Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawiez 10 września 2019 r., sygn. akt VII SA/Wa 77/19

Uzasadnienie

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] listopada 2018 r. [...] Wojewoda [...], na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. Z 2018, poz. 2906 ze zm., dalej: "k.p.a."), po rozpatrzeniu odwołań M. N. i G. P., utrzymał w mocy decyzję Starosty [...] z dnia [...] lipca 2018 r. nr [...], w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej: "inwestor") pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej zlokalizowanej na działce nr ewid. [...] obręb ewid. [...] S., w jedn.ewid. [...] G. Do wydania powyższej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Decyzją Starosty [...] (dalej "Starosta", "organ I instancji") z dnia [...] lipca 2018 r. nr [...] zatwierdzono projekt budowlanego i udzielono spółce [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W. pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej, w skład której wejdą:

1. - wieża kratowa [...] - wysokość trzonu 60m, wysokość całkowita 61,95m (wraz z częścią fundamentu wystająca ponad powierzchnię terenu oraz odgromnikiem,
2. - żelbetowy fundament wieży,
3. - konstrukcje wsporcze anten sektorowych, radiolinii oraz urządzeń RRU,
4. - drabina włazowa, odgromniki, spoczniki,
5. - stalowe ramy pod urządzenia sterujące,
6. - ogrodzenie wieży,
7. - anteny sektorowe, radiolinie, oraz urządzenia RJR.U oraz urządzenia sterujące, na działce nr ew. [...] obręb ew. [...] S. w jednostce ewidencyjnej [...] G. W uzasadnieniu decyzji Starosta wskazał, że w okresie od 28 marca 2018 r. do 27 kwietnia 2018 r. wpłynęło 20 pism od mieszkańców wsi S. oraz C., w których mieszkańcy ww. wsi wskazali, że nie wyrażają zgody na wydanie pozwolenia na budowę dla przedmiotowej inwestycji, gdyż inwestycja ta ograniczy prawo zabudowy ich działek oraz stanowi zagrożenie dla zdrowia. Ponadto w pobliżu projektowanej inwestycji znajduje się już stacja bazowa telefonii komórkowej,

Organ podniósł, że powyższe pisma zostały przekazane do inwestora, który pismem z dnia 4 maja 2018 r. odniósł się do ww. pism. Wskazał, że do wniosku pozwolenia na budowę została dołączona Kwalifikacja instalacji radiokomunikacyjnej pod względem oddziaływania na środowisko, z której jasno wynika, że przy przedstawionej konfiguracji wieży antenowej, na której umieszczone zostaną anteny nadawcze emitujące pole elektromagnetyczne, zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, projektowana stacja bazowa i przyjęte dla niej konfiguracje anten sektorowych nie zaliczają się do przedsięwzięć, dla których jest wymagane lub może być wymagane sporządzenie raportu o oddziaływaniu na środowisko gdyż miejsca dostępne dla ludności wyznaczone wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania anten nie występują w ogóle w odległościach granicznych ustalonych rozporządzeniem.

Organ I instancji, odnosząc się do kwestii niekorzystnego wpływu przedmiotowej inwestycji, wskazał, że inwestor przedłożył postanowienie Burmistrza Miasta i Gminy G. z dnia [...] stycznia 2018r. nr sprawy [...] o odmowie wszczęcia postępowania o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Starosta wskazał, że organ administracji architektoniczno-budowlanej w sprawie oddziaływania inwestycji opiera się na zdaniu organu środowiskowego, który jest właściwy dla dokonania stosownej oceny. Starosta uznał, że zgodnie ze stanowiskiem Burmistrza Miasta i Gminy G. na dzień dzisiejszy nie będą przekroczone normy, jednak nie można jednoznacznie stwierdzić, że nie będzie oddziaływania inwestycji na działki sąsiednie. Organ I instancji podkreślił, że w przypadku powstania w okolicy nowych zabudowań, w razie konieczności właściciel działki winien się zwrócić do właściciela stacji bazowej telefonii komórkowej o jej przebudowę.

Pismami z dnia 7 sierpnia i 11 sierpnia 2018 r, odwołania od tej decyzji wniosły G. P. i M. N. Postawiły zarzuty naruszenia art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. w związku z naruszeniem:

1. 1. art 64 ust 3 Konstytucji RP w związku z art 135 ustawy - Prawo ochrony środowiska poprzez potwierdzenie w decyzji, iż inwestycja ograniczy zabudowę na sąsiednich nieruchomości do konkretnych wysokości, lecz inwestor posiada uprawnienia do naruszenia istoty prawa własności bez wskazania przepisu ustawy dopuszczającej taki wyjątek.
2. 2. art 7, 8 § 1,11, 77 § 1, 80, 107 § 3 k.p.a. poprzez sformułowanie decyzji w sposób niemożliwy do odkodowania, albowiem w istocie nie wynika z niej, o jakie moce EIRP chodzi, czy ustalono maksymalne tilty anten i na podstawie jakich dokumentów, co uniemożliwia podjęcie polemiki z organem. Ponadto nie podano, na jakiej wysokości wystąpią osie głównych wiązek promieniowania przy uwzględnieniu maksymalnych tiltów anten;
3. 3. art 72 ust 1 pkt 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko w powiązaniu § 2 ust 1 pkt 7 lit a w związku z § 3 ust 1 pkt 8 lit g rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko poprzez przyjęcie, iż ocena oddziaływania na środowisko nie jest przeprowadzona dla najgorszego wariantu, czyli z uwzględnieniem maksymalnych tiltów anten (w dokumentacji brak informacji na temat możliwego maksymalnego pochylenia),
4. 4. art 63 ust 3 pkt 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko w związku z art 135 ustawy - Prawo ochrony środowiska poprzez pominięcie faktu, iż w niniejszej sprawie dla przedsięwzięcia istnieje konieczność ustanowienia obszaru ograniczonego użytkowania i tym samym sporządzenie raportu było obligatoryjne;
5. 5. art 7, 87 ust 1 Konstytucji RP w związku z art 6 k.p.a. poprzez przyjęcie, iż postanowienie Burmistrza Miasta i G. z dnia [...] stycznia 2018 r. odmawiające wszczęcia postępowania w sprawie o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach wiąże organ wydający pozwolenie na budowę, pomimo że takiej procedury nie przewiduje obowiązujący system prawny, tym bardziej, że organ właściwy nie przeprowadził postępowania administracyjnego w sytuacji, w której inwestor złożył wniosek o wydanie decyzji, o której mowa powyżej.

W uzasadnieniach odwołań, przywołując obszernie stanowisko sądów administracyjnych, odwołujące się wskazały, że organ nie dokonał kwalifikacji z uwzględnieniem najgorszego wariantu dla środowiska i zaakceptował proceder obejścia przepisów prawa albowiem podano tilty dopasowane do danego terenu w celu uniknięcia procedury środowiskowej. Z decyzji nie wynika, jaka jest możliwa zabudowa w promieniu 200 metrów przyjmując, iż zgodnie z art 64 ust 3 Konstytucji RP wszyscy są równi wobec prawa. Kwestia oddziaływania pola elektromagnetycznego wymaga uwzględnienia maksymalnego możliwego emitowania tego pola z urządzenia, maksymalnego możliwego pochylenia osi wiązki promieniowania (tzw. tilt), ukształtowania terenu oraz istniejącego i potencjalnego zagospodarowania. W niniejszej sprawie nie wyjaśniono, czy istnieje możliwość pochylenia poszczególnych anten i tym samym istnieje możliwość zmiany kierunku wiązki promieniowania.

Nie jest także wystarczające ograniczenie rozważań do zakresu pochylenia anten deklarowanego przez inwestora, albowiem z akt sprawy nie wynika by były to jednocześnie maksymalne możliwe pochylenia osi wiązek promieniowania poszczególnych anten. Również ta okoliczność powinna podlegać wyjaśnieniu. Zdaniem odwołujących się w przypadku stwierdzenia istnienia możliwości faktycznego pochylenia anten większej niż deklarowana przez inwestora organ powinien ustalić oddziaływanie anteny od minimalnego do maksymalnego jej pochylenia, aby jednoznacznie ustalić od jakiej do jakiej wysokości od poziomu terenu i w jakiej odległości od anten i płaszczyźnie możliwe jest ewentualne oddziaływanie promieniowania na miejsca dostępne dla ludności w przypadku nachylenia anten pod różnym kątem. Ponieważ nie wiadomo, na jakiej wysokości wystąpią osie głównych wiązek promieniowania, czy ustalono maksymalne tilty anten (na podstawie, jakich dokumentów) oraz jaka może być dopuszczalna zabudowa w promieniu 200 metrów.

W świetle powyższego, w ocenie odwołujących, sporządzona dokumentacja jest niekompletna i winna zostać uzupełniona o:

1. 1) określenie w dokumentacji pochyleń anten maksymalnych (tiltów) zarówno elektrycznych jak i mechanicznych według danych katalogowych anten;
2. 2) przedłożenie dokumentacji określającej konkretną moc EIRP na każdym kierunku emisji (sektorze) z uwzględnieniem maksymalnych tiltów zarówno elektrycznych jak i mechanicznych określonych na podstawie danych technicznych anten oraz uchwytów je mocujących z uwzględnieniem możliwej potencjalnej dopuszczalnej zabudowy w odległościach wskazanych w przepisach rozporządzenia;
3. 3) uzupełnienie dokumentacji o mapę obrazującą faktyczny obszar oddziaływania inwestycji z uwzględnieniem maksymalnych tiltów elektrycznych oraz mechanicznych, odbić od naturalnych przeszkód oraz podaniem, jaki błąd metody obliczeniowej przyjęto w wyliczeniach albowiem takich precyzyjnych danych nie zawiera dokument Ponadto w dokumentacji winno się udowodnić, iż pole elekromagnetyczne emitowane ze stacji bazowej znajdującej się w bezpośrednim sąsiedztwie nie wchodzi w kumulację z planowana inwestycją.
4. 4) precyzyjne określenie obszaru ograniczonego użytkowania ze wskazaniem, w jakiej odległości i na jakiej wysokości należy ograniczyć zamierzenia inwestycyjne w przyszłości.

Wojewoda [...] decyzją z dnia [...] listopada 2018 r. utrzymał w mocy ww. decyzję Starosty [...] z dnia z dnia [...] lipca 2018 r.

Organ odwoławczy stwierdził, że organ I instancji słusznie zatwierdził projekt budowlany i udzielił pozwolenia na budowę ww. inwestycji. Organ wskazał, że przedmiotowa inwestycja polega na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej w skład której wejdzie m.in. wieża kratowa z zainstalowanymi trzema antenami sektorowymi pracującymi w paśmie częstotliwości 900 Mhz.

Organ wskazał, że przedmiotowa decyzja o pozwoleniu na budowę jest zgodna z warunkami zawartymi w decyzji Burmistrza Gminy G[ z dnia [...] listopada 2017 r. nr [...] o lokalizacji inwestycji celu publicznego w zakresie:

1. - wymaganych kierunków głównych wiązek promieniowania anten sektorowych,
2. - dopuszczalnego pochylenia wiązki (tilt elektryczny lub mechaniczny) nie większego niż 10 w stosunku do poziomu – jak wynika z opisu technicznego metoda montażu anten sektorowych pokazana na rysunku T2 całkowicie uniemożliwia jej mechaniczne pochylenie;
3. - wymaganej wysokości środka zawieszenia anten sektorowych.

Organ odwoławczy przyznał, że ewentualne nakładanie lub nachodzenie się wiązek kilku lub kilkunastu anten może spowodować, że moc promieniowania znacznie przekroczy wielkości dopuszczalne, jednakże ze względu, że na gruncie przedmiotowej sprawy możliwość zmian kierunków anten sektorowych jest niemożliwa, uznać należy, że nie ma możliwości przekroczenia dopuszczalnych wielkości mocy promieniowania.

Organ, przywołując treść przepisów art. 32 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2019 r., poz. 1886 ze zm.), dalej "p.b.", ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnieniu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz. U. z 2017 r., poz. 1405) oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 71), wskazał, że do wniosku o pozwolenie na budowę została dołączona kwalifikacja instalacji radiokomunikacyjnej pod względem oddziaływania na środowisko w oparciu o ww. rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010. Zdaniem organu na podstawie przeprowadzonej kwalifikacji przez mgr inż. Urszulę Kądziele specjalistę ds. systemów ochrony atmosfery stwierdzono, że dla przedstawionej przez inwestora konfiguracji anten sektorowych nie ma obowiązku uzyskania decyzji o środowiskowych' uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia, gdyż w planowanej inwestycji - stacji bazowej telefonii komórkowej, miejsca dostępne dla ludności wyznaczone wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania poszczególnej anteny nie znajdują się w obszarze granicznym wyznaczonym zgodnie z rozporządzeniem, a występowanie pól o wartościach wyższych niż dopuszczalne odbywa się wyłącznie w wolnej przestrzeni na wysokości niedostępnej dla ludności.

Skargi na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wniosły G. P. (sprawa zarejestrowana pod sygn. akt VII SA/Wa 76/19) M. N. (sprawa zarejestrowana pod sygn. akt VII SA/Wa 77/19) oraz J.R. sprawa zarejestrowana pod sygn. akt VII SA/Wa 77/19).

Skarga G. P. została odrzucona postanowieniem Sądu z dnia [...] lutego 2019 r.

Skarżące M. N. oraz J. R.w skargach postawiły zarzuty naruszenia:

1. 1. art. 64 ust i Konstytucji RP w związku z art. 135 ustawy Prawo ochrony środowiska poprzez to, że inwestycja ograniczy zabudowę na sąsiednich nieruchomości do konkretnych wysokości, lecz inwestor posiada uprawnienia do naruszenia istoty prawa własności bez wskazania przepisu ustawy dopuszczającej taki wyjątek. Ponadto organ pominął zjawisko kumulacji, do którego dochodzi pomiędzy planowaną inwestycją a 2 istniejącymi w bezpośrednim sąsiedztwie;
2. 2. art. 7, art. 8 § 1,art. 11, art. 77 § 1, art. 80,art. 107 § 3 k.p.a. poprzez sformułowanie decyzji w sposób niemożliwy do odkodowania, albowiem w istocie nie wynika z niej, o jakie moce EIRP chodzi, dlaczego ustalono maksymalne tilty anten bez oryginalnych do niej uchwytów, co uniemożliwia podjęcie polemiki z organem. Ponadto nie podano, na jakiej wysokości wystąpią osie głównych wiązek promieniowania przy uwzględnieniu maksymalnych tiltów anten;
3. 3. art. 72 ust i pkt. 1 ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku t jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko w powiązaniu § 2 ust 1 pkt 7 lit a w związku z § 3 ust 1 pkt 8 lit g rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko poprzez przyjęcie, iż ocena oddziaływania na środowisko nie jest przeprowadzona dla najgorszego wariantu, czyli z uwzględnieniem maksymalnych tiltów anten (w dokumentacji podano, iż anteny nie będę zawieszone na uchwytach producenta);
4. 4. art. 63 ust 3 pkt. 1 ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko w związku z art. 135 ustawy Prawo ochrony środowiska poprzez pominięcie faktu, iż w niniejszej sprawie dla przedsięwzięcia istnieje konieczność ustanowienia obszaru ograniczonego użytkowania i tym samym sporządzenie raportu było obligatoryjne;
5. 5. nie podanie mocy wyjściowej pojedynczego nadajnika TX z uwzględnieniem tolerancji tej mocy określonej przez producenta;
6. 6. nie określenie danych producenta i typu anten oraz nadajników radiolinii, ich zysku antenowego, częstotliwości pracy oraz ich mocy wyjściowej;
7. 7. nie dokonanie wyliczeń mocy EIRP w oparciu o budżet mocy w poszczególnych sektorach projektowanej stacji z uwzględnieniem tolerancji produkcyjnej podanych parametrów.

Skarżące wniosły o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia oraz zwrot kosztów postępowania. Skarżące podtrzymały zarzuty podniesione w odwołaniach wraz z przywołanym tam orzecznictwem, wskazując, że przedłożona dokumentacja pozwala na sformułowanie zarzutów braku dokonania oceny oddziaływania planowanej oraz istniejących dwóch stacji bazowych telefonii komórkowych co przesądza o braku ustalenie faktycznego obszaru oddziaływania obiektu. Ponadto zdaniem skarżących brak danych technicznych nie pozwala na ustalenie, czy moce EIRP podane przez inwestora są maksymalnymi czy też można je zwiększyć, albowiem wszystkie stacje po uzyskaniu decyzji o pozwoleniu na użytkowanie mają zwiększoną moc i to kilkakrotnie.

Dodatkowo J. R. podniosła, że:

1. 1. Urząd Miasta i Gminy w G. rozpoczynając procedurę ustalenia warunków lokalizacji budowy inwestycji [...] naruszył interes społeczny, ponieważ nie poinformował mieszkańców wsi C. o tym zdarzeniu (nie poinformowano sołtysa wsi C. i nie zamieszczono obwieszczenia na sołeckiej tablicy informacyjnej), 2- ww. Urząd nie poinformował jej jako bezpośredniego sąsiada owej inwestycji o toczącym się postępowaniu pozbawiając ją uczestnictwa w nim,
2. 3. obwieszczenie o wydanej decyzji lokalizacji budowy [...], które znajduje się na stronie BIP urzędu, zawiera błędy,
3. 4. na wniosek mieszkańców, którzy zarzucili urzędowi naruszenie interesu społecznego i nie dopuszczenie ich do uczestnictwa w postępowaniu, zostało w dniu [...] maja 2018 r. wznowione postępowanie administracyjne, które jest w toku,
4. 5. do wznowionego postępowania mieszkańcy (strony) kierowali wnioski o zmianę lokalizacji inwestycji, ponieważ obecna lokalizacja blokuje rozwój budownictwa. Ponadto spadnie popyt na grunty,
5. 6. z uwagi na rozwój sieci telefonii cyfrowej i możliwość wprowadzenia G 5, należałoby wykorzystać istniejącą we wsi sieć światłowodów,
6. 7. na tym terenie w odległości 150m od planowanej inwestycji jest już wybudowana stacja bazowa P., która to firma zwiększyła moc swoich nadajników, nie ujawniając tej informacji do publicznej wiedzy. Wniosła o wykonanie pomiarów stacji P.,
7. 8. na jednej z działek - nr ewid, [...] - trwają zaawansowane czynności mające na celu uzyskanie pozwolenia na budowę domu mieszkalnego. W tym domu miałaby zamieszkać rodzina z ciężko chorym dzieckiem z zaburzeniami pracy centralnego ośrodka - mózgu. Fale, które będzie emitowała stacja telefonii nie wpłyną korzystnie na zdrowie dziecka.

W odpowiedziach na skargi organ wniósł o ich oddalenie i podtrzymał wcześniej prezentowaną argumentację.

Na rozprawie w dniu 10 września 2019 r. Sąd postanowił na podstawie art. 111 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.– Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U z 2018 r., poz. 1302 ze zm.; zwana dalej p.p.s.a.), połączyć sprawy o sygn. VII SA/Wa 77/19 i VII SA/Wa 78/19 do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia i prowadzić dalej pod sygn. akt VII SA/Wa 77/19.

Ponadto na podstawie art. 33 § 1 p.p.s.a. Sąd postanowił dopuścić O. z siedzibą w R. do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika postępowania.

Stowarzyszenie na rozprawie złożyło pismo z dnia 9 września 2019 r., w którym obszernie przytaczając orzecznictwo sądów administracyjnych wskazało, że kwestia oddziaływania pola elektromagnetycznego wymaga uwzględnienia maksymalnego możliwego emitowania tego pola z urządzenia, maksymalnego możliwego pochylenia osi wiązki promieniowania (tzw.tilt), ukształtowania terenu oraz istniejącego i potencjalnego zagospodarowania terenu. Zdaniem Stowarzyszenia organ nie zweryfikował przedłożonej dokumentacji, z której wynika, iż anteny już na tym etapie są przystosowane do pracy o kilkakrotnie wyższej mocy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 2107), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.– Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz. U z 2018 r., poz. 1302 ze zm.; zwana dalej p.p.s.a.).

Skargi nie zasługują na uwzględnienie, gdyż Wojewoda [...] wydając zaskarżoną decyzję nie naruszył przepisów postępowania administracyjnego oraz przepisów prawa materialnego.

Przedmiotem kontroli sądowej w niniejszej sprawie jest decyzja Wojewody [ z dnia [...] listopada 2018 r. [...], utrzymująca w mocy decyzję Starosty [...] z dnia [...] lipca 2018 r. nr [...], w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej: "inwestor") pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej zlokalizowanej na działce nr ewid. [...] obręb ewid.[...] S., w jedn.ewid.[...] G., w skład której wejdą:

1. - wieża kratowa BOT-E2/60 - wysokość trzonu 60m, wysokość całkowita 61,95m (wraz z częścią fundamentu wystająca ponad powierzchnię terenu oraz odgromnikiem,
2. - żelbetowy fundament wieży,
3. - konstrukcje wsporcze anten sektorowych, radiolinii oraz urządzeń RRU,
4. - drabina włazowa, odgromniki, spoczniki,
5. - stalowe ramy pod urządzenia sterujące,
6. - ogrodzenie wieży,
7. - anteny sektorowe, radiolinie, oraz urządzenia RJR.U oraz urządzenia sterujące,

Pozwolenie na budowę, zgodnie z art. 3 pkt 12 ww. ustawy, stanowi decyzję administracyjną zezwalającą na rozpoczęcie i prowadzenie budowy lub wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu budowlanego.

Przepis art. 35 ustawy Prawo budowlane wskazuje, jakich niezbędnych czynności i sprawdzeń powinien dokonać organ administracji przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę.

W myśl art. 35 ust. 1 ww. ustawy organ administracji architektoniczno-budowlanej sprawdza:

1. 1) zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko;
2. 2) zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi;
3. 3) kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń oraz informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, o której mowa w art. 20 ust. 1 pkt 1b, a także zaświadczenia, o którym mowa w art. 12 ust. 7;
4. 4) wykonanie - w przypadku obowiązku sprawdzenia projektu, o którym mowa w art. 20 w o ust. 2, także sprawdzenie projektu - przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia bez budowlane i legitymującą się aktualnym na dzień opracowania projektu - lub jego sprawdzenia - zaświadczeniem, o którym mowa w art. 12 ust. 7;
5. 5) spełnienie wymagań określonych w art. 60 ust. 1 pkt 1-3 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. o Krajowym Zasobie Nieruchomości (Dz. U. 2017, poz. 1529) - w przypadku inwestycji na nieruchomości wchodzącej w skład Zasobu Nieruchomości, o którym mowa w tej ustawie, oddanej w użytkowanie wieczyste lub sprzedanej w trybie określonym w art. 53 ust. 1 lub 2 tej ustawy, przeznaczonej na wynajem o czynszu najmu określonym zgodnie z przepisami rozdziału 7 tej ustawy, zwanej dalej "inwestycją KZN".

W ocenie Sądu organ odwoławczy prawidłowo ustalił, iż w świetle przesłanek wynikających z art. 35 ust. p.b. przedmiotowa decyzja o pozwoleniu na budowę jest zgodna z prawem.

Podkreślić należy, że słusznie organy podniosły, że przedmiotowa inwestycja jest zgodna z decyzją Burmistrza Miasta i Gminy G. z dnia [...] listopada 2017 r. nr [...] ustalającą lokalizację inwestycji celu publicznego, polegającej na budowie stacji bazowej [...] telefonii komórkowej sieci [...] ([...]) na terenie części działki nr ew. [...], położonej we wsi S. gmina G. Przy projektowaniu przedmiotowej inwestycji zachowane zostały warunki wskazane w decyzji Burmistrza Miasta i Gminy Nr [...] tzn.:

1. • wymagane kierunki (azymuty) głównych wiązek promieniowania anten sektorowych 45°, 120°, 175° względem północy - powyższy wymóg został spełniony,
2. • równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny sektorowej nie może być większa niż 5000 W, gdyż dla projektowanej instalacji trzech anten sektorowych (azymuty 45°, 120°, 175°) wypadkowa równoważna moc promieniowana izotropowo zawiera się w przedziale 2000 - 5000 W,
3. • dopuszczalne pochylenie wiązki (tilt elektryczny lub mechaniczny) nie może być większy niż 10,0° w stosunku do poziomu. Zakazuje się zwiększania pochylenia wiązki ponad wyznaczoną wartość. W przypadku instalowania urządzeń pozwalających na elektryczne lub mechaniczne regulowanie pochylenia wiązki ponad wyznaczoną wartość istnieje obowiązek uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Podkreślić należy, że jak wynika z opisu technicznego metoda montażu anten sektorowych pokazana na rysunku T2 całkowicie uniemożliwia jej mechaniczne pochylenie,
4. • wymagana wysokość środka zawieszenia anten sektorowych - minimum 59 m (mierzona od poziomu terenu określonego na mapie stanowiącej załącznik nr 1 do decyzji) – wysokość wskazana w projekcie wynosi 59 m.

W ocenie Sądu organ odwoławczy słusznie zauważył, że ewentualne nakładanie lub nachodzenie się wiązek może spowodować, iż moc promieniowania znacznie przekroczy wielkości dopuszczalne. W orzecznictwie utrwalone jest stanowisko, że odmienna interpretacja § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko prowadziłaby do możliwości obejścia prawa przez potencjalnych inwestorów, co z pewnością nie było intencją ustawodawcy. Przyjęcie bowiem, że dla ustalenia czy przedsięwzięcie oddziaływuje potencjalnie znacząco na środowisko niezbędne jest ustalenie mocy promieniowania jedynie pojedynczej anteny może doprowadzić do planowania takich przedsięwzięć, które składać się będą z kilku, a nawet kilkunastu anten, których każda posiadać będzie moc promieniowania niewpływającą ujemnie na środowisko, zaś po przecięciu z inną co najmniej na linii nakładania się lub przecinania stworzy moc znacznie przekraczającą wartości dopuszczalne.

Z tych względów niezbędne jest dla prawidłowej oceny czy dana inwestycja może potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, dokładne określenie parametrów zarówno poszczególnych anten jak i całego przedsięwzięcia.

W niniejszej sprawie przedmiotowa inwestycja składa się z trzech anten sektorowych, zwróconych w różnych kierunkach, a możliwość zmian kierunków anten sektorowych jest niemożliwa. Tym samym należy za słuszne uznać stanowisko organu, że na gruncie przedmiotowej sprawy nie ma możliwości przekroczenia dopuszczalnych wielkości mocy promieniowania.

W ocenie Sądu bezzasadne są zarzuty stron dotyczące naruszenia art. 7, art. 8 § 1, art. 11, art. 77 § 1, art. 80,art. 107 § 3 k.p.a., art. 72 ust i pkt. 1 art. 63 ust 3 pkt. 1 ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku t jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko w powiązaniu § 2 ust 1 pkt 7 lit a w związku z § 3 ust 1 pkt 8 lit g rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko związku z art. 135 ustawy - Prawo ochrony środowiska.

Podnieść należy, że w myśl art. 32 ust. 1 pkt 1 p.b. pozwolenie na budowę może być wydane po uprzednim przeprowadzeniu oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko, jeżeli jest ona wymagana przepisami ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnieniu informacji środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko Z kolei dyspozycja art. 35 ust. 1 pkt p.b. obliguje organ do sprawdzenia przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego zgodności projektu budowlanego z wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. Omawiana ustawa z 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz ocenach oddziaływania na środowisko przewiduje w art. 59 ust. 1 obowiązek przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko dla przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko oraz przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, jeżeli ten obowiązek został stwierdzony na podstawie art. 61 ust. 3 tej ustawy przez organ właściwy do wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach.

Dla prawidłowego zastosowania przepisów najważniejsze jest ustalenie, czy projektowana inwestycja zaliczona jest do grupy zawsze znacząco lub potencjalnie znacząco oddziałujących na środowisko.

W przypadku stacji bazowych telefonii komórkowych kwalifikacji na dzień wydania zaskarżonej decyzji dokonywało się w oparciu o dwa kryteria określone w § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (rozporządzenie obowiązujące w dacie wydawania decyzji I i II instancji), t.j.:

1. 1. równoważną moc promieniowana izotropowo wyznaczoną dla pojedyńczej anteny (z wyłączeniem radiolinii),
2. 2. odległość miejsc dostępnych dla ludności od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, przy czym równoważną moc promieniowania izotropowo wyznacza się dla pojedyńczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna.

Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 7 ww. rozporządzenia do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż:

1. a) 2 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 100 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,
2. b) 5 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 150 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,
3. c) 10 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 200 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,
4. d) 20 000 W
5. - przy czym równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna.

Natomiast zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 8 ww. rozporządzenia do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, inne niż wymienione w § 2 ust. 1 pkt 7, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż:

1. a) 15 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 5 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,
2. b) 100 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 20 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,
3. c) 500 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 40 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,
4. d) 1 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 70 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,
5. e) 2 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 150 m i nie mniejszej niż 100 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,
6. f) 5 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 200 m i nie mniejszej niż 150 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,
7. g) 10 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 300 m i nie mniejszej niż 200 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny
8. - przy czym równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna.

Przez miejsca dostępne dla ludności rozumie się w myśl art. 124 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2018, poz. 799) wszelkie miejsca, z wyjątkiem miejsc, do których dostęp ludności jest zabroniony lub niemożliwy bez użycia sprzętu technicznego. Środek elektryczny anteny to miejsce będące środkiem układu współrzędnych, względem którego wyznaczono charakterystykę promieniowania anteny, a odległość miejsc od środka elektrycznego to odcinek prostej, którą wyznacza się w osi głównej wiązki promieniowania anteny, czyli wiązki zawierającej kierunek maksymalnego promieniowania. Przy wyznaczaniu odległości miejsc dostępnych dla ludności uwzględnić należy zarówno kierunek (azymut) głównej wiązki promieniowania anteny, jak i jej pochylenie.

Słusznie organy podniosły, że do wniosku o pozwolenie na budowę została dołączona kwalifikacja instalacji radiokomunikacyjnej pod względem oddziaływania środowisko w oparciu o rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r.. Na podstawie przeprowadzonej kwalifikacji stwierdzono, że dla przedstawionej przez inwestora konfiguracji anten sektorowych nie ma obowiązku uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia w powyższym zakresie.

Sąd podziela pogląd organu, że rozpatrywana inwestycja nie wymaga uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia, gdyż w planowanej inwestycji - stacji bazowej telefonii komórkowej, miejsca dostępne dla ludności wyznaczone wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania poszczególnej anteny nie znajdują się w obszarze granicznym wyznaczonym zgodnie z rozporządzeniem, a występowanie pól o wartościach wyższych niż dopuszczalne odbywa się wyłącznie w wolnej przestrzeni na wysokości niedostępnej dla ludności. Za przestrzeń dostępną dla ludzkości należy, rozumieć przestrzeń, w której z punktu widzenia doświadczenia życiowego ludzie mogą rzeczywiście, realnie stale przebywać.

Dla projektowanej instalacji trzech anten sektorowych (azymuty 45°, 120°, 175°) wypadkowa równoważna moc promieniowana izotropowo zawiera się w przedziale 2000 - 5000 W. W związku z tym na załączonych do ww. kwalifikacji rysunkach przedstawiono rzut poziomy i rzuty pionowe osi głównej wiązki promieniowania w odległości 150 metrów od środka elektrycznego każdej anteny sektorowej (k. 133 – 138 projektu budowlanego). Zarówno dla minimalnych pochyleń wiązek 0° jak i maksymalnych pochyleń wiązek 10° dla azymutów brak występowania miejsc dostępnych dla ludności w odległości do 150 m od środka elektrycznego anten w osi głównej wiązki promieniowania danej anteny, gdyż przy maksymalnych pochyleń wiązek 10° wiązki te przebiegają wysokości 32,6 m nad poziomem terenu. Na rysunkach (k. 142 – 144 projektu budowlanego). przedstawiono również rozkład pól elektromagnetycznych o wartościach wyższych niż dopuszczalne, które dla pochylenia minimalnego i maksymalnego - w azymucie 45°, 120°, 175° przy maksymalnym pochyleniu przebiegają na wysokości 51,3 m nad poziomem terenu.

W ocenie Sądu słusznie organ skonstatował, że z uwagi na rozwiązania projektowe zastosowane w projektowanej stacji bazowej można stwierdzić, że ludność nie będzie miała dostępu do obszaru, dla którego został przekroczony dopuszczalny poziom elekromagnetycznego promieniowania niejonizującego. Ponadnormatywne promieniowanie anten będzie rozchodzić się w wolnej przestrzeni w miejscach niedostępnych dla ludności, a zabudowa nie znajduje się w polu oddziaływania wiązek promieniowania anten sektorowych. W najbliższej okolicy stacji bazowej znajdują się niskie zabudowania, stacja zaś jest tak zaprojektowana, by wykluczyć występowanie obszarów o przekroczonej wartości granicznej promieniowania w miejscu, w którym mogą przebywać ludzie.

Sąd w pełni podziela stanowisko Wojewody [...], że dla przedmiotowej inwestycji nie było potrzeby wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach.

W tym miejscu wskazać należy, że zarzuty skarżących oraz dopuszczonego do udziału w sprawie Stowarzyszenia skupiają się niejako na domniemaniu złej woli inwestora, który w ich ocenie nie zastosuje rozwiązań wskazanych w projekcie, a zgodnych z warunkami określonymi decyzją Burmistrza Miasta i Gminy G. z dnia [...] listopada 2017 r. nr [...] ustalającą lokalizację inwestycji celu publicznego, z których wynika, że metoda montażu anten sektorowych pokazana na rysunku T2 całkowicie uniemożliwia jej mechaniczne pochylenie, a tym samym zwiększenie tzw. tiltu, oraz domniemaniu, że inwestor po zrealizowaniu inwestycji zwiększy kilkakrotnie moc nadawanego sygnału. Stąd też skarżące wnosiły o przedstawienie dodatkowych danych technicznych dotyczących anten, nadajników, uchwytu mocującego anteny itd.

W ocenie Sądu zarzuty stron są bezpodstawne, rozwiązania techniczne przedstawione w projekcie budowlanym odpowiadają prawu, a ewentualne naruszenie przepisów poprzez zrealizowanie inwestycji niezgodnie z przedstawionym i zatwierdzonym projektem budowlanym może stanowić podstawę do wszczęcia postępowania naprawczego w trybie art. 50-51 p.b.

Odnosząc się do zarzutu skarżących, że organ pominął zjawisko kumulacji, do którego dochodzi pomiędzy planowaną inwestycją a dwoma istniejącymi w bezpośrednim sąsiedztwie, wskazać należy, iż w świetle ww. przepisów prawa brak jest możliwości badania "zjawiska kumulacji", jeśli w sąsiedztwie inwestycji stanowiącej budowę stacji bazowej telefonii komórkowej znajdują się już inne stacje bazowe (skarżący nie wskazali położenia tych stacji oraz odległości od omawianej inwestycji). Podkreślenia wymaga, że w świetle zacytowanych przepisów rozporządzenia równoważną moc promieniowana izotropowo wyznaczoną dla pojedyńczej anteny (z wyłączeniem radiolinii), a dopiero z orzecznictwa sądów administracyjnych wynika, że niezbędne dla prawidłowej oceny czy dana inwestycja może potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, jest dokładne określenie parametrów zarówno poszczególnych anten jak i całego przedsięwzięcia. Niemniej ani z przepisów ani z orzecznictwa nie wynika konieczność badania oddziaływania na środowisko kilku stacji bazowych znajdujących się w sąsiedztwie.

Odnosząc się do dodatkowych zarzutów zawartych w skardze J. R.wskazać należy, iż w znacznej mierze dotyczą one wadliwości postępowania zakończonego wydaniem przez Burmistrza Miasta i Gminy G. decyzji z dnia [...] listopada 2017 r. nr [...] ustalającej lokalizację inwestycji celu publicznego, która to decyzja nie jest przedmiotem niniejszego postępowania.

Mając na uwadze powyższe skargi należało oddalić na podstawie art. 151 p.p.s.a jako, że nie miały usprawiedliwionych podstaw.