą, polegające w szczególności na:

1. c) pełnieniu funkcji członka organu nadzorczego lub zarządzającego, prokurenta, pełnomocnika,

Zgodnie z treścią podrozdziału 6.5.2 pkt 11 Wytycznych w celu spełnienia zasady konkurencyjności należy:

1. a) upublicznić zapytanie ofertowe zgodnie z warunkami, o których mowa w pkt 13 lub 14, które zawiera co najmniej:
2. i. opis przedmiotu zamówienia, ii. warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania, przy czym stawianie warunków udziału nie jest obowiązkowe, iii. kryteria oceny oferty, iv. informację o wagach punktowych lub procentowych przypisanych do poszczególnych kryteriów oceny oferty,
3. v. opis sposobu przyznawania punktacji za spełnienie danego kryterium oceny oferty, vi. termin składania ofert, vii. termin realizacji umowy, viii. informację na temat zakazu powiązań osobowych lub kapitałowych, o którym mowa w pkt 2 lit. a51, o ile zakaz taki nie został wyłączony na podstawie pkt 2 lit. a tiret i-ii, ix. określenie warunków istotnych zmian umowy zawartej w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia, o ile przewiduje się możliwość zmiany takiej umowy,
4. x. informację o możliwości składania ofert częściowych, o ile zamawiający taką możliwość przewiduje, xi. opis sposobu przedstawiania ofert wariantowych oraz minimalne warunki, jakim muszą odpowiadać oferty wariantowe wraz z wybranymi kryteriami oceny, jeżeli zamawiający wymaga lub dopuszcza ich składanie, xii. informację o planowanych zamówieniach, o których mowa w pkt 8 lit. h podrozdziału 6.5, ich zakres oraz warunki, na jakich zostaną udzielone, o ile zamawiający przewiduje udzielenie tego typu zamówień,

Zgodnie z treścią podrozdziału 6.5.2 pkt 13 Wytycznych upublicznienie zapytania ofertowego polega na jego umieszczeniu w bazie konkurencyjności 53, a w przypadku zawieszenia działalności bazy potwierdzonego odpowiednim komunikatem ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego – na umieszczeniu tego zapytania na stronie internetowej wskazanej przez instytucję będącą stroną umowy o dofinansowanie54 w umowie o dofinansowanie.

W myśl § 4 ust.7 umowy o dofinansowanie z 6 września 2017r., beneficjent w imieniu swoim i partnerów oświadcza, że zapoznał się z treścią Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2014-2020 oraz wytycznych o których mowa w § 1 ust.1 pkt 26 ppkt od a.) oraz zobowiązuję się do ich stosowania podczas realizacji projektu z uwzględnieniem ust.9.

Zgodnie z treścią § 20 ust.1 umowy o dofinasowanie, beneficjent przygotowuje i przeprowadza postępowania o udzielnie zamówienia o wartości szacunkowej przekraczającej 50 tys. zł netto tj. bez podatku od towarów i usług zgodnie z ustawą Pzp lub zasadą konkurencyjności na warunkach określonych we Wytycznych w zakresie kwalifikowalności.

Z zebranego materiału dowodnego wynika, ze W.L. otrzymał dofinasowanie na realizację projektu "[...]" polegający na przeprowadzeniu szkoleń zawodowych, które umożliwiałyby nabycie przez jego uczestników kwalifikacji lub kompetencji. Projekt miał na celu zwiększenie aktywności społecznej i zatrudnienia oraz przywrócenie zdolności podjęcia zatrudnienia dla 60 osób zagrożonych ubóstwem lub wykluczeniem społecznym (50% uczestników miały stanowić osoby niepełnosprawne) na obszarze województwa [...]. Łącznie na realizację wszystkich szkoleń zaplanowano wydatki w wysokości 120 000zł (koszt jednostkowy za usługę szkoleniowa wyniósł 2000 zł). Szkolenia miały zostać przeprowadzone w okresie od listopada 2017r. do sierpnia 2018r. Projekt miał być realizowany w partnerstwie z Fundacją R., która była odpowiedzialna za realizację szkoleń dla uczestników.

Przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że Fundacja R. zakontraktowała 6 umów na realizację następujących szkoleń: "Pracownik adminisitracyjno-biurowo-sprzedażowy", "Sprzedawca z kasą fiskalną", "Administracja- sprzedaż- obsługa klienta", "Sprzedaż i obsługa klienta", "Pracownik administracyjno-biurowy z elementami sprzedaży" i " Sprzedaż i obsługa klienta". Przed podpisaniem umów dokonano rozeznania rynku poprzez kierowanie zamówień do trzech wykonawców. Najtańszą ofertę przedstawiał zawsze A.S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą "A." i z nim zawarto wszystkie umowy.

Kwestią sporną w niniejszej sprawie jest to czy zamawiający (Fundacja R.) dokonał niedozwolonego podziału na części zamówienia na usługi szkoleniowe co skutkowało ominięciem procedury zasady konkurencyjności. W ocenie organów administracji doszło do nieuprawnionego podziału zamówienia pomijając w ten sposób publikację zapytania ofertowego w bazie konkurencyjności i nie przeprowadzając wyboru wykonawcy usług w trybie przewidzianym dla zasady konkurencyjności. Strona skarżąca natomiast stoi na stanowisko, że nie było przeszkód w dokonaniu podziału zamówienia na części bo nie była spełniona przesłanka tożsamości przedmiotowej i czasowej zamówienia.

W przekonaniu sądu organy administracji słusznie uznały, że doszło do niedozwolonego podziału zamówienia na części.

Przede wszystkim należy podnieść, że w rozpoznawanej sprawie, udzielanie zamówień następuje zgodnie z zasadą konkurencyjności w przypadku zamówień przekraczających wartość 50 000 zł netto co wynika z podrozdziału 6.5.2 pkt 1a.) Wytycznych. W niniejszej sprawie nie budzi wątpliwości fakt, że wartość netto wszystkich szkoleń przekroczyła 50 000 zł. Wyniosła ona 120 000 zł. Okoliczność ta nie była kwestionowana przez stronę.

Kwestia czy występuje jedno zamówienie, którego nie można dzielić na części czy też ma miejsce kilka odrębnych zamówień była już wielokrotnie przedmiotem rozważań sądów administracyjnych przy interpretacji przepisu art.32 ust.2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Z orzeczeń tych wynika, że dla oceny czy doszło do zakazanego podziału zamówienia na części konieczna jest analiza każdego konkretnego przypadku. Przy dokonaniu takiej oceny należy posłużyć się takimi kryteriami jak tożsamość przedmiotowa zamówienia (usługi tego samego lub podobnego rodzaju i o tym samym przeznaczeniu), tożsamość czasowa zamówienia (możliwie udzielenie zamówienia w tym samym czasie) i tożsamość podmiotowa (możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę). Przyjmuje się, że szkolenia obejmujące taką samą tematykę, prowadzone dla określonej grupy odbiorców, jeżeli mogą być zrealizowane przez jednego wykonawcę należy traktować jako jedno zamówienie, którego wartość winna być oszacowana łącznie.

Z odrębnymi zamówieniami będziemy mieli natomiast do czynienia wówczas gdy przedmiot zamówienia ma inne przeznaczenie lub nie jest możliwe jego nabycie u tego samego wykonawcy w tym samym czasie. Należy również wziąć pod uwagę fakt czy celem podziału zamówienia na części nie było świadome unikanie stosowania zasady konkurencyjności. Każdy przypadek wymaga odrębnej analizy.(por. wyroki NSA z 16 marca 2016r. w pr. II GSK 2308/14, z 15 października 2019r. w spr. I GSK 367/18, z 24 lutego 2021r. w spr. I GSK 243/18, z 7 kwietnia 2017r. w spr. II GSK 2428/15, z 12 kwietnia 2017r. w spr. II GSK 2228/15, z 12 kwietnia 2017r. w spr. II GSK 2495/15 i z 5 kwietnia 2019r. w spr. I GSK 1202/18).

W rozpoznawanej sprawie spełnione zostały wszystkie przesłanki uznania zamówienia za jedno a mianowicie tożsamość podmiotowa, przedmiotowa i czasowa.

Jeżeli chodzi o tożsamość podmiotową to nie budzi wątpliwości fakt, że to kryterium zostało spełnione. Wykonanie wszystkich szkoleń powierzono bowiem jednemu podmiotowi a zapytania ofertowe kierowane były do tej samej grupy wykonawców. Podkreślić należy, że tematyka szkoleń była bardzo podobna, dotyczyła popularnych szkoleń, które są oferowane przez wiele podmiotów zaś ich przeprowadzenie nie wymagało jakichś szczególnych uprawnień. Można zatem uznać, że spełnione zostało kryterium tożsamości podmiotowej. Okoliczność ta nie była kwestionowana przez stronę.

Spełniona została również przesłanka tożsamości przedmiotowej zamówienia.

Wszystkie sześć szkoleń były prawie identyczne jeżeli chodzi o ich przedmiot. Wszystkie one dotyczyły pracy biurowo-sprzedażowej oraz obsługi klienta. Można zatem uznać, że podstawa wszystkich szkoleń (praca biurowa, sprzedaż, obsługa klienta) była taka sama choć wystąpiły one w różnych konfiguracjach słownych. Wspólny był cel wszystkich szkoleń a mianowicie zwiększenie aktywności społecznej i zatrudnienia oraz zdolności do podjęcia zatrudnienia dla osób zagrożonych ubóstwem lub wykluczeniem społecznym. Szkolenia skierowane były także do konkretnych osób a mianowicie zamieszkujących w województwie [...] i miały się one odbyć w ściśle określonym czasie (od 1 listopada 2017r. do 30 listopada 2018r.). Dodać należy, iż z załączonych do akt Indywidualnych Planów Działania (IPD) uczestników projektu wynika, że zgłaszali oni chęć podjęcia pracy w dziedzinie pracy biurowej lub sprzedażowej albo w obydwu dziadzinach co dowodzi o jednolitości tematycznej wszystkich szkoleń. Kwestia nazwy szkolenia ma drugorzędne znaczenie.

Reasumując sąd uznał, że spełniona została przesłanka tożsamości przedmiotowej zamówienia gdyż istniała niemal identyczna tematyka i funkcjonalność wszystkich szkoleń.

Spełniona została również przesłanka tożsamości czasowej zamówienia.

Dla oceny czy zaistniała wymieniona przesłanka istotne znaczenie mają terminy przeprowadzenia IPD, terminy wszczęcia rozeznania rynku oraz terminy kontraktowania szkoleń.

Analiza wymienionych terminów wskazuje, że indywidualne plany działania w poszczególnych edycjach przeprowadzono już po zawarciu umów szkoleniowych w poprzednich edycjach. Mogłoby to wskazywać, że zamawiający nie był w stanie przewidzieć tożsamego zamówienia gdyż nie miał wiedzy na temat kolejnego przedmiotu zamówienia w następnej edycji. Jednakże bliższa analiza wymienionych terminów oraz treść zapytań ofertowych wskazuje na zupełnie inny wniosek a mianowicie taki, że zamawiający od początku miał zamiar przeprowadzać szkolenia w jednym przedmiocie tzn. w przedmiocie pracy biurowo-handlowej z elementami obsługi klientów. Świadczy o tym fakt, słusznie wskazany w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że w przypadku drugiej i trzeciej edycji zamawiający wszczął rozeznanie rynku na zakontraktowane szkolenia jeszcze przed sporządzeniem IPD dla wszystkich uczestników szkolenia.

Natomiast w przypadku czwartej edycji rozeznanie rynku wszczęto w pierwszym dniu trzydniowego okresu w którym sporządzane były IPD dla uczestników szkolenia. Dowodzi to, że zamawiający od początku wiedział jaki będzie przedmiot zamówienia na usługi szkoleniowe w poszczególnych edycjach i przedmiot ten nie został określony po sporządzeniu IPD,

Teza ta znajduje również potwierdzenie w treści zapytań ofertowych skierowanych przez zamawiającego do potencjalnych oferentów w celu rozeznania rynku na przeprowadzenie szkolenia. We wszystkich zapytaniach jest mowa, że " informacja ma na celu wyłącznie rozeznanie rynku w zakresie przygotowania i przeprowadzenia szkolenia z zakresu pracownik administracyjno-biurowo-sprzedażowy lub sprzedawca z kasą fiskalną lub administracja-sprzedaż-obsługa klienta lub sprzedaż i obsługa klienta". Kolejność i nazwy szkoleń wymienionych w zapytaniach ofertowych odpowiadają kolejności i nazwom czterech pierwszych zakontraktowanych szkoleń zaś dwa pozostałe szkolenia są powtórzeniem odpowiednio pierwszego i czwartego szkolenia. Powyższe zapisy są we wszystkich zapytaniach ofertowych dotyczących rozeznania rynku na przeprowadzenie szkoleń we wszystkich sześciu edycjach szkoleń. Dowodzi to, że zamawiający miał z góry określny przedmiot szkoleń jakie zamierzał przeprowadzić we wszystkich edycjach, sprecyzowany w zapytaniach ofertowych jeszcze przed sporządzeniem IPD.

Trudno bowiem inaczej wytłumaczyć dlaczego we wszystkich wysłanych zapytaniach ofertowych zawierano cytowaną wyżej informację, która odpowiada tematyce przyszłych szkoleń. W zaskarżonej decyzji trafnie przyjęto, ze IPD nie miało żadnego wpływu na sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający miał z góry powzięty zamiar udzielania szkoleń wyłącznie w dziedzinie biurowo-handlowej z elementami obsługi klienta. Sporządzanie IPD oraz zapytania ofertowe miały jedynie legitymizować przedmiot szkoleń jakie zamierzał przeprowadzić zamawiający.

W ocenie sądu spełniona została zarówno przesłanka czasowa tożsamości zamówienia jak i pozostałe dwie przesłanki tzn. przesłanka podmiotowa i przedmiotowa. Wobec spełnienia wszystkich wymienionych trzech przesłanek tożsamości zamówienia wszystkie usługi na szkolenia stanowiły jedno zamówienie o wartości szacunkowej przekraczającej 50 000 zł i powinna mieć zastosowanie zasada konkurencyjności, o której mowa w podrozdziale 6.5.2 pkt 1a.) Wytycznych. Zamawiający jednak dokonał niedozwolonego podziału zamówienia i pominął zasadę konkurencyjności. Stanowi to naruszenie przepisów § 4 ust.7 i § 20 ust.1 umowy o dofinasowanie oraz podrozdziału 6.2 pkt 3 e,g i k, podrozdziału 6.5 pkt 1,11 i 12 oraz podrozdziału 6.5.2 pkt 1a.) Wytycznych.

Niezależnie od tego zamawiający naruszył nadto przepis podrozdziału 6.5.2 pkt 2 i 3 Wytycznych zakazujący udzielania zamówienia osobom powiązanym, kapitałowo lub osobowo z zamawiającym.

Powiązanie takie miało miejsce pomiędzy zamawiającym – Fundacją R. a wykonawcą wszystkich szkoleń A.S. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą A. Zgodnie z informacją z Centralnej Informacji Krajowego Rejestru Sądowego Fundację R. reprezentuje prezes zarządu – I.Ś. oraz członkowie zarządu: A.S. oraz J.L. Siedziba Fundacji mieści się w Ł. przy ul. [...]. Wykonawcą wszystkich szkoleń był natomiast A.S. a jednym z dodatkowych adresów stałego miejsca wykonywania przez niego działalności gospodarczej jest Ł. ul. [...]. Oznacza to, że A.S. z jednej strony był członkiem zarządu Fundacji (zamawiającym) oraz z drugiej strony wykonawcą szkoleń. Nie ulega wątpliwości, iż doszło do naruszenia zakazu powiązania osobowego pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. Powiązanie takie w świetle Wytycznych jest niedopuszczalne.

Naruszenie przez zamawiającego wcześniej wymienionych przepisów umowy o dofinasowanie (§ 4 ust.7 i § 20 ust.1) oraz wytycznych (podrozdziały 6.2 pkt 3e,gi k, 6.5 pkt 1,11 i 12 oraz 6.5.2. pkt 2 i 3) stanowiły "nieprawidłowość" w rozumieniu art.2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 13093/2013. Naruszenie wymienionych przepisów mogło bowiem spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE gdyż doszło do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców. W sytuacji gdyby zamawiający zachował zasadę konkurencyjności i upublicznił zapytania ofertowe poprzez ich umieszczenie na stronie internetowej wskazanej w komunikacie ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego (podrozdział 6.5.2 pkt 13 Wytycznych) to mogliby się zgłosić wykonawcy, którzy mogliby złożyć korzystniejsze oferty od tych jakie przyjęto. Tak się jednak nie stało gdyż zamawiający odstąpił od stosowania zasady konkurencyjności doprowadzając tym samym do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców.

Organy administracji obu instancji trafnie uznały, że naruszenie przez zamawiającego przepisów umowy o dofinansowanie oraz Wytycznych mogło spowodować realną szkodę rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych.

W sytuacji gdy doszło do "nieprawidłowości" o której mowa w art.2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, powstał obowiązek zastosowania korekt finansowych określonych w art.24 ust.1 i 5 ustawy wdrożeniowej. Szczegółowe kwestie dotyczące korekt finansowych zostały określone w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z 29 stycznia 2016r. w sprawie warunków obniżenia wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz.U. z 2016r. poz.200 ze zm.).

W niniejszej sprawie skutki finansowe stwierdzonej nieprawidłowości były pośrednie, rozproszone i trudne do oszacowania. W związku z czym zastosowanie miała metoda wyliczenia nieprawidłowości według stawek procentowych określonych w załączniku do rozporządzenia z 29 stycznia 2016r. (§ 5 ust.1 i 2 rozporządzenia).

W przypadku nieprawidłowości polegającej na niedozwolonym podziale zamówienia skutkującym niezastosowaniem wymogów związanych z publikacją zapytania ofertowego oraz niedopełnienia obowiązku upublicznienia zapytania ofertowego zgodnie z warunkami wynikającymi z umowy o dofinasowanie prawidłowa jest korekta określona w pozycji 3 załącznika do rozporządzenia. Przewiduje ona stawkę 100% z możliwością jej obniżenia do wysokości 25%.

W zaskarżonej decyzji oraz w decyzji organu I instancji szczegółowo wyjaśniono dlaczego brak jest podstaw do obniżenia korekty do 25%. Sąd w obecnym składzie podzielił argumentację organów obu instancji w tym zakresie. W szczególności należy zgodzić się ze stanowiskiem organów, że przeciwko obniżeniu wysokości korekty przemawia rażące ograniczenie kręgu potencjonalnych wykonawców,mogących się ubiegać o udział w zamówieniu jak również to, że zapytania ofertowe nie zostały upublicznione nie tylko w sposób określony w podrozdziale 6.5.2 pkt 13 Wytycznych ale także na stronie internetowej Fundacji R. Strona wprawdzie przekazała zrzuty ze swojej strony internetowej w postaci plików PNG lecz format PNG można łatwo modyfikować.

Nadto informacje o realizacji projektu pojawiła się na stronie internetowej Fundacji dopiero w dniu 9 sierpnia 2018r. czyli już po zakontraktowaniu wszystkich szkoleń. Strona skarżąca nie wykazała zatem, że zapytania ofertowe zostały opublikowane na stronie internetowej Fundacji.

Przeciwko obniżeniu korekty finansowej przemawia jeszcze jedna okoliczność a mianowicie taka, że zamawiający dopuścił się dwóch nieprawidłowości. Pierwsza to nieprawidłowość opisana w pozycji 3 załącznika do rozporządzenia oraz druga określona w poz.30 załącznika, o której będzie mowa w dalszych rozważaniach. Wprawdzie wartości dwóch korekt się nie sumują (§ 9 rozporządzenia) lecz okoliczność, że zamawiający dopuścił się aż dwóch nieprawidłowości przemawia przeciwko obniżeniu korekty do 25%.

Drugą nieprawidłowością jakiej dopuścił się zamawiający w niniejszej sprawie to naruszenie zakazu udzielania zamówienia podmiotowi powiązanemu osobowo z zamawiającym. Jest to nieprawidłowość określona w pozycji 10 załącznika do rozporządzeniu za którą przewidziano stawkę 100% bez możliwości jej miarkowania.

Nieuzasadniony jest zarzut skargi, iż wszystkie szkolenia nie były tożsame przedmiotowo i czasowo. W ocenie skarżącego przedmiot każdego szkolenia był opracowany po sporządzeniu IPD dla każdego uczestnika zaś rekrutacja była rozciągnięta w czasie (od listopada 2017r. do sierpnia 2018r.). W związku z czym nie było możliwości odgórnego ustalenia jaki będzie przedmiot wszystkich szkoleń w przyszłości.

Odnośnie kwestii spełnienia przesłanek przedmiotowej i czasowej tożsamości zamówienia to zostały one omówione we wcześniejszych rozważaniach. Jeszcze raz należy podkreślić, że w przypadku drugiej, trzeciej i czwartej edycji szkoleń zamawiający wszczął rozeznanie rynku za zakontraktowane szkolenie jeszcze przed sporządzeniem IPD lub w pierwszym dniu sporządzenia IPD co dowodzi, że miał z góry powzięty zamiar przeprowadzenia szkoleń o konkretnej tematyce jeszcze przed sporządzeniem IPD. Nadto we wszystkich zapytaniach ofertowych (poprzedzających wszystkie sześć edycji szkoleń) zamawiający zawierał informacje o przedmiocie przygotowywanych szkoleń, które następnie odpowiadały przedmiotom przyszłych szkoleń. Informacje takie zawarto między innymi już w pierwszych zapytaniach ofertowych z 14 listopada 2017r. (przed pierwszą edycją szkolenia) co wskazuje, że zamawiający od początku miał sprecyzowany przedmiot przyszłych szkoleń (z dziedziny biurowo-handlowej z elementami obsługi klienta) a sporządzane IPD z uczestnikami przyszłych szkoleń miało jedynie uzasadniać (potwierdzać) przedmiot szkolenia.

Wspomnieć tylko należy, iż istnieją poważne wątpliwości co do rzetelności sporządzonych IPD, które w zasadzie są prawie takie same(z wyjątkiem dwóch IPD) i nie pokazują w dostatecznym stopniu potrzeb szkoleniowych uczestników na co słusznie zwrócono uwagę w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Zarzuty skargi w tym zakresie nie są zasadne.

Nieuzasadniony jest zarzut skargi, że nie istniała możliwość określenia wartości szkoleń dla całego okresu ich realizacji.

Zaznaczyć należy, iż zamawiający od początku wiedział jaka będzie tematyka szkoleń (dziedzina biurowo-handlowa z elementami obsługi klienta), znał harmonogram szkoleń, wiedział jaki jest koszt jednego szkolenia oraz jaka jest zakładana liczba uczestników. Nie budził zatem żadnej wątpliwości fakt, że zamówienie przekroczy wartość 50 000 zł. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji szczegółowo odniesiono się do tej kwestii i sąd podzielił argumentację organu w tym zakresie. Zarzut skargi w tej kwestii nie jest zasadny.

Nieuzasadniony jest zarzut skargi, że w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości w rozumieniu art.2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 kwota korekty finansowej winna uwzględniać charakter stwierdzonej nieprawidłowości, jej wagę oraz stratę finansową poniesioną przez fundusz (art.143 rozporządzenia nr 1303/2013) a organy administracji takiej analizy nie przeprowadziły.

Należy zaznaczyć, że przepis art.143 wymienionego rozporządzenia jest adresowany do państw członkowskich, które same określają wysokość korekt finansowych uwzględniając okoliczności wymienione w tym przepisie. W przypadku Polski ustalenie korekt finansowych, ich wysokość oraz możliwość ich obniżenia określono w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z 29 stycznia 2016r. Korekty te zostały ustalone po uwzględnieniu okoliczności wskazanych w art.143 i organy administracji w niniejszej sprawie nie były uprawnione samodzielnie oceniać tych okoliczności a następnie obniżać wysokość korekt jeżeli miarkowania korekt nie przewidziano w rozporządzeniu. Zarzut skargi w tym zakresie nie uzasadniony.

Nieuzasadniony jest zarzut skargi, że w niniejszej sprawie korekta winna zostać ustalona metodą dyferencyjną, o której mowa w § 4 rozporządzenia z 29 stycznia 2016r.

W zaskarżonej decyzji wyjaśniono dlaczego nie można było zastosować metody dyferencyjnej i rozważania organu w tej kwestii są logiczne i przekonujące. W niniejszej sprawie skutki finansowe stwierdzonej nieprawidłowości są rzeczywiście rozproszone i trudne do oszacowania co wyklucza zastosowanie metody dyferencyjnej i uzasadnia zastosowanie korekt określonych w załączniku do rozporządzenia. Zarzut skargi w tym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie.

Reasumując sąd uznał, ze skarga nie jest uzasadniona. Przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że zamawiający w sposób niedozwolony dokonał podziału zamówienia na części pomijając stosowanie zasady konkurencyjności jak również naruszył zakaz udzielania zamówienia podmiotowi powiązanemu osobowo z zamawiającym. Naruszył tym przepisy umowy o dofinansowanie oraz Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków co mogło spowodować szkodę w budżecie UE. Stanowiło to nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 i uzasadniało nałożenie korekty finansowe. Mając to na uwadze, na podstawie art.151 p.p.s.a., sąd oddalił skargę.

is